5R76/25w•OLG Wien 5R76/25w
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vor-sitzenden sowie die Richterin Mag.a Zwettler-Scheruga und den Richter Mag. Einberger in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch Mag. Andreas Ulrich, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B GmbH, FN **, **, vertreten durch Mag. Rainer Rienmüller, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 30.318,65 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 7.4.2025, **-39, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.138,12 (darin enthalten EUR 523,02 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit Klage vom 16.7.2024 begehrte der Kläger die anmeldebereite Übergabe des Fahrzeugs C* , Lackierung , Innenausstattung Leder ** binnen 14 Tagen. Nach einer Klagsänderung mit Schriftsatz vom 7.10.2024 (ON 10) begehrte er zuletzt EUR 30.318,65 s.A. Er brachte zusammengefasst vor, er habe als Unternehmer mit der Beklagten am 21.4.2021 einen am 8.11.2022 adaptierten Kaufvertrag über einen erst herzustellenden PKW der Marke C zu einem Kaufpreis von EUR 54.597 geschlossen und diesen am 24.4.2021 bezahlt. Sein Ansprechpartner bei der Beklagten sei deren Mitarbeiter D gewesen. Dieser habe Handlungsvollmacht iSd § 54 UGB gehabt, den klagsgegenständlichen Kaufvertrag abzuschließen. Die Beklagte habe dies insoweit selbst vorgebracht, als sie zugestehe, dass D für sie mehrmals Neuwägen der Marke C erworben, dafür Kunden akquiriert und deren Weiterverkauf in ihrem Namen durchgeführt habe. Ob diese Vollmacht im Innenverhältnis beschränkt worden sei, sei irrelevant, zumal der Kläger von dieser angeblichen Beschränkung keine Kenntnis gehabt habe.
Jedenfalls lägen die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht vor. Die Beklagte habe gestattet, dass D* ihr Briefpapier sowie ihre Musterverträge und AGB verwende und habe zahlreiche von ihm unterfertigte Kaufverträge erfüllt.
Es werde auch bestritten, dass der Geschäftsführer der Beklagten von dem Kaufvertrag nichts gewusst habe. Offensichtlich wolle sie das Fahrzeug aufgrund der eingetretenen Wertsteigerung anderweitig verkaufen und den Kläger mit der Rückzahlung des Kaufpreises abfinden. Dass die Beklagte auf Aufforderungsschreiben des Klagevertreters nicht reagiert habe, solle offenbar nur die Verantwortung auf D* abwälzen.
Da die Beklagte die Lieferung des Fahrzeugs auch nach Nachfristsetzung verweigert habe, habe der Kläger berechtigt den Rücktritt erklärt. Von dem bezahlten Kaufpreis habe er von dritter Seite, der „E* GmbH“, bereits EUR 50.411,52 zurückerhalten. Er habe zudem Anspruch auf kapitalisierte Zinsen iHv EUR 18.913,65 und die Kosten der Klage von EUR 2.219,52. Diese seien durch die Zahlung gemäß § 1416 ABGB bereits vorrangig getilgt worden, sodass sich zuzüglich eines Anspruchs auf EUR 5.000 als Nichterfüllungsschaden der Klagsbetrag ergebe.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und replizierte im Wesentlichen, sie werde ausschließlich durch ihren Geschäftsführer F* vertreten. D* sei nicht ihr Mitarbeiter gewesen, er habe auch zu keinem Zeitpunkt über organschaftliche Vertretungsbefugnis verfügt. Allerdings habe D* aufgrund seiner Kontakte Neufahrzeuge der Marke C* zu besonders günstigen Konditionen erwerben können. Er habe für solche Fahrzeuge Kunden für die Beklagte akquiriert und dafür eine Provision erhalten. Auch die Konfiguration der Fahrzeuge habe er selbst erstellen dürfen. Es sei ihm aber nicht gestattet gewesen, Verträge selbst abzuschließen; dies sei ausschließlich der Geschäftsführung oblegen. Es liege daher weder eine rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht vor, für die Beklagte Verträge abzuschließen, noch seien die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht gegeben. Ein wirksamer Vertrag sei nicht zustande gekommen.
