3R51/25d•OLG Wien 3R51/25d
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in der Rechtssache der klagenden Partei A* AG, FN **, *, vertreten durch Dr. Hubert Köllensperger, Mag. Wolfgang Stockinger, Rechtsanwälte in Wels, wider die beklagte Partei B GmbH, FN **, **, vertreten durch Pochmarski Kober Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen EUR 281.440,42 s.A., hier wegen Ablehnung des Sachverständigen und Sachverständigengebühren, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten vom 25.2.2025, **-46,
I. in nichtöffentlicher Sitzung durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag.a Müller und Mag.a Kulka den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs gegen Spruchpunkt 1. wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.750,28 (darin enthalten EUR 458,38 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
II. durch die Richterin Mag.a Müller als Einzelrichterin gemäß § 8a JN den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs gegen Spruchpunkt 2. wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Die Klägerin macht Regressansprüche als Haftpflichtversicherer der C* GmbH geltend. Sie bringt dazu im Wesentlichen vor, dass der mit der Erstellung der Statik beauftragten C* GmbH bei der statischen Modellierung des 3D-Gesamtbauwerkes ein Fehler unterlaufen sei, der zu einem Schaden geführt habe. Die geschädigte Bauherrin habe lediglich die C* GmbH – erfolgreich - in Anspruch genommen, die Klägerin habe Leistungen an die Geschädigte in Höhe von EUR 562.880,84 erbracht. Die C* GmbH und die Beklagte würden jedoch für die Schäden solidarisch haften, weil die mit der Ausführungsplanung, der Herstellung der Bewehrungspläne sowie der örtlichen Bauaufsicht von der Bauherrin beauftragte Beklagte die erforderliche Sorgfalt bei der Überprüfung der Pläne mit den statischen Berechnungen nicht eingehalten habe.
Die Beklagte bestreitet, einen Fehler gemacht zu haben, der für den Schaden im Vermögen der Bauherrin kausal gewesen sei. Die Beklagte habe die ihr zumutbaren Prüfungen der Berechnungen der C* GmbH vorgenommen.
Mit Ladung vom 12.2.2024 und mit ergänzender Frageliste vom 15.7.2024 wurde Baumeister DI D* zum Sachverständigen zu den Fragen bestellt, ob die (detailliert behaupteten, hier nicht wiedergegebenen) Mängel und eine merkantile Wertminderung vorlägen (ON 21, ON 34). In der Tagsatzung vom 8.5.2024 wurde als weitere Vorgehensweise erörtert, dass der Sachverständige eine Begehung der Baustelle sowie eine Befundaufnahme bei der Beklagten vornehmen werde – jeweils unter Beteiligung der PV. Hinsichtlich der Befundaufnahme beim Büro DI E* wurde festgehalten, dass einer Befundaufnahme zur Beschaffung nötiger Dokumente grundsätzlich nichts entgegenstehe, jedoch eine Befragung des DI E* durch das Gericht in einer Einvernahme erfolgen werde (ON 23.2, S 31).
Der Sachverständige erstattete am 30.1.2025 ein schriftliches Gutachten (ON 38.1). Unter „Befundaufnahmen und Erhebungen“ wies er darauf hin, dass er – ohne Beiziehung der Parteien und deren Vertreter – auch Erhebungen im SV-Büro F* mit Baumeister Ing. G*, dem Bearbeiter des Schadens für die Klägerin, und mit DI H*, dem für die Statik zuständigen Bearbeiter des Schadens für die Klägerin, sowie im Büro DI E*, dem Ersteller der Sanierungsstatik, vorgenommen hat. Den Inhalt der Gespräche gab er auf den Seiten 24 bis 26 des 44-seitigen Gutachtens wieder. Er kam zusammengefasst zum Ergebnis, dass die von der Kanzlei C*/DI I* erstellte statische Berechnung fehlerhaft sei. Anstelle von Ziegelwänden seien im Oberbau Betonwände angesetzt worden. Infolge einer steif modellierten Unterkonstruktion seien die Lasten auf die Innenstützen wesentlich zu gering angegeben worden. Während der Bauausführung sei es zum Durchstanzbruch bei den Innenstützen in sehr ungünstiger Lage neben einer tragenden Achse gekommen. Innerhalb kurzer Zeit sei eine statisch umfassende, aber sehr wirtschaftliche Sanierung erfolgt. Die Bauzeit sei im Wesentlichen eingehalten worden, die Sanierungskosten seien mit EUR 346.000,-- aus technischer Sicht sehr günstig. Der Bauherrin sei im Verfahren vor dem Landesgericht Wels eine merkantile Wertminderung von EUR 225.000,-- zuerkannt worden. Die Beklagte habe wesentliche Plausibilitätsprüfungen nicht durchgeführt. Schon die geringen Lasten auf den Innenstützen hätten auffallen müssen. Auch der Momentenverlauf im Bereich bestimmter Stützen neben der tragenden Achse sei auffällig. Die Beantwortung der Frage der Verschuldensteilung sei dem Gericht vorbehalten. Aus technischer Sicht erscheine dem Sachverständigen eine Aufteilung der Schadenssumme je zur Hälfte angemessen.
