18Bs177/25y•OLG Wien 18Bs177/25y
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 1 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufung des Angeklagten B* sowie jene der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 15. November 2024, GZ -113.3, ferner über die Beschwerden des B und der Staatsanwaltschaft gegen den unter einem gefassten Beschluss nach § 494a StPO nach der am 24. Juli 2025 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Frohner, im Beisein der Richterinnen Mag. Lehr und Mag. Primer als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Gretzmacher, MAS LL.M., des Angeklagten A und seines Verteidigers Dr. Alexander Philipp sowie des Angeklagten B* und seiner Verteidiger Mag. Andreas Schweitzer und Mag. Stephanie Kramberger, MSc, durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung
I./ zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten B* auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
II./ die Beschlüsse gefasst:
1. / Der Beschwerde des B* wird nicht, hingegen jener der Staatsanwaltschaft Folge gegeben und gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO iVm § 53 Abs 1 StGB die B* mit Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 7. September 2022, rechtskräftig seit 13. September 2022, AZ **, gewährte bedingte Strafnachsicht widerrufen.
2. / Gemäß § 265 Abs 1 StPO iVm § 46 Abs 1 StGB wird A* der Rest der Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Entscheidungsgründe:
Der am ** geborene serbische Staatsangehörige A* und der am ** geborene österreichische Staatsbürger B* wurden mit dem angefochtenen – auch ein unbekämpft gebliebenes Einziehungserkenntnis enthaltenden – Urteil des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz, Abs 2 und 3 SMG (1./) sowie des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 1 SMG (2./) schuldig erkannt und hiefür nach dem Strafsatz des § 28a Abs 4 SMG unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung und Anwendung des § 28 Abs 1 StGB A* zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren, wovon gemäß § 43a Abs 4 StGB ein Teil von zwei Jahren unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen wurde, und B* zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von viereinhalb Jahren verurteilt.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben sie in ** von Mitte Mai 2024 bis 16. Juli 2024 im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung
1. / vorschriftswidrig (nach der zu 2./ beschriebenen Ernte [US 4]) Cannabispflanzen mit einem Gesamtgewicht von zumindest 24 Kilogramm (Reinsubstanz 136,8 Gramm Delta-9-THC und 1.785,6 Gramm THCA) zum Zweck der Gewinnung einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge Suchtgift mit dem Vorsatz angebaut, dass dieses in Verkehr gesetzt wird;
2. / vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 666,1 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 1,13 % Delta 9-THC und 14,7 % THCA, erzeugt, indem sie das Cannabiskraut abernteten, wobei A* mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 26. Juni 2020, GZ *, und B mit Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 7.September 2022, GZ **, schon einmal wegen § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden waren.
Gleichzeitig fasste das Erstgericht den Beschluss auf Absehen vom Widerruf der B* mit Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 7. September 2022 zu AZ ** gewährten bedingten Strafnachsicht gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO und Probezeitverlängerung gemäß § 494a Abs 6 StPO auf fünf Jahre.
Weiters ordnete das Erstgericht - mit nicht gesondert ausgefertigtem Beschluss (siehe jedoch RIS-Justiz RS0126528; RS0101841 [T 1]) – beim Erstangeklagten für die Dauer der Probezeit Bewährungshilfe an.
Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht bei A* die einschlägige Vorstrafe, das Zusammentreffen von zwei Verbrechen, das mehrfache Überschreiten der Grenzmenge hinsichtlich des strafsatzbestimmenden Delikts und die mehrfache Deliktsqualifikation hinsichtlich des nicht strafsatzbestimmenden Delikts als erschwerend, hingegen die Sicherstellung des gesamten Suchtgifts, das vollumfassende reumütige Geständnis und auch einen zumindest geringen Beitrag zur Wahrheitsfindung als mildernd, bei B* die einschlägige Vorstrafe, das Zusammentreffen von zwei Verbrechen, das mehrfache Überschreiten der Grenzmenge hinsichtlich des strafsatzbestimmenden Delikts und die mehrfache Deliktsqualifikation hinsichtlich des nicht strafsatzbestimmenden Delikts als erschwerend, wobei die Tatbegehung während offener Probezeit aggravierend hinzutrat, hingegen die Sicherstellung des gesamten Suchtgifts und das teilweise reumütige Geständnis als mildernd.
Nach Zurückweisung der gegen dieses Urteil erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Zweitangeklagten mit Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 4. Juni 2025, GZ 15 Os 26/25z-4, ist nunmehr über dessen Berufung (ON 121) sowie die fristgerecht angemeldete (ON 1.9), rechtzeitig zu ON 117 zur Ausführung gelangte Berufung der Staatsanwaltschaft betreffend beide Angeklagte zu entscheiden.