Erstmals durch das Schreiben des Klagevertreters vom 21.5.2024 habe die Beklagte Kenntnis erlangt, dass D* den klagsgegenständlichen Kaufvertrag in ihrem Namen geschlossen und selbst unterfertigt habe. Die Beklagte habe dem zu keinem Zeitpunkt zugestimmt. Auch der Kaufpreis sei nicht auf ihr Geschäftskonto überwiesen worden, sondern auf ein Konto des D*, das er extra so eingerichtet habe, dass bezüglich der Kontonummer Verwechslungsgefahr bestehe. Sie habe D* damit konfrontiert, der ihr versichert habe, er werde sich um die Angelegenheit kümmern, sodass sie dem Aufforderungsschreiben keine weitere Beachtung geschenkt habe.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es stellt den aus Seiten 4 bis 10 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen und aus dem als Gegenstand der Beweisrüge hervorgehoben wird:
[F1] „D* erhielt zu keiner Zeit eine Abschlussvollmacht und war nie zum Abschluss von Kaufverträgen befugt.“
[F2] „Für die Erstellung von Angeboten/Kaufverträgen verfügte die Beklagte über eine von C* vorgegebene Computermaske, auf der mehrfach die Firma der Beklagten und deren Daten sowie das Logo von C* angeführt war. Bei den neun von ihm vermittelten Kauffällen hielt D* auf dieser Computermaske die von den Kunden gewünschte Konfiguration der Fahrzeuge fest, füllte die Kundendaten aus und schickte alle Unterlagen zur Beklagten. F* brachte sodann elektronisch die firmenmäßige Zeichnung der Beklagten auf und unterfertigte ebenfalls elektronisch.“
[F3] „D* [...] hatte zu keiner Zeit eine rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis für die Beklagte.“
[F4] „Mag. G* [die Verhandlungsgehilfin des Klägers; Anm. des Berufungsgerichts] erlangte zu keiner Zeit vor Abschluss des Kaufvertrags Kenntnis davon, dass D* in neun Geschäftsfällen einen Vermittlungsauftrag der Beklagten hatte."
[F5] „Dabei musste F* jeder Vermittlungstätigkeit von D* für einen An- und Verkauf eines derartigen Fahrzeugs im Vorhinein zustimmen.“
[F6] „In weiterer Folge erstellte D* ohne Zustimmung und ohne Kenntnis der Beklagten auf der von C* der Beklagten zur Verfügung gestellten, von der Beklagten aber nicht an D* übermittelten Computermaske, ein Angebot für den Kläger […]“
[F7] „D* kopierte die Stampilie der Beklagten auf das Angebot“ […]
[F8] „Die Beklagte schien nur bei einem, dem gegenständlichen Kauffall auf.“
Rechtlich folgerte das Erstgericht, es liege weder eine rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht an D* vor, noch habe er organschaftliche Vertretungsmacht gehabt. Auch die Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht, insbesondere ein von der Beklagten geschaffener Vertrauenstatbestand seien nicht gegeben. Der von D* im Namen der Beklagten abgeschlossene Kaufvertrag könne sie daher nicht binden, sodass die Klage abzuweisen sei.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass der Klage stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. 1 Als Verfahrensmangel rügt der Berufungswerber, das Erstgericht sei in seinen Feststellungen vom eigenen und niemals zurückgenommenen Vorbringen der Beklagten abgewichen, dass sie D* zum Abschluss von Verträgen bevollmächtigt habe. Damit habe das Erstgericht gegen § 405 ZPO verstoßen.
1. 2 Das Gericht darf zwar nach § 405 ZPO die Klage nicht aus Gründen abweisen, die der Beklagte nicht eingewandt hat (RS0037610 [T22]). Das Bestehen einer (rechtsgeschäftlich erteilten) Bevollmächtigung ist aber Teil des vom Kläger zu behauptenden und zu beweisenden, anspruchsbegründenden Sachverhalts (vgl RS0019506) und keine rechtsvernichtende Einrede der Beklagten. Insoweit könnte das Erstgericht lediglich von einem Geständnis der Beklagten abgewichen sein, woraus sich jedoch regelmäßig kein relevanter Verfahrensmangel ableiten lässt (RS0039949 [T7], [T8]).