Gleichzeitig mit dem Gutachten übermittelte der Sachverständige eine Gebührennote (ON 38.2), mit der er für Vorbereitung, Terminvereinbarungen, mehrfaches Querlesen des Aktes und ausführliches Aktenstudium, Rücksprache mit der Richterin, Befundaufnahmen/Besprechungen, Fotobearbeitungen, Foto- und Urkundenauswertungen, Telefonate, Mail- und Schriftverkehr, Büro-, Reise- und Nebenkosten, Teilnahme an der Verhandlung vom 8.5.2024, die Erstellung eines Befundkonzepts und gutachterliche Bearbeitung sowie Erstellung von schriftlichem Befund und Gutachten Gebühren von insgesamt EUR 11.990,-- (darin enthalten EUR 1.998,33 USt) geltend machte.
Das Gericht übermittelte Gutachten und Gebührennote den Parteienvertretern zur allfälligen Äußerung und forderte die Parteien mit Beschluss vom 31.1.2025 auf, die allfällige Zuziehung des Sachverständigen zur nächsten mündlichen Streitverhandlung zwecks Gutachtensergänzung/-erörterung gemäß § 357 ZPO binnen 4 Wochen zu beantragen und einen Kostenvorschuss zu erlegen (ON 39).
Mit Schriftsatz vom 23.2.2025 (ON 41) lehnte die Beklagte den Sachverständigen ab und erhob Einwendungen gegen die geltend gemachten Gebühren. Der Sachverständige sei wegen Befangenheit zu entheben, weil er ohne Verständigung und ohne Beiziehung der Beklagten bzw. deren Rechtsvertretung drei Besprechungen/Befundaufnahmen mit den Privatgutachtern der Klägerin und dem Statiker DI E* geführt habe. Zufolge Befangenheit sei seine bisherige Tätigkeit „wertlos“ iSd GebAG, daher sei keine Honorierung zulässig. Das Gutachten sei unvollständig, nicht schlüssig, widersprüchlich und daher gemäß § 362 ZPO ungenügend.
Über gerichtlichen Auftrag nahm der Sachverständige mit Eingabe vom 23.2.2025 (ON 45) inhaltlich zu den Vorwürfen Stellung. Er habe bei der nunmehr zuständigen Richterin nachgefragt, ob er zur weiteren technischen Klärung mit den zuständigen Bearbeitern der F* und mit DI E* informell sprechen dürfte, was von der Richterin gestattet worden sei. Er sei davon ausgegangen, dass es sich um keine Befundaufnahme unter Einbeziehung der Parteien und Parteienvertreter gehandelt habe. An die konkrete Erörterung in der Verhandlung vom 8.5.2024, in dem der Beklagtenvertreter seinen Wunsch geäußert habe, bei einer Besprechung mit DI E* anwesend zu sein, habe er sich bedauerlicherweise nicht erinnert. Den Inhalt der Besprechungen habe er zusammengefasst im Gutachten wiedergegeben. Die merkantile Wertminderung sei im Verfahren vor dem Landesgericht Wels mit EUR 225.000,-- festgelegt worden. Diese Größenordnung sei aus seiner Sicht realistisch und in Anbetracht des Schadens und der gesamten Umstände sogar sehr günstig. Er sei beim Vergleichsvorschlag von bestimmten (näher bezeichneten, hier nicht angeführten) Prämissen ausgegangen, doch habe sich im Zuge der gutachterlichen Bearbeitung ergeben, dass die Lasten bei nahezu sämtlichen Innenstützen erheblich zu gering gewesen seien. Demzufolge sei auch die Dimensionierung und die Bewehrung der Stützen im Erdgeschoss und im Keller zu gering. Daher sei nicht nur ein Fehler in der Durchstanzbewehrung der Decken vorgelegen, sondern seien auch die weiteren Stützen zu sanieren gewesen. Die zu geringen Stützlasten hätten der Beklagten bei einer Plausibilitätsprüfung auffallen müssen. Daher sei auch dieser Schadensanteil aus technischer Sicht anteilig zu übernehmen.
Die Klägerin sprach sich mit Äußerung vom 20.2.2025 (ON 44) gegen die Anträge der Beklagten aus.
Eine Erörterung des Gutachtens wurde von den Parteien bisher nicht beantragt.