Gegen den Beschluss gemäß § 494a StPO betreffend den Zweitangeklagten richtet sich die (implizierte) Beschwerde des Genannten und jene der Staatsanwaltschaft.
Nur dem Rechtsmittel der Anklagebehörde kommt im spruchgemäßen Umfang Berechtigung zu.
Zunächst ist bei beiden Angeklagten auch das die Qualifikationsgrenze (§ 28 Abs 2 SMG) um das dreifache überschreitende Suchtgiftquantum zu Punkt II./ im Rahmen des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB zusätzlich als aggravierend zu werten (RISJustiz RS0088028).
Der vom Erstgericht angenommene Milderungsgrund der Sicherstellung des Suchtgiftes stellt als „objektive Schadensgutmachung“ formell nicht den Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 14 StGB dar. Sie ist aber nach den allgemeinen Strafzumessungsgrundsätzen nach § 32 Abs 3 StGB – wenn auch in weitaus geringerem Umfang - mildernd zu berücksichtigen (Riffel, WK² StGB § 34 Rz 33; OGH 14 Os 80/07g).
Der von der Anklagebehörde reklamierte lange Tatzeitraum liegt bei der Tatbegehung von Mitte Mai 2024 bis 16. Juli 2024 nicht vor (vgl dazu Riffel, WK² StGB § 33 Rz 4).
Zum Erstangeklagten:
Festzuhalten ist zunächst, dass dessen Vorstrafe mittlerweile getilgt ist (siehe die vom Berufungsgericht eingeholte und in der Berufungsverhandlung verlesene aktuelle Strafregisterauskunft vom 4. Juli 2025).
Das Strafzumessungskalkül ist daher dahingehend zu korrigieren, dass als Milderungsgrund der bisher ordentliche Lebenswandel heranzuziehen ist (vgl RIS-Justiz RS0106650) und die einschlägige Vorstrafe als Erschwerungsgrund zu entfallen hat.
Im Hinblick auf die sowohl zum Vorteil als auch zum Nachteil des Erstangeklagten geänderte Strafzumessungslage erweist sich die ausgemessene Sanktion insbesondere aufgrund des reumütigen Geständnisses des Erstangeklagten dem Unrechtsgehalt, der Schuld und dem sozialen Störwert der Taten entsprechend. Da auch generalpräventive Erwägungen (RIS-Justiz RS0090600) keine Anhebung der Unrechtsfolge erfordern, ist dem Begehren der Anklagebehörde auf Erhöhung der Sanktion nicht zu entsprechen.
Aufgrund der erfolgten Tilgung der Vorstrafe des Erstangeklagten ist die Staatsanwaltschaft mit ihrem Begehren auf Ausschaltung des § 43a Abs 4 StGB ebenfalls nicht im Recht.
Denn im konkreten Fall ist die Anwendung des § 43a Abs 4 StGB im Zusammenhalt mit der angeordneten Bewährungshilfe ausnahmsweise möglich, weil die vom Erstangeklagten aufgrund des verspürten Haftübels über mehrere Monate offensichtlich erkannten Konsequenzen fortgesetzten strafbaren Verhaltens bei Vollzug eines einjährigen Teils der Strafe eine Wendung zum Positiven und daher die notwendige hohe Wahrscheinlichkeit für ein künftig deliktsfreies Leben erwarten lassen.
Da auf Grund der Vorhaftanrechnung zum Urteilszeitpunkt zweiter Instanz die zeitlichen Voraussetzungen nach § 46 Abs 1 StGB vorliegen, ist nach § 265 Abs 1 letzter Satz StPO über die bedingte Entlassung aus der vorliegenden Freiheitsstrafe zu erkennen. Gemäß § 46 Abs 1 StGB ist einem Verurteilten ab Verbüßung der Hälfte der im Urteil verhängten zeitlichen Freiheitsstrafe der Rest bedingt nachzusehen, sobald unter Berücksichtigung der Wirkung von Maßnahmen gemäß §§ 50 bis 52 StGB anzunehmen ist, dass er durch die bedingte Entlassung nicht weniger als durch die weitere Verbüßung der Strafe von der Begehung strafbarer Handlungen abgehalten wird.
Es ist anzunehmen, dass die Durchführung des Verfahrens und die mehrmonatige Hafterfahrung eine tatabhaltende Wirkung auf den Erstangeklagten haben wird und er durch die bedingte Entlassung nicht weniger von der Begehung strafbarer Handlungen abgehalten wird als durch den weiteren Vollzug, weshalb die bedingte Entlassung gemäß § 46 Abs 1 StGB auszusprechen ist.