1. 3 Im Übrigen trifft der Vorhalt nicht zu. Selbst wenn man die vom Berufungswerber angeführten Behauptungen der Beklagten in Punkt 2.3 ihres vorbereitenden Schriftsatzes ON 7 in seinem Sinn verstehen wollte, konnte sie ihr Vorbringen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zurücknehmen oder abändern (§ 179 S 1 ZPO; vgl RS0040004). Das hat sie in ihrem Schriftsatz ON 15, Punkt 4. getan und „präzisiert“, D* sei es nicht gestattet gewesen, Verträge für die Beklagte zu schließen oder Unterschriften zu leisten. Darin kommt deutlich eine Bestreitung zum Ausdruck, D* sei zum Abschluss von Verträgen bevollmächtigt worden.
Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
2. 1 Der Berufungswerber ficht zunächst – im Rahmen der Rechtsrüge - den oben als F1 bis F4 gekennzeichneten Feststellungskomplex an. Weiters bekämpft er in diesem Zusammenhang zwei Passagen aus der erstgerichtlichen Beweiswürdigung, die sich jedoch in der in indirekter Rede gehaltenen Wiedergabe von Parteiaussagen erschöpfen und damit kein unmittelbarer Bezugspunkt dieses Berufungsgrundes sind, der sich immer auf eine konkrete und eindeutig dem Tatsachenbereich zuordenbare (vgl RS0043110 [T3]) Feststellung beziehen muss (Pochmarski/Lichtenberg/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO³ 174 mwN). Er begehrt die Ersatzfeststellung, D* sei zum Verkauf von mindestens acht Fahrzeugen von der Beklagten bevollmächtigt worden und gegenüber Mag. G* als Vertreter der Beklagten aufgetreten.
2.1. 1 Um die Beweisrüge dem Gesetz entsprechend auszuführen, muss für jede bekämpfte Feststellung eine im Austauschverhältnis stehende Ersatzfeststellung genannt werden (RI0100145), weil es ansonsten zu einem unzulässigen Entfall (RS0041835 [T3]) dieser Feststellungen käme. Diese Anforderung wird vom Berufungswerber nur hinschlich der Feststellungen F1 und F3 erfüllt. Wie die konkreten Kaufverträge angefertigt und schlussendlich abgeschlossen wurden [F2] betrifft eine andere Frage, als die, ob D* grundsätzlich Vollmacht zu deren Abschluss hatte. Sie wird in der Ersatzfeststellung nicht behandelt. Dasselbe gilt für die Feststellung F4. Ob Mag. G* Kenntnis von vorangehenden Geschäftsfällen hatte, steht in keinem Austauschverhältnis mit der begehrten Ersatzfeststellung, D* sei ihr gegenüber als Vertreter der Beklagten aufgetreten.
2.1. 2 Die prozessordnungskonforme Ausführung einer Beweisrüge erfordert weiters, dass der Berufungswerber nicht nur aufzeigt, weshalb die Beweiswürdigung des Erstgerichts unrichtig sein soll, sondern auch, auf Grundlage welcher Beweisergebnisse gerade die begehrte (und nicht etwa eine andere) Ersatzfeststellung hätte getroffen werden müssen (RS0041835 [T4], [T7]). Der Berufungswerber argumentiert umfassend nur zum ersten Punkt. Konkrete Beweisergebnisse, aus denen sich eine rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht an D* ergeben soll, nennt er nicht. Dass sich eine solche insbesondere nicht aus dem behauptetermaßen nie zurückgezogenen, eigenen Vorbringen der Beklagten ableiten lässt, wurde bereits dargelegt (vgl Pkt 1.2). Im Übrigen zeigt der Berufungswerber zwar Umstände auf, die zu seinen Gunsten sprechen. Dies reicht jedoch für eine erfolgreiche Beweisrüge nicht aus. Dafür müsste er überzeugend darlegen, dass die getroffenen Feststellungen entweder überhaupt zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (OLG Wien, 133 R 80/18i [Pkt 2.2]; 3 R 146/24y [Pkt 1.3.2]; Pimmer in Fasching/Konecny3 § 467 ZPO Rz 40/2).