Mit dem angefochtenen Beschluss verwarf das Erstgericht den Antrag der Beklagten auf Ablehnung des Sachverständigen (Spruchpunkt 1.) und bestimmte die Gebühren für die Erstattung seines Gutachtens ON 38 antragsgemäß mit EUR 11.990,-- (Spruchpunkt 2.). Rechtlich kam es zum Ergebnis, dass gemäß § 355 Abs 1 ZPO Sachverständige aus denselben Gründen abgelehnt werden können, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Ein Richter sei gemäß § 19 Z 2 JN dann als befangen anzusehen, wenn Umstände vorliegen, die es nach objektiver Prüfung und Beurteilung rechtfertigten, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Bei einer nach objektiven Gesichtspunkten vorzunehmenden Prüfung sei entscheidend, ob feststellbare Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters begründen (mHa RS0046024 [T2, T17]). Bedenken gegen die persönliche Eignung des Sachverständigen oder gegen die Qualität des Gutachtens seien ebensowenig geeignet, eine Befangenheit zu begründen, wie die Behauptung mangelnder Sachkenntnis oder einer unrichtigen Begutachtung (mHa Rechberger in Rechberger/Klicka ZPO5 § 355 – 356 ZPO Rz 2). Die Kompetenz und die Qualität der Tätigkeit habe der Richter im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen (Schneider in Fasching/Konecny3 § 356 ZPO Rz 9). Das Wesen der Befangenheit eines Sachverständigen nach § 19 Z 2 JN, § 355 Abs 1 ZPO bestehe in der Hemmung einer unparteiischen Erstattung von Befund und Gutachten durch unsachliche psychologische Motive. Dass eine Befundaufnahme ohne Beiziehung der Partei stattgefunden habe, sei nach herrschender Ansicht nicht jedenfalls ein Verfahrensfehler, weil den Grundsätzen des fairen Verfahrens und der Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien und der sonstigen Beteiligten des Zivilverfahrens durch die Erörterung des Gutachtens in der mündlichen Verhandlung Rechnung getragen werden könne. Im Verfahren sei noch die Einvernahme des Zeugen Ing. G* ausständig. Die Nichtbeiziehung der Parteien und Parteienvertreter könne auch unter Berücksichtigung der in der Verhandlung vom 8.5.2024 festgelegten Vorgehensweise kein Misstrauen gegen die Unbefangenheit des Sachverständigen begründen, zumal dieses Vorgehen keine Partei bevorzugt habe. Auch die Klägerin sei nicht darüber informiert gewesen und auch die Klagsvertretung sei nicht zum Termin eingeladen worden. Eine Parteilichkeit lasse sich aus den mit Ing. G*, DI H* und den Mitarbeitern des Büros DI E* geführten Gesprächen nicht ableiten, zumal der Sachverständige davon ausgegangen sei, dass DI E* im Einvernehmen beider Projektanten (und somit nicht nur von der Klägerin) beauftragt worden sei. Zu beachten sei auch, dass der Sachverständige im Gutachten die geführten Gespräche vollumfänglich offengelegt habe.
Da der Antrag auf Enthebung verworfen worden sei, gehe auch der Einwand der Beklagten gegen die Gebührennote des Sachverständigen ins Leere. Die Beklagte bekämpfe mit der Behauptung, dass kein nachvollziehbarer Befund zur merkantilen Wertminderung vorliege, sowie dass der Sachverständige nicht Schritt für Schritt und für einen Laien nachvollziehbar seine Schlussfolgerungen im Gutachten dargelegt habe, die Schlüssigkeit und Beweiskraft des Gutachtens. Im Rahmen der Gebührenbestimmung sei nicht über Schlüssigkeit, Beweiskraft, Tauglichkeit und Nachvollziehbarkeit eines Gutachtens abzusprechen (mHa Krammer/Schmidt, SachverständigenG3 § 25 GebAG E 101). Weder inhaltliche Richtigkeit noch die vom Sachverständigen angewandten Methoden seien im Rahmen der Gebührenbestimmung zu bewerten. Der Sachverständige habe zu sämtlichen Fragen Stellung genommen. Wenn er gewisse Fragen inhaltlich nicht beantworten habe können, so sei das Gutachten deshalb nicht unvollständig.
Gegen die Verwerfung der Ablehnung des Sachverständigen und gegen die Gebührenbestimmung richtet sich der Rekurs der Beklagten, und zwar hinsichtlich Spruchpunkt 1. wegen primärer Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung inklusive sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, ihn dahingehend abzuändern, dass der Sachverständige in Stattgebung des Ablehnungsantrags als befangen enthoben und dem Erstgericht die Bestellung eines neuen Sachverständigen aufgetragen wird, und hinsichtlich Spruchpunkt 2. wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den Antrag, den angefochtenen Beschluss ersatzlos aufzuheben.
Die Klägerin beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Der Sachverständige hat keine Rekursbeantwortung erstattet.
I. Zum Rekurs gegen Spruchpunkt 1.:
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. In ihrer Mängelrüge behauptet die Rekurswerberin eine Mangelhaftigkeit des Verfahren, weil das Erstgericht die Rechtfertigung des Sachverständigen nicht kritisch hinterfragt bzw. eine vorgreifende Beweiswürdigung vorgenommen habe.
Die Beklagte habe konkrete Fragen zum Wissen des Sachverständigen über die Standesregeln, zu seiner Einschätzung zur Notwendigkeit der Befolgung dieser Standesregeln und zu seinen Überlegungen zur von ihm gewählten Vorgehensweise gestellt, die dieser offenkundig bewusst und vorsätzlich nicht beantwortet habe. Das Erstgericht habe auf einer Beantwortung der Fragen nicht bestanden und diese damit praktisch nicht zugelassen, sodass ein relevanter Stoffsammlungsmangel oder in der unkritischen Verwertung der Stellungnahme eine unzulässige vorgreifende Beweiswürdigung durch das Erstgericht vorliege. Hätte der Sachverständige die Fragen beantwortet, hätte das Erstgericht (bestimmte, hier nicht angeführte) Feststellungen treffen können. Diese möglichen Feststellung hätte das Erstgericht dahingehend rechtlich beurteilen müssen, dass es die Befangenheit des Sachverständigen annimmt.