Zum Zweitangeklagten:
Der Zweitangeklagte bringt vor, dass der Erfolgsunwert aufgrund der Sicherstellung ganz ausgeblieben sei (ON 121.1, 4), verkennt dabei aber, dass fallbezogen die Taten umfangreiche und kostspielige Abwehrmaßnahmen wie die Durchführung einer Durchsuchung sowie die Sicherstellung, Auswertung und Vernichtung des Suchtgifts zur Folge haben.
Weshalb der Gesinnungsunwert bei spezifisch einschlägiger Vorstrafenbelastung, Erzeugung von Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge, Anbau von Cannabispflanzen zum Zwecke der Suchtgiftgewinnung in einer das 15-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge sowie Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung und innerhalb offener Probezeit unauffällig sein soll, lässt die Berufung völlig offen (vgl ON 121.1, 4).
Der reklamierte wesentliche Beitrag zur Wahrheitsfindung (ON 121.1, 4 f) geht idR im Milderungsgrund des Geständnisses auf und ist nur dann wesentlich im Sinn des § 34 Abs 1 Z 17 StGB, wenn dadurch die Beweisführung maßgebend erleichtert wird (RIS-Justiz RS0091510 [T1 und T2]; RS0091512; RS0091469 [T1, T2 und T4]).
Die weitwendigen Ausführungen des Zweitangeklagten, wonach er einen wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung geleistet habe, überzeugen nicht.
Zutreffend ist zwar, dass er sich bereits vor Übermittlung des Anlassberichts vom 26. August 2024 bei der ermittelnden Polizeibehörde gemeldet und umfassende Kooperation und Aussagen versprochen habe (siehe ON 48.2, 2). Der Erstangeklagte wurde jedoch (ebenso wie der Zweitangeklagte) insbesondere aufgrund der vorliegenden DNA-Treffer ausgeforscht (ON 48.2, 2; ON 45.2), weshalb er nicht unentdeckt geblieben wäre. Sämtliches tatverfangenes Suchtgift wurde sichergestellt. Die Einvernahme des Zweitangeklagten erfolgte am 4. September 2024 (ON 72.3), nachdem der Erstangeklagte bereits festgenommen und über ihn die Untersuchungshaft verhängt worden war (ON 68), wobei sich der dringende Tatverdacht insbesondere auf die Verantwortung des Mitbeschuldigten C* und die molekulargenetische Untersuchung gründete (ON 68, 1 f). Konkrete Angaben zur (strafsatzbegründenden) Tatbegehung im Rahmen der kriminellen Vereinigung machte der Zweitangeklagte nicht, wobei seine Verantwortung, er habe bloß mit dem Erstangeklagten zu tun gehabt und diesen für den Drahtzieher und Organisator des Vorhabens gehalten, vom Erstgericht mit ausführlicher Begründung verworfen wurde (US 7 ff).
Mit Blick auf die eindeutig belastenden Ermittlungsergebnisse ist der Aussage des Zweitangeklagten daher kein Beitrag zur Wahrheitsfindung zu entnehmen.
Bei objektiver Abwägung der geringfügig zum Nachteil des Zweitangeklagten präzisierten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB anzustellenden Erwägungen sowie unter Berücksichtigung generalpräventiver Belange (RIS-Justiz RS0090600) im Hinblick auf konstant hohe Suchtgiftkriminalität erweist sich – angesichts eines zur Verfügung stehenden Strafrahmens von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe – die vorliegend ausgemittelte Sanktion als schuld- und tatangemessen, ist weder einer Erhöhung noch einer Reduktion zugänglich und steht auch in angemessener Relation zu jener des Erstangeklagten (RIS-Justiz RS0090631).
Hingegen kommt der Beschwerde der Staatsanwaltschaft, nicht jedoch jener des Zweitangeklagten Berechtigung zu.
Dem Zweitangeklagten wurde bereits die Rechtswohltat in Form teilbedingter Strafnachsicht samt Anordnung von Bewährungshilfe und der Weisung, sich einer Drogentherapie zu unterziehen, gewährt, die ihn nicht zu einem deliktsfreien Lebenswandel zu veranlassen vermochte. Vielmehr erfolgte die neuerliche Tatbegehung innerhalb offener Probezeit und kurze Zeit nach Abschluss der Therapie (vgl ON 50, ON 115 und ON 116 im verketteten Akt AZ ** des Landesgerichts Wiener Neustadt).
Fallkonkret bedarf es daher zusätzlich zur verhängten unbedingten Freiheitsstrafe auch des Widerrufs der bedingten Strafnachsicht, um dem Zweitangeklagten das Unrecht seiner Taten eindrücklich vor Augen zu führen und ihn von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten.
Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.
Conecte o Omnilex para pesquisar o corpus jurídico pelo seu assistente de IA.