2.1. 3 Dass die Beklagte lediglich einen von D* vermittelten, aber von ihr selbst abgeschlossenen Kaufvertrag (Beilage ./7) und nicht – wie der Berufungswerber betont – alle neun vorgelegt hat, obwohl ihr dies „ein leichtes“ gewesen wäre, führt zu keinen Bedenken an der Beweiswürdigung des Erstgerichts. Alleine die „Nähe zum Beweis“ rechtfertigt keine damit in der Sache verlangte Verschiebung der (subjektiven) Beweis(führungs)last (RS0040182 [T12], [T13]). Im Übrigen knüpft § 307 Abs 2 ZPO, wonach die verweigerte Vorlage von Urkunden frei (aber in der Regel zum Nachteil des sich Weigernden; vgl Kodek in Fasching/Konecny³ § 307 ZPO Rz 16) zu würdigen ist, daran an, dass zuvor ein rechtskräftiger Vorlageauftrag erging. Ein solcher wurde der Beklagten hinsichtlich dieser Verträge nicht erteilt.
2.1. 4 Dass die geschwärzte Version der Beilage ./4 nicht mit dem später vorgelegten „Original“ übereinstimmt, ist richtig. Was daraus abzuleiten sein soll, bleibt jedoch fraglich. Die Beilage betrifft weder das vorliegende Geschäft, noch stellt sie überhaupt einen Kaufvertrag, sondern eine Rechnung zu einem völlig anderen Vorgang dar. Sie wurde als Beispiel dafür vorgelegt, wie Rechnungen der Beklagten grundsätzlich aussehen und dass die offen gelegten Provisionsfälle vollständig sind (ON 36.3, S 2). Eine Täuschungsabsicht, wie sie der Berufungswerber insinuiert und daraus die generelle Unglaubwürdigkeit des Geschäftsführers der Beklagten abzuleiten versucht, ist aufgrund der Vielzahl an markanten, in die Augen fallenden Unterschieden fernliegend; offenbar handelt es sich bei dem „Original“ um einen neuerlichen Ausdruck aus einer Datenbank mit aktualisiertem und automatisiert verändertem Erscheinungsbild, nachdem das eigentliche Original geschwärzt wurde (und daher nicht mehr vollständig vorgelegt werden konnte).
2.1. 5 Richtig ist, dass im Rahmen der Beweiswürdigung das gesamte Prozessverhalten einer Partei und damit auch ihr Vorbringen zu berücksichtigen ist (4 Ob 20/24f [Rn 11]). Das Berufungsgericht hat allerdings bereits mehrfach dargelegt, dass die Beklagte ihr ursprüngliches Vorbringen, aus dem sich eine lediglich intern beschränkte Vollmacht des D* hätte ableiten lassen, zurückgenommen und richtiggestellt hat. Der darin gelegene Widerruf des früheren Geständnisses hat nun nicht die vom Berufungswerber offenbar angestrebte Wirkung, dass dem neuen Vorbringen keinesfalls mehr Glaube geschenkt hätte werden dürfen, sondern er unterlag der freien Beweiswürdigung des Gerichts (Rechberger in Fasching/Konecny³ § 267 ZPO Rz 16).