Des Weiteren behauptet die Rekurswerberin das Vorliegen eines Begründungsmangel, weil der Beschluss das Parteivorbringen des Ablehnungsantrages und eine Zusammenfassung der Stellungnahmen der Klägerin und des Sachverständigen enthalte, aber nur eine Ausführung mit Feststellungscharakter zur Anfrage des Sachverständigen bei der nunmehr zuständigen Richterin, „informelle Gespräche“ zur weiteren technischen Abklärung führen zu dürfen, was ihm gestattet worden sei. Es würden Feststellungen zur subjektiven Tatseite der Vorgangsweise des Sachverständigen fehlen, außerdem fehle eine Beweiswürdigung. Das Erstgericht hätte offenlegen müssen, ob es glaubt, dass der Sachverständige die Standesregeln für Sachverständige kennt. Auch der aufgrund des unmittelbaren finanziellen Interesses am Gutachtensauftrag bestehende Interessenkonflikt des Sachverständigen sei nicht kritisch gewürdigt worden. Es sei auch nicht hinterfragt worden, warum sich der Sachverständige nach dem Richterwechsel überhaupt „informellen Gespräche“ von der neuen Richterin genehmigen lasse.
1.1. Über den Ablehnungsantrag entscheidet jenes Gericht, das den Sachverständigen bestellt. Vor der Entscheidung kann der Richter die Parteien und den Sachverständigen schriftlich zur Äußerung auffordern oder sie mündlich einvernehmen. Über den Ablehnungsantrag ist ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden (Schneider in Fasching/Konecny3 § 356 ZPO Rz 17 f mwN).
Hier hat das Erstgericht den Ablehnungsantrag der Beklagten, der auch Fragen (i) zur Kenntnis der Standesregeln und zu seiner persönlichen Einschätzung (ii), inwieweit diese einzuhalten sind, und (iii) ob die gewählte Vorgehensweise mit den Standesregeln im Einklang stehen, dem Sachverständigen zur Äußerung zugestellt.
Bloß weil der Richter im Verfahren über die Ablehnung eines Sachverständigen schriftliche Stellungnahmen einholen und diese ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung verwerten kann, kann der Umstand, dass der Sachverständige in seiner fünfseitigen Stellungnahme die – im Übrigen rhetorischen – Fragen (i) bis (iii) nicht beantwortete und das Erstgericht nicht auf einer Beantwortung bestanden hat, keine Mangelhaftigkeit begründen.
Im Übrigen ist es für die Prüfung einer möglichen Befangenheit des Sachverständigen irrelevant, ob er die Standesregeln für Sachverständige kennt, ob er meint, sie immer oder nicht immer befolgen zu müssen, und ob er im Nachhinein der Ansicht ist, mit den Gesprächen ohne Beiziehung der Parteienvertreter gegen die Standesregeln verstoßen zu haben. Die im Rekurs plakativ zitierten möglichen Antworten des Sachverständigen stehen in keinem Zusammenhang mit dem Vorbringen der Rekurswerberin in ihrem Ablehnungsantrag, die dort niemals behauptet hat, der Sachverständige habe beabsichtigt, sein Gutachten – gemeint wider besseres Wissen – zu Gunsten der Klägerin zu verfassen. Außerdem hat der Sachverständige in seiner Stellungnahme auch ausgeführt, er sei keineswegs seine Absicht gewesen, eine Partei zu benachteiligen.
1.2. Auch die behauptete vorgreifende Beweiswürdigung liegt nicht vor, weil das Erstgericht seiner Entscheidung in zulässiger Weise die schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen zu Grunde gelegt hat (← 1.1). Dabei ist zu beachten, dass jedem Beweismaß eine gewisse Bandbreite innewohnt, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalls, aber auch von der subjektiven Einschätzung des Entscheidungsorgans abhängt, wann dieses die erforderliche Wahrscheinlichkeit als gegeben ansieht.
1.3.1. Gemäß § 272 Abs 3 ZPO hat das Gericht die Umstände und Erwägungen, die für seine Überzeugung maßgebend waren, in der Begründung der Entscheidung anzugeben. Eine Entscheidung muss die Begründung dafür erkennen lassen, warum der Richter die festgestellten Tatsachen als erwiesen und andere behauptete Tatsachen als nicht erwiesen angenommen hat.
Das Erstgericht legt offen, dass es die Ausführungen des Sachverständigen für nachvollziehbar erachtet (Beschluss S. 5 letzter Absatz), auch weil sie sich weitgehend mit den Darstellungen der Beklagten decken.
Diese Übereinstimmung wird von der Rekurswerberin gar nicht bestritten.
