7Ra49/25i•OLG Wien 7Ra49/25i
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende, die Richter Mag. Nigl und Mag. Zechmeister sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Michael Böhm und ao.Univ.Prof. Mag.Dr. Monika Drs in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am am **, Verwaltungsassistentin, **, vertreten durch Dr. Yalcin Duran, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wider die beklagte Partei Land **, p.A. **, vertreten durch Mag. Thomas Reisch, Rechtsanwalt in Wien, wegen zuletzt EUR 3.762,46 brutto s.A., über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 1.902,65 s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 11.3.2025, **-30, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 587,09 (darin enthalten EUR 97,85 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für überzeugend. Es genügt daher eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO).
Zwischen den Streitteilen ist – soweit im Berufungsverfahren noch relevant – strittig, für welches Urlaubsausmaß und in welcher Höhe der Klägerin eine Urlaubsabgeltung zusteht.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die beklagte Partei der Klägerin EUR 1.813,10 brutto samt Zinsen zu bezahlen (Spruchpunkt 1.). Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei (weitere) EUR 1.949,36 samt Anhang binnen 14 Tagen bei sonstige Exekution zu bezahlen, wurde abgewiesen (Spruchpunkt 2.). Weiters verpflichtete es die beklagte Partei zum anteiligen Kostenersatz (Spruchpunkt 3.).
Das Urteil ist in seinem klagestattgebenden Teil und hinsichtlich der Teilabweisung von EUR 46,71 samt Anhang unbekämpft in Rechtskraft erwachsen.
Das Erstgericht legte dieser Entscheidung – zusammengefasst und soweit im Berufungsverfahren relevant - folgenden Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin war zunächst bei der beklagten Partei in der Referenzverwendung Administrative Assistenz beschäftigt. Mit Dienstrechtsmandat von 25.8.2022 wurde die Klägerin ab 1.9.2022 der Referenzverwendung Sekretärin II LGA vorläufig zugeordnet.
Im August 2024 kam es zur einer einvernehmlichen Lösung des Dienstverhältnisses per 1.10.2024.
Die Klägerin ersuchte im Zuge der einvernehmlichen Auflösung auch um Auszahlung der gesamten offenen Urlaubsstunden im Ausmaß von 303,57 Stunden.
Das Urlaubskonto der Klägerin wies am 14.9.2023 einen Saldo von 303,32 offenen Urlaubsstunden aus.
Die Klägerin hatte bis inklusive 1.7.2023 35,99 Überstunden geleistet, dies seit jedenfalls Februar 2021. Am 14.9.2023 wies ihr Gleitzeitkonto zusätzlich noch 13 offene Gleitzeitstunden auf.
Rechtlich führte das Erstgericht zusammengefasst und so weit hier relevant aus, gemäß § 93 Abs 2 NÖ LBG betrage das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß das Vierfache der wöchentlichen Dienstzeit. Für das laufende Kalenderjahr reduziere sich weiters das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß entsprechend dem Verhältnis der Dauer der Dienstzeit in diesem Kalenderjahr zum gesamten Kalenderjahr.
Zur Berechnung führe § 93 Abs 3 NÖ LBG aus, dass die Urlaubsabgeltung für jenen Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes [gebühre], der nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Urlaubs der Kalenderjahre, für die der Erholungsurlaub noch nicht verfallen sei, verbleibe. Für das laufende Kalenderjahr sei dabei von der am Ende des Dienstverhältnisses erreichten besoldungsrechtlichen Stellung und für die vergangenen Kalenderjahre von der im Monat Dezember des jeweiligen Kalenderjahres erreichten besoldungsrechtlichen Stellung auszugehen. Das NÖ LBG stelle dabei auf den begrifflich definierten Dienstbezug ab (§ 60 Abs 4 NÖ LBG), eine Durchschnittsberechnung finde nicht statt.
Die Urlaubsabgeltung sei daher für das Jahr 2022 im Ausmaß von insgesamt maximal 160 Stunden auf Basis der im Dezember 2022 gegebenen besoldungsrechtlichen Stellung und aliquot für das Jahr 2023 für neun Monate, das heißt im Ausmaß von 120 Stunden auszubezahlen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitige Berufung der Klägerin aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es dahingehend abzuändern, dass der Berufungswerberin weitere EUR 1.902,65 brutto samt Verzugszinsen und Kosten zugesprochen werden; hilfsweise wird im angefochtenen Ausmaß ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beantragt der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Der Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wendet sich gegen die rechtliche Subsumtion des Erstgerichts. Der Rechtsmittelwerber muss dabei von den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ausgehen und darlegen, warum falsche rechtliche Schlüsse gezogen wurden. Die gesetzmäßige Ausführung dieses Rechtsmittelgrundes fordert – wie für das Revisions- (§ 506 Abs 2 ZPO) und das Rekursverfahren (§ 520 Abs 2 ZPO) ausdrücklich angeordnet – die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint (A. Kodek in Rechberger/Klicka5 § 471 ZPO Rz 16). Die letztlich unsubstantiierte Behauptung des Gegenteils reicht nicht aus (vgl OLG Wien 15 R 11/24h; 7 Rs 111/24f uva).