Das Erstgericht hat sich in diesem Zusammenhang auf die ihm glaubwürdig und nachvollziehbar erscheinende Aussage des Geschäftsführers F* gestützt. Dieser gab – wie der Berufungswerber selbst zitiert – ausdrücklich an, D* habe für den Abschluss von Geschäften keine „Vollmacht“ gehabt. Selbst wenn man mit dem Kläger unterstellt, die Unterscheidung zwischen „Vollmacht“ und „Ermächtigung“ sei einem juristischen Laien nicht geläufig, war diese Aussage eindeutig. Sie wird es insbesondere im Zusammenhang mit der danach getätigten – und wiederum vom Berufungswerber selbst zitierten – Aussage, D* habe zu keinem Zeitpunkt Kaufverträge für die Beklagte abgeschlossen. Dass der Geschäftsführer der Beklagten auch angab, es seien in neun Fällen Fahrzeuge an von D* akquirierte Kunden im Namen der Beklagten verkauft worden, steht dem nicht entgegen, lässt sich doch dieser Aussage nicht entnehmen, dass es D* gewesen sein soll, der die Verträge im Namen der Beklagten abschloss.
Die angefochtenen Feststellungen werden daher vom Berufungsgericht übernommen.
2. 2 Im Rahmen seiner eigentlichen Beweisrüge bekämpft der Berufungswerber die oben als F5 bis F8 gekennzeichneten Feststellungen sowie – nochmals – die als F4 gekennzeichnete Feststellung. Weiters ficht er wiederum eine Passage aus der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts an, die jedoch nicht eindeutig dem Tatsachenbereich zuordenbar ist; es handelt sich lediglich um ein Referat des Erstgerichts im Rahmen der rechtlichen Subsumtion.
2. 3 Anstelle der Feststellung F5 begehrt der Berufungswerber eine Negativfeststellung. Er verweist ausschließlich auf sein bisheriges Vorbringen zur Unglaubwürdigkeit des Geschäftsführers der Beklagten, auf das bereits eingegangen wurde. Neue Aspekte werden nicht aufgezeigt, sodass der Berufungswerber auf die Erwiderung des Senats verwiesen wird.
Im Übrigen ist die Relevanz der begehrten (Ersatz-)Feststellung nicht erkennbar. Steht fest, dass D* keine Vollmacht hatte, Verträge abzuschließen, kommt es nicht mehr darauf an, ob er vor einer reinen Vermittlungstätigkeit im Innenverhältnis um Erlaubnis fragen musste. Da dem Berufungswerber der Beweis für eine Bevollmächtigung oblag (vgl wiederum RS0019506), wäre ihm durch die begehrte Negativfeststellung auch nicht geholfen.
2. 4 Anstelle der neuerlich bekämpften Feststellung F4 begehrt der Berufungswerber wiederum die Ersatzfeststellung, dass D* gegenüber Mag. G* „als Vertreter (Bevollmächtigter) oder zumindest als Vermittler der Beklagten auftrat“. Dass damit keine im Austauschverhältnis stehende Ersatzfeststellung genannt wird und die Beweisrüge deshalb nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt wird, hat der Senat bereits dargelegt(Pkt 2.1.1). Auch darauf ist der Berufungswerber zu verweisen.
2. 5 Anstelle der Feststellung F6 begehrt der Berufungswerber die Feststellung, dass die Muster für die Kaufverträge gemäß Beilage ./A von der Beklagten D* zur Verfügung gestellt wurden.
Die gegen die angefochtene Feststellung vorgebrachten Bedenken sind nicht überzeugend. Weshalb es der Berufungswerber – in Form einer rhetorischen Frage - für unplausibel erachtet, dass der Beklagten von C* eine Computermaske zur Verfügung gestellt wurde, die ihr Firmenlogo aufwies, sie diese Maske D* aber nicht zur Benutzung freigab, wird von ihm nicht weiter begründet und ist auch nicht erkennbar. Auch dass der Vertrag Beilage ./7 anders aussieht als die Beilage ./A spricht nicht gegen die Feststellung, sondern stützt diese, ergibt sich daraus doch, dass D* gerade keinen Zugang zu den tatsächlichen Musterverträgen der Beklagten hatte.
2. 6 Für die bekämpfte Feststellung F7 wird keine Ersatzfeststellung genannt, die Beweisrüge ist damit nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt. Im Übrigen teilt das Berufungsgericht die Ansicht des Klägers nicht, dass die Stampiglie in Beilage ./A (S 5) nicht hineinkopiert wirke. Gerade die Tatsache, dass sie – wie der Berufungswerber selbst ausführt – im Gegensatz zu allen anderen Stampiglien – klar konturiert ist und in anderer Größe aufscheint, spricht für einen elektronisch erstellten Aufdruck (der sich im Übrigen absolut waagrecht über der Unterschriftslinie befindet) und gegen einen händisch angebrachten Stempel.