Das Erstgericht ist – für das Rekursgericht nachvollziehbar – zum Ergebnis gelangt, dass der Vorgehensweise des Sachverständigen, informelle Gespräche ohne Beiziehung der Parteien und Parteienvertreter zu führen, ein Missverständnis zu Grunde lag, womit es keiner weiteren Feststellungen zur subjektiven Tatseite des Sachverständigen bedurfte: „Während das Gericht davon ausging, dass die informellen Gespräche in Absprache und Kenntnis der Parteien und Parteienvertreter stattfinden, ging der Sachverständige davon aus, dass deren Involvierung zur technischen Abklärung nicht notwendig sei, zumal er davon ausging, dass sie ohnedies über die Unterlagen und Informationen verfügte, auf deren Beschaffung die Gespräche abzielten. Dass er keine konkreten Verfahren in seiner Stellungnahme benennt, in denen er ähnlich vorgegangen ist, macht seine Erklärung nicht weniger glaubwürdig. Dass ihm aufgrund der Vielzahl an Gutachtensaufträgen der – vor rund einem halben Jahr zuvor geäußerte - Wunsch des Beklagtenvertreters, bei einem Termin in der Kanzlei DI E* anwesend zu sein, nicht erinnerlich war, ist eine plausible Erklärung für das vom Erstgericht angenommene Missverständnis.“
1.3.2. Dass sich das Erstgericht in der Entscheidung nicht mit der Frage auseinandergesetzt hat, warum der Sachverständige überhaupt nach dem Richterwechsel vorgesprochen hat, warum er nicht alle Fragen der Beklagten in seiner Stellungnahme beantwortete, und ob der Inhalt auf seinem finanziellen Interesse beruhe, den Gutachtensauftrag nicht zu verlieren, begründet keine Mangelhaftigkeit, weil auch in einer Beweiswürdigung nicht jeder Umstand erwähnt werden und nicht jede Erwägung angestellt werden muss (vgl RS0040165 zur Beweisrüge).
1.3.3. Aus der Stellungnahme geht im Übrigen hervor, dass der Sachverständige wegen eines anderen Verfahrens beim Erstgericht war und die Gelegenheit nutzte, bei der nunmehr zuständigen Richterin vorzusprechen und ihr Einverständnis für informelle Gespräche einzuholen. Diese Vorgehensweise spricht nicht für eine Befangenheit des Sachverständigen sondern für ein umsichtiges Vorgehen, das mitberücksichtigt, dass unterschiedliche Entscheidungsorgane unterschiedliche Vorgehensweisen präferieren können.
1.3.4. Was das finanzielle Interesse des Sachverständigen daran betrifft, nicht erfolgreich abgelehnt zu werden, ist nicht ersichtlich, warum er wegen dieses Interesses bei der Verfassung des Gutachtens befangen gewesen sein sollte. Außerdem hat das Erstgericht die Stellungnahme des Sachverständigen ohnedies kritisch beurteilt (Seiten 5 f in ON 46).
1.4. Die von der Rekurswerberin behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor.
2. Die Rekurswerberin wiederholt in ihrer Rechtsrüge weitgehend die Argumente aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Aufgrund des Umstandes, dass sich der Sachverständige – unter Missachtung des Prozessprogramms der ursprünglich zuständigen Richterin, der Standesregeln, der Parteienöffentlichkeit und des fairen Verfahrens – undokumentiert und informell mit den Privatsachverständigen der Klägerin getroffen und die kritischen Fragen der Beklagten nicht beantworte habe, sei die begründete Befürchtung einer Befangenheit gegeben. Das Gutachten entspreche nicht einem Gerichtsgutachten. Es sei widersprüchlich, der Sachverständige habe den Auftrag nicht erfüllt.
2.1. Das Erstgericht hat die Grundsätze zur Ablehnung von Sachverständigen richtig dargelegt und auf den vorliegenden Sachverhalt angewandt, sodass zunächst auf die Ausführungen des Erstgerichtes verwiesen wird (§ 526 Abs 3 iVm § 500a Satz 2 ZPO). Ergänzend ist auszuführen:
Die Gründe für die Ablehnung eines Sachverständigen sind – neben den hier nicht in Betracht kommenden Ausschließungsgründen des § 20 JN – Umstände, die es nach objektiver Prüfung und Beurteilung rechtfertigen, seine Unbefangenhheit in Zweifel zu ziehen. Dabei genügt die Besorgnis, dass bei der Begutachtung andere als rein sachliche Motive eine Rolle spielen könnten. Das Wesen der Befangenheit besteht in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive (vgl Mayr in Rechberger/Klicka5 § 19 JN Rz 4 mwN; RS0046024). Ein ausreichender Grund, die Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen, liegt in jeder Tatsache, die bei verständiger Würdigung ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in seine Unparteilichkeit rechtfertigen kann (Schneider in Fasching/Konecny³ §§ 355, 356 ZPO Rz 7).
Bei der Prüfung der Befangenheit ist im Interesse des Ansehens der Rechtsprechung ein strenger Maßstab anzulegen. Es genügt, dass eine Befangenheit mit Grund befürchtet werden muss oder dass bei objektiver Betrachtungsweise auch nur der Anschein einer Voreingenommenheit entstehen könnte (RS0045949 [T2]).