2. Stichhaltige Argument für eine korrekturbedürftige rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts durch das Erstgericht, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen zu verweisen ist (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO), sind den Berufungsausführungen nicht zu entnehmen.
3. Soweit sich die Berufung erstmals darauf beruft, dass die beklagte Partei das Ausmaß des offenen Urlaubs der Berufungswerberin am Ausmaß von 303,57 Stunden „dem Grunde nach“ anerkannt habe, die Berufungsgegnerin habe das darauf gerichtete Angebot der Berufungswerberin durch beide Unterschriften des Vorgesetzten sowie der Dienststellenleitung am 14.8.2024 angenommen, wodurch ein zusätzlicher Vertrag zu Stande gekommen bzw der ohnehin bestehende Arbeitsvertrag ergänzt worden sei, verstößt sie gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot. Vorbringen in diese Richtung wurde im Verfahren erster Instanz nicht erstattet. Das völlig unsubstanziierte Vorbringen in der Mahnklage, wonach sich „die Klage auf jeden erdenklichen Rechtsgrund, insbesondere Arbeitsvertrag und Anerkenntnis stütze“ ändert daran nichts.
Damit fehlt auch die angestrebte „Sekundärfeststellung“ in diesem Zusammenhang nicht. Auch die Berufung auf das arbeitsrechtliche Günstigkeitsprinzip geht schon im Ansatz ins Leere. Dass „Beilage ./I, einen integrierenden Bestandteil der erstgerichtlichen Feststellungen darstellt“ trifft im Übrigen nicht zu.
4. ) Der VwGH hat bereits in einer Vielzahl von Erkenntnissen gebilligt, dass (auch) im Landesbedienstenrecht bei der Ausmittlung der Urlaubsersatzleistung das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß mit jenem Teil des Vierfachen der Wochendienstzeit beschränkt ist, das dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht, und demnach die Urlaubsersatzleistung für jenen Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes gebührt, der nach einem allfälligen Abzug von tatsächlich verbrauchtem Erholungsurlaubs aus diesem Kalenderjahr verbleibt (vgl VwGH Ra 2023/12/0049 zu § 93 NÖ LBG; Ra 2023/12/0009 zu vergleichbaren Regelungen des Oö LGG ua; vgl zum Nichtvorliegen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung in Ansehung der Begrenzung auf das Vierfache der Wochendienstzeit, auch unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten, VwGH 2013/12/0059; Ra 2016/12/0091; Ra 2017/12/0117, jeweils mwN, sowie VwGH Ro 2015/12/0005, mit Bezugnahme auf EuGH 3.5.2012, Rs. C-337/10, Neidel; Ra 2020/12/0009, mwN). Die Rechtsansicht, das Unionsrecht räume Arbeitnehmern nur eine Urlaubsersatzleistung im Ausmaß des gemäß Art 7 Abs 2 RL garantierten Mindesturlaubs von vier Wochen ein, die landesgesetzliche Rechtslage des § 93 NÖ LAG sei unionsrechtlich zulässig und sachlich gerechtfertigt entspreche den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig (VwGH Ra 2023/12/0049).
5. § 93 (richtig) Abs 3 NÖ LBG bestimmt, dass für jede verbleibende Stunde die Urlaubsabgeltung 0,577 % des Dienstbezuges und weiterer anteiliger während des Erholungsurlaubes gebührender Ansprüche beträgt, dies aber ausdrücklich mit Ausnahme von sonstigen besoldungsrechtlichen Ansprüche gemäß § 60 Abs 8 NÖ LBG, worunter unter anderem Überstundenentschädigungen und Sonn- und Feiertagsvergütungen nach § 76 NÖ LBG fallen. § 60 Abs 4 NÖ LBG nennt auch nicht „weitere Vergünstigungen“ sondern ausdrücklich nur Ausgleichsvergütung, Teuerungsvergütung und Vergütung gemäß § 73 NÖ LBG als Teil des Dienstbezugs neben dem Gehalt.