2. 7 Statt der Feststellung F8 begehrt der Berufungswerber die Ersatzfeststellung, dass die Beklagte über die neun zugestandenen Geschäftsfälle hinaus weitere Fälle unter Beteiligung und für B* GmbH abschloss.
Wiederum stehen die Feststellungen nicht in einem Austauschverhältnis. Wieviele Verträge die Beklagte unter Beteiligung von D* tatsächlich abschloss (nämlich neun), hat das Erstgericht – unbekämpft – auf Urteilsseite 6, 1. Satz, festgestellt. Die angefochtene Feststellung betrifft dementgegen ausschließlich die Frage, wieviele solcher Vorgänge bei einer internen Überprüfung der E* GmbH festgestellt werden konnten. Sie ist überdies für die Entscheidung dieses Rechtsstreits nicht relevant.
2. 8 Die letztlich unter Punkt 2.10 der Berufung enthaltenen Ausführungen und pauschal begehrten Feststellungen lassen sich keinem konkret angefochtenen Feststellungskomplex zuordnen. Sofern es sich um eine Beweisrüge handeln sollte, ist sie abermals nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die angefochtenen Feststellungen und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.
3. 1 Der Berufungswerber argumentiert, D* sei Handelsvertreter der Beklagten gewesen. Es komme daher § 2 Abs 2 HVG zur Anwendung, wonach der Unternehmer einem Geschäft, das ein nicht zum Abschluss bevollmächtigter Handelsvertreter dennoch in seinem Namen geschlossen habe, unverzüglich widersprechen müsse, nachdem er von ihm Kenntnis erhalten habe, ansonsten es als genehmigt gelte.
3.1. 1 Damit verstößt der Kläger gegen das Neuerungsverbot. In erster Instanz hat er weder behauptet, D* sei Handelsvertreter der Beklagten gewesen, noch, dass keine unverzügliche Ablehnung auf sein anwaltliches Aufforderungsschreiben erfolgt sei und das Geschäft daher nach § 2 Abs 2 HVG als genehmigt gelte. Zwar unterfällt eine reine Änderung der rechtlichen Argumentation nicht dem Neuerungsverbot, sofern die erforderlichen Tatsachen bereits im Verfahren erster Instanz behauptet oder festgestellt wurden (RS0016473 [T1], [T9]). Weder das Vorbringen der Parteien noch die Feststellungen reichen jedoch aus, das Vertragsverhältnis zwischen D* und der Beklagten dem Anwendungsbereich des HVG zu unterstellen.
3.1. 2 Handelsvertreter ist nach § 1 Abs 1 HVG, wer von einem anderen mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften in dessen Namen und für dessen Rechnung ständig betraut ist und diese Tätigkeit selbständig und gewerbsmäßig ausübt.
Aus der festgestellten Tatsache, dass D* über einen längeren Zeitraum mehrere Kaufverträge für die Beklagte vermittelte, leitet der Berufungswerber eine gewerbsmäßige Tätigkeit des D* ab. Zum Merkmal der ständigen Betrauung nimmt er nicht Stellung. Es lässt sich aus diesen Feststellungen nicht ableiten. „Ständiges Betrauen" bezieht sich nämlich nicht auf das Tätigwerden, sondern den Inhalt des Vertrages (RS0121660). Mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften „betraut“ sein, bedeutet, damit beauftragt und daher verpflichtet zu sein, sich darum zu bemühen. Den Handelsvertreter trifft – im Gegensatz zum (Handels)Makler oder dem Gelegenheitsvermittler – daher eine Bemühungspflicht (8 Ob 65/24b [Rn 3]; Nocker in Nocker, HVertrG2 § 1 Rz 114).