Befangenheitsgründe sind Freundschaft oder Feindschaft zu einer Partei, aber auch unsachliche persönliche Bemerkungen zu Parteien oder Parteienvertretern. Auch private Beziehungen zu einer Prozesspartei oder deren Vertreter kommen in Betracht, die über einen reinen kollegialen Kontakt hinausgehen (RS0045935), aber auch ein entsprechendes Naheverhältnis zu einer Person, die zu einer der Verfahrensparteien eine eindeutige Nahebeziehung aufweist und mit dem Verfahren befasst ist oder war (RS0045935 [T21]; ua 1 Ob 144/22s).
So wie die Befangenheit eines Richters weder mit der (angeblichen) Unrichtigkeit einer Gerichtsentscheidung noch mit der Vertretung einer bestimmten Rechtsmeinung durch ihn begründet werden kann (RS0111290), können allein aus der Tätigkeit als Sachverständiger grundsätzlich keine gerechtfertigten Bedenken gegen seine Unbefangenheit abgeleitet werden; die Kompetenz des Sachverständigen und die Qualität seiner Tätigkeit hat der Richter im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen (3 Ob 230/11m mwN; vgl RS0043163; RS0043320). Erst grobe Mängel, die die Bevorzugung einer Partei nahelegen, können zur Ablehnung berechtigen (Wilfinger, Befangenheit von Sachverständigen, ÖJZ 2021/103, 817 [820]). Durch die Regelungen über das Ablehnungsrecht soll nicht ermöglicht werden, sich nicht genehmer Sachverständiger (speziell nachdem ihre Fachmeinung durch die Erstattung eines schriftlichen Gutachtens und dessen Erörterung bereits bekannt geworden war) zu entledigen (vgl RS0109379; RS0046087; OLG Wien 2 R 139/19d; OLG Graz 4 R 252/23w; Sachverständige 2021, 37).
Verfahrensmängel als solche führen in der Regel nicht zur Befangenheit des Gerichtes oder eines Sachverständigen (vgl RS0046090). Sie können den Anschein der Befangenheit nur dann begründen, wenn es sich dabei um schwerwiegende Verstöße gegen Verfahrensgrundsätze handelt, die an der Objektivität des Richters bzw des Sachverständigen mit Grund zweifeln lassen (vgl RS0046090 [T7]).
2.2. Vor diesem Hintergrund ist der Beklagten zwar zuzustimmen, dass der Sachverständige die Parteien und Parteienvertreter auch über die am 24.1.2025 im SV Büro F* mit Bmstr. Ing. G* und mit Dipl.-Ing. H* und die am 28.1.2025 im Statik-Büro Dipl.-Ing. E* geführten „informellen Gespräche“ im Vorfeld informieren und ihnen eine Teilnahme ermöglichen hätte sollen, doch stellt dieses Versäumnis keinen schwerwiegenden Verstoß gegen Verfahrensgrundsätze dar, der an der Objektivität des Sachverständigen zweifeln lässt:
2.2.1. Die von der ursprünglich zuständigen Richterin erörterte Vorgehensweise sah vor, dass der Sachverständige unter Beteiligung der Parteienvertreter die Baustelle begehen und eine Befundaufnahme bei der Beklagten vornehmen wird. Dafür wurde bereits ein (zeitnaher) Termin festgelegt und im Protokoll festgehalten. Aus dem Gutachten ergibt sich, dass beides in der vorgesehenen Weise zum Termin stattfand.
An einem weiteren Termin war eine Befundaufnahme im „Büro C*“ vorgesehen, die – wie sich aus dem Gutachten ergibt – am 19.6.2024 in Anwesenheit der Parteienvertreter stattgefunden hat.
Weiters wurde am 8.5.2024 die Notwendigkeit einer Befundaufnahme beim „Büro DI E*“ erörtert: Einer Befundaufnahme zur Beschaffung benötigter Dokumente stehe nichts entgegen, sollten sich Fragen an DI E* ergeben, müsste er vom Gericht einvernommen werden.
Der Sachverständige hat – entgegen dem Vorwurf der Rekurswerberin – das Prozessprogramm der ursprünglichen Richterin nicht „missachtet“, weil auch diese grundsätzlich nichts gegen die Beschaffung von Urkunden beim Büro DI E* hatte und der Informationsaustausch mit einer Mitarbeiterin des DI E* stattfand (siehe Stellungnahme ON 45 S.3).
Über die Notwendigkeit der Beschaffung von Informationen bei der F* wurde überhaupt nicht gesprochen.
Darüber hinaus hat der Sachverständige nach dem Richterwechsel - etwa ein halbes Jahr später und nachdem Vergleichsgespräche gescheitert waren – die nunmehr zuständige Richterin gefragt, ob er „informelle Gespräche“ zur technischen Abklärung führen dürfe. Er hatte offensichtlich eine andere Art der Informationsbeschaffung vor Augen als eine Befundaufnahme.
2.2.2. Eine allfällige Missinterpretation der Standesregeln, die im Übrigen kein explizites Verbot „informeller Gespräche“ normieren, bedeutet keinen Verstoß gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens unter Beteiligung beider Parteien.