§ 93 Abs 4 NÖ LBG bezieht sich auf Bedienstete, deren Dienstzeit in § 33 Abs 5 NÖ LBG geregelt ist, also Bedienstete an Landeskindergärten, deren Dienstzeit sich nach den landesgesetzlichen Bestimmungen über die Arbeitszeit der Elementarpädagoginnen und Elementarpädagogen richtet. Die Zielrichtung des Verweises der Berufung auf diese Bestimmung ist damit völlig unklar.
6. ) Auch § 93 Abs 2 NÖ LBG stellt zum ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaß auf das Vierfache der Wochendienstzeit ab. Auf das durchschnittliche Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr wird bei Teilzeitbeschäftigung abgestellt. Nichts anderes folgt aus der in der Berufung zitierten Entscheidung VwGH Ra 2022/12/0072, die im Übrigen auch darauf verweist, dass bei der Ausmittlung der strittigen Urlaubsersatzleistung das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß mit jenem Teil des Vierfachen der Wochendienstzeit beschränkt ist, das dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht, und demnach die Urlaubsersatzleistung für jenen Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes gebührt, der nach dem Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubs aus diesem Kalenderjahr verbleibt (vgl schon oben Punkt 4.).
Dass bei der Ausmittlung des durchschnittlichen Beschäftigungsausmaßes (im Sinne der genannten Bestimmung) die (durchschnittlich) geleisteten Überstunden „selbstverständlich mitzuberücksichtigen“ wären, findet weder im Gesetz, noch in der dazu ergangenen Judikatur Geltung.
7. ) Mit der B-VG-Novelle BGBl I 1999/8 kam es insbesondere zum Entfall des Homogenitätsprinzips und wurde zur Koordinierung von Bundes- und Landesdienstrecht stattdessen ein Diskriminierungsverbot unter welchselseitiger Anrechnung von Vordienstzeiten sowie eine Informationspflicht betreffend legislative Vorhaben geschaffen (siehe Art 21 Abs 4 B-VG). Art 21 B-VG idgF bestimmt, dass den Ländern die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechts einschließlich des Dienstvertragsrechts und des Personalvertretungsrechts der Bediensteten der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände, soweit für alle diese Angelegenheiten in näher genannten Artikeln des B -VG nichts anderes bestimmt ist, obliegt. Über Streitigkeiten aus vertraglichen Dienstverhältnissen entscheiden die ordentlichen Gerichte (Art 21 Abs 1 B-VG).
8. ) Auch § 28b Abs 2 VBG definiert die Bemessungsbasis der Ersatzleistung als Abgeltung für den der Dauer der Dienstzeit in diesem Kalenderjahr im Verhältnis zum gesamten Kalenderjahr entsprechenden Erholungsurlaub legal. Auch hier ist die besoldungsrechtliche Stellung am Ende des Dienstverhältnisses maßgebend. Neben dem Monatsentgelt werden folgende Zulagen nach § 8a Abs 1 VBG hinzugerechnet: Dienstzulagen, die Funktionszulage, die Exekutivdienstzulage, die Verwaltungsdienstzulage, die Erzieherzulage, die Pflegedienstzulage, die Pflegedienst-Chargenzulage, die Heeresdienstzulage und Ergänzungszulagen. Weiters werden die anteiligen Sonderzahlungen, ein allfälliger Kinderzuschuss und pauschalierte Nebengebühren und Vergütungen, die auch während des Urlaubs gebühren, hinzugerechnet (Mayr/Erler, UrlG3 § 29f VBG Rz 32; vgl auch Steininger, Vertragsbedienstetengesetz 1948 § 28b Anm 4). Diese mit der Dienstrechts-Novelle 2016 erfolgte Ausweitung des Entgeltbegriffs erfolgte entsprechend der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach das „gewöhnliche Arbeitsentgelt“, welches der Arbeitnehmer bei bezahltem Jahresurlaub erhält, für die Berechnung der Urlaubsersatzleistung maßgeblich ist (C-350/06 Schultz-Hoff).
Bei der Überstundenabgeltung handelt es sich aber schon definitionsgemäß nicht um pauschalierte Nebengebühren und Vergütungen, die auch während eines Erholungsurlaubes gebührt hätten. Ein hier relevantes „vom Grund auf abweichendes Kalkulationsverständnis“ des NÖ LBG zum VBG ist damit nicht ersichtlich.
Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 und 50 ZPO. Die Kosten waren im verzeichneten Ausmaß zuzusprechen. § 405 ZPO gilt auch für die Kostenbestimmung (RS0113805; OLG Wien 9 Ra 177/06z; 13 R 18/21v ua). Die Minderverzeichnung im Kostenverzeichnis für die Berufungsbeantwortung (Ansatz nach TP 3A RATG) hatte ihre Ursache nicht in einem Rechenfehler (vgl dazu Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.76; 9 Ob 37/17g; OLG Wien 15 R 165/24f ua).
Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.
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