Derartiges wurde weder behauptet noch festgestellt. Die Verwendung des Wortes „sollte“ in den Feststellungen des Erstgerichts reicht jedenfalls nicht hin, bezieht sie sich doch im konkreten Kontext lediglich auf die Umschreibung der Aufgabe des D* und nicht auf die – von keiner Partei thematisierte – Frage, ob er zur Kundenakquise auch verpflichtet war.
3. 2 Entgegen der Berufung kann aus der Feststellung, dass D* Kunden akquirieren sowie Fahrzeuge konfigurieren und deren Lieferung durchführen lassen durfte, nicht über § 54 Abs 1 UGB geschlossen werden, er sei auch zum Abschluss von Kaufverträgen bevollmächtigt gewesen.
3.2. 1 Ist jemand ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb eines Unternehmens oder zur Vornahme einer bestimmten zu einem Unternehmen gehörigen Art von Geschäften oder zur Vornahme einzelner zu einem Unternehmen gehöriger Geschäfte ermächtigt, so erstreckt sich die Vollmacht (Handlungsvollmacht) gemäß § 54 Abs 1 UGB auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Unternehmens oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.
Bei § 54 Abs 1 UGB handelt es sich um eine Annexkompetenz (Schopper/Trenker in U. Torggler, UGB3 § 54 Rz 7 f; Torggler/Trenker in Zib/Dellinger, UGB, § 54 UGB Rz 26 f). Anknüpfungspunkt ist stets eine tatsächlich erteilte Vollmacht des Unternehmers für – soweit hier relevant – bestimmte Arten von Geschäften (Warto in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4 § 54 Rz 46). Der Bevollmächtigte gilt dann für alle Handlungen ermächtigt, die nach dem Geschäftsgebrauch oder nach den Umständen des Falles in den Bereich des aufgetragenen Geschäftes gehören oder anders ausgedrückt, welche die Vornahme eines derartigen Geschäftes gewöhnlich mit sich bringt (RS0019707 [T6]). Es muss sich nicht um alltäglich vorkommende Geschäfte handeln (RS0019707 [T16], [T19], [T24]), Branchenüblichkeit genügt, wobei die Beurteilung nach den örtlichen, zeitlichen und branchenmäßigen Anschauungen zu erfolgen hat (RS0019636; RS0061457 [T1]).
(a) Die „Akquise“ von Kunden – für die es zudem gar keiner Vollmacht, sondern nur einer Ermächtigung bedarf – bringt es nicht für gewöhnlich mit sich, mit diesen Kunden auch Verträge abzuschließen. Dasselbe gilt für die „Konfiguration“ der Ware, also die Auswahl zwischen verschiedenen, im Portfolio des Unternehmers enthaltenen Spezifikationsvarianten. Ansonsten wären § 2 Abs 2 HVG und § 2 Abs 1 MaklerG totes Recht, weil jeder Vermittler von Abschlussgelegenheiten dann kraft § 54 Abs 1 UGB als bevollmächtigt gelten würde, das Ausführungsgeschäft selbst abzuschließen (vgl aber Kodek in Rummel/Lukas4 § 6 Rz 85 mwN).
(b) Auch die „Bevollmächtigung“, eine Lieferung durchzuführen, bringt es nicht für gewöhnlich mit sich, einen Kaufvertrag über die zu liefernde Ware abzuschließen. Im Gegenteil werden für gewöhnlich nur solche Waren ausgeliefert, die bereits verkauft sind. Dass es sich in der Branche des Automobilhandels anders verhalten sollte, hat der Berufungswerber in erster Instanz nicht behauptet. Es ist auch notorischerweise nicht der Fall.
3.2. 2 Soweit der Berufungswerber letztlich eine Handlungsvollmacht nach § 54 Abs 1 UGB für den Verkauf des gegenständlichen Fahrzeugs aus der Behauptung ableitet, D* sei zuvor zum Verkauf von neun anderen Fahrzeugen bevollmächtigt gewesen, weicht er unzulässigerweise vom festgestellten Sachverhalt ab. Die Rechtsrüge ist damit nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt (RS0043603 [T2]).
Der insgesamt unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
5. Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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