2.2.3. Der Sachverständige hat die Gespräche nicht verheimlicht sondern deren Inhalt auf den Seiten 24 bis 26 des Gutachtens offenlegt.
Für die von der Beklagten im Rekurs geäußerte Befürchtung, dass der Sachverständige durch die Treffen Argumente für ein Gutachten im Sinne der Klägerin erhalten wollte, besteht schon deshalb keine Grundlage, weil die Meinung der F* zum Schaden bereits in Form des gutachterlichen Schadensberichts (./A) samt Lichtbilddokumentation (./B und ./Z) und Stellungnahmen (./C, ./AA; ./AI)) bereits Bestandteil des Aktes war – ebenso wie die vom Büro DI E* erstellten Auszüge aus der Statik (./AG und ./AH) – und damit vom Sachverständigen bei der Erstellung des Gutachtens mitzuberücksichtigen war.
2.2.4. Dass sich der Sachverständige auch an die F* gewandt hat, die den gutachterlichen Schadensbericht für die Klägerin erstellt hat, begründet für sich genommen auch kein zu einer Befangenheit führendes Naheverhältnis iSd unter Pkt 2.1 zitierten Judikatur.
Wenn der Sachverständige mit Erlaubnis des Gerichts Rücksprache mit den Verfassern von Aktenbestandteilen zur Klärung von technischen Fragen hält, kann darin kein Verhalten erblickt werden, das Anlass zu Zweifeln an seiner Unparteilichkeit gibt. Vielmehr kommt darin sein Wille zum Ausdruck, sich ein vollständiges Bild vom Sachverhalt zu verschaffen.
Im Übrigen ist hervorzuheben, dass auch die Klägerin nicht über den Informationsaustausch informiert war.
2.3. Die Nichtbeantwortung von Fragen der Rekurswerberin in ihrem Ablehnungsantrag begründet keine Befangenheit, weil der Sachverständige dem gerichtlichen Auftrag, zum Ablehnungsantrag Stellung zu nehmen, nachgekommen ist. Er hat seine Vorgehensweise nachvollziehbar erklärt.
2.4. Aus dem Rekursvorbringen ergibt sich nicht, inwieweit das Gutachten nicht den allgemeinen Begründungserfordernissen entsprechen soll. Dass die Ertragswertmethode zwar genannt, eine Bewertung nach dieser im Gutachten aber nicht vorgenommen wird, begründet jedenfalls keine gerechtfertigten Bedenken gegen seine Unbefangenheit, weil er auf die Bewertung im Vorprozess verweist, die er offensichtlich als realistisch bis günstig einschätzt. Ob der von der Rekurswerberin behauptete Widerspruch zwischen der gerechtfertigten bzw. plausiblen Höhe eines merkantilen Minderwerts aus bau- und immobilientechnischer Sicht einerseits und eines möglichen Verkehrswertermittlungsverfahrens bei Mietobjekten andererseits besteht, steht nicht fest; das hätte im Rahmen einer Gutachtenserörterung aufgeklärt werden können.
2.5. Wie bereits ausgeführt, sind Bedenken gegen die Qualität des Gutachtens keine ausreichenden Ablehnungsgründe (← 2.1.).
Der Sachverständige hat in seinem Gutachten ganz richtig darauf hingewiesen, dass die Beurteilung des Verschuldensanteils dem Gericht vorbehalten ist. Er hat Argumente festgehalten, die „aus technischer Sicht“ seiner Meinung nach für eine Aufteilung 1:1 sprechen (Gutachten S. 32 f).
Zutreffend ist, dass die Frage, welcher Ausgleich im Innenverhältnis zwischen jeweils fahrlässig agierenden Schädigern zu schaffen ist, eine dem Richter vorbehaltene rechtliche Beurteilung ist (vgl RS0017514 [T15]).
Der Ausgleich unter mehreren Solidarschuldnern richtet sich - mangels Vereinbarung - nach dem jeweiligen Verursachungs-, Rechtswidrigkeits- und Schuldanteil jedes einzelnen Mitschuldners am Entstehen der Gesamtschuld (RS0017514 [T12]). So etwa wiegt im Allgemeinen die Verletzung der Hauptleistungspflicht durch einen Schädiger schwerer als die Verletzung von Überprüfungspflichten durch einen anderen Schädiger (vgl 3 Ob 55/12b). Die vom Erstgericht gewünschte Einschätzung des Sachverständigen dazu kann allerdings keine Befangenheit nachweisen.
2.6. Letztendlich kann nur im Beweisverfahren geklärt werden, ob die gutachterlichen Schlussfolgerungen des Sachverständigen, zu denen er auch unter Berücksichtigung der Informationen gelangte, die er in den „informellen Gesprächen“ erhalten hat, verlässlich und plausibel sind. Auch für die Rekurswerberin besteht die Möglichkeit, im Rahmen einer – bislang allerdings nicht beantragten – Gutachtenserörterung den Sachverständigen mit ihren Bedenken gegen das Gutachten zu konfrontieren.
Weder die Klägerin noch die Rekurswerberin waren über die informellen Treffen informiert, sodass keine der Parteien bevorzugt bzw benachteiligt wurde.
Welches konkrete persönliche Interesse der Sachverständige am Ausgang des Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der Beklagten haben könnte, ist nicht ersichtlich und vermag die Beklagte in ihrem Rekurs auch nicht aufzuzeigen.
Zusammengefasst gelingt es der Beklagten somit nicht, das Vorliegen eines zumindest (objektiven) Anscheins der Befangenheit des Sachverständigen aufzuzeigen.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 50, 41 Abs 1 ZPO.
Das Ablehnungsverfahren gegen einen Sachverständigen stellt einen in das Hauptverfahren eingebetteten Zwischenstreit dar (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.320 mwN).
Die Beklagte hat der obsiegenden Klägerin, die sich im Rechtsmittelverfahren durch ihre Rekursbeantwortung auf den Zwischenstreit eingelassen hat, die - richtig verzeichneten – Kosten ihrer Rekursbeantwortung zu ersetzen.
4. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
II. Zum Rekurs gegen Spruchpunkt 2.:
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
5. Die Beklagte behauptet in ihrem Rekurs gegen den Gebührenbestimmungsbeschluss, dass (i) eine abschnittsweise Gebührenbestimmung unzulässig sei, (ii) der Sachverständige zur Sanierung eines Verfahrensmangels gemäß § 196 iVm § 289 ZPO zu entheben sei und (iii) das Gutachten widersprüchlich und ungenügend iSd § 362 ZPO sei.
5.1. Gemäß § 8a JN entscheidet bei den Oberlandesgerichten über Rechtsmittel gegen Entscheidungen über die Gebühren der Sachverständigen der Einzelrichter.
5. 2 § 38 Abs 1 GebAG sieht vor, dass der Sachverständige seine Gebühr nach Abschluss seiner Tätigkeit geltend zu machen hat. Die überwiegende Rechtsprechung geht davon aus, dass vor Abschluss der Tätigkeit des Sachverständigen dessen Gebührenanspruch nicht fällig und eine abschnittsweise Gebührenbestimmung nicht gesetzeskonform ist. Diese Gesetzeslage nach dem GebAG entspricht auch den Wertungen des allgemeinen Zivilrechts über die Fälligkeit des Werklohns nach § 1170 ABGB. Vor der Beendigung seiner Tätigkeit kann der Sachverständige gemäß § 26 GebAG lediglich einen angemessenen Gebührenvorschuss beantragen (vgl Krammer/Schmidt/Guggenbichler, SDG-GebAG4 § 38 GebAG Anm 5 und E 17 ff).
Als Abschluss der Tätigkeit des Sachverständigen ist im Zivilprozess jener Zeitpunkt anzusehen, zu dem feststeht, dass es zu keiner weiteren Erörterung des Gutachtens mehr kommen wird (Krammer/Schmidt/Guggenbichler, aaO § 38 GebAG E 23, E 26).
Mit dem Verstreichen der vierwöchigen Äußerungsfrist, die mit der Zustellung des Gutachtens und der Gebührennote am 31.1.2025 an die Parteien zu laufen begonnen hatte, stand fest, dass die Tätigkeit des Sachverständigen abgeschlossen war, da einerseits kein Antrag auf Gutachtenserörterung gestellt und andererseits keine weitere Beiziehung des Sachverständigen von Amts wegen in Aussicht gestellt worden war.
Dass – wie die Rekurswerberin ausführt - eine mündliche Gutachtenserörterung „im Raum stehe“, bestätigt nur, dass bisher kein entsprechender Antrag auf eine weitere Beiziehung des Sachverständigen gestellt worden ist.
5.3. Soweit die Rekurswerberin auch im Zusammenhang mit der Gebührenbestimmung einen (nicht sanierungsfähigen) Verfahrensmangel behauptet, ist sie auf die Ausführungen zu Pkt 2.2 ff zu verweisen.
Der Sachverständige war mangels Befangenheit nicht zu entheben (siehe Pkt I.).
Der Rekurswerberin wurde die Gebührennote zur Äußerung zugestellt. Sie hat weder gegen die darin genannten Positionen noch gegen die betraglichen Ansätze Einwendungen erhoben und bemängelt diese auch im Rekurs nicht.
5.4. Ein Gutachten ist ungenügend im Sinne des § 362 Abs 2 ZPO, wenn es unschlüssig, lückenhaft oder widersprüchlich ist (Spitzer in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 362 ZPO Rz 4). Ein mangelhaftes oder widersprüchliches Gutachten kann zu einer neuerlichen Begutachtung iSd § 362 Abs 2 ZPO und auch zur Kürzung des Gebührenanspruches führen (§ 25 Abs 3 GebAG).
Wie bereits ausgeführt, steht eine Widersprüchlichkeit des Gutachtens nicht fest (← 2.4). Den diesbezüglichen Ausführungen des Erstgerichts (§ 526 Abs 3 iVm § 500a Satz 2 ZPO) hält der Rekurswerber kein überzeugendes Argument entgegen.
6. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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