1R59/25s•OLG Wien 1R59/25s
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden, die Richterin Maga. Tscherner und den Kommerzialrat Schwingenschrot in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A*, **, *, und 2. B, **, *, Russland, beide vertreten durch die Neulinger Mitrofanova Čeović Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei c, **, **, Bulgarien, vertreten durch Mag. Sonja Scheed, Rechtsanwältin in Wien, wegen Feststellung (EUR 25.000) und Wiederbeschaffung (EUR 5.000), über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 5.000) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 28.2.2025, **-164, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben und das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die beklagte Partei schuldig ist, der D* m.b.H. binnen 14 Tagen die Liegenschaft EZ **, KG ** mit der Grundstücksadresse **, wieder zu beschaffen.
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 884,42 (darin enthalten EUR 80,40 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 5.000, nicht jedoch EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Mit Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft vom 1.3.2005 wurde die D* m.b.H. (FN *, „D“; im Firmenbuch seit 30.6.2023 mit dem Zusatz „in liqu.“) gegründet. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte deren Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer.
Vor der Gründung der D* im März 2005 vereinbarten die Parteien zu einem nicht konkreter feststellbaren Zeitpunkt mündlich, dass der Beklagte die D* errichten, aber den Geschäftsanteil an dieser wiederum treuhändig für die Kläger halten sollte, nämlich zu 70% für den Erstkläger und zu 30% für den Zweitkläger [F1].
Die Kläger sollten den Geschäftsanteil an der D* jederzeit übernehmen können, aber es war grundsätzlich der Plan, dass der Erstkläger erst nach Erlangen der österreichischen Staatsbürgerschaft den Geschäftsanteil an der D* übernimmt. Die D* sollte über die Kläger finanziert werden, Immobilien erwerben und verwalten. Das Stammkapital der D* in Höhe von EUR 35.000 brachten die Kläger auf.
Mit Darlehensvertrag vom 16.8.2005 gewährte die E* S.A. der D* ein unbesichertes Darlehen in Höhe von EUR 450.000; die Darlehensgeberin war wirtschaftlich den Klägern zuzurechnen (70% Erstkläger, 30% Zweitkläger).
Mit Notariatsakt vom 29.8.2005 bot der Beklagte den Klägern jeweils den Abschluss eines Kaufvertrags über seinen Geschäftsanteil an der D* an, wobei er dem Erstkläger einen 70% der Beteiligung entsprechenden Geschäftsanteil und dem Zweitkläger einen 30% der Beteiligung entsprechenden Geschäftsanteil anbot. Beide Angebote waren bis 31.12.2020 befristet und unwiderruflich.
Am 30.8.2005 kaufte die D* sämtliche Anteile an der Liegenschaft EZ , KG ** (, „Liegenschaft“) um EUR 1.290.000. Die D*, vertreten durch den Beklagten als Geschäftsführer, verkaufte die Liegenschaft am 27.6.2018 zu einem Kaufpreis von EUR 1.037.500 an die F* GmbH (FN **; gelöscht 30.3.2024). An der Käuferin waren damals der Beklagte zu 99% und seine Mutter zu 1% beteiligt.
Am 5.10.2018 trat der Beklagte seine Geschäftsanteile an der D* an G* ab. Dabei kannte der Käufer das Abtretungsangebot des Beklagten für die D*-Anteile an die Kläger. Mit Gesellschafterbeschluss vom selben Tag wurde der Beklagte als Geschäftsführer der D* abberufen und G* bestellt. Die Änderungen wurden am 8.10.2018 beim Firmenbuch eingereicht.
Am 10.10.2018 erklärten die Kläger mit Notariatsakt die Annahme des jeweiligen Angebots des Beklagten auf Abschluss eines Kaufvertrags über seinen Geschäftsanteil an der D* mit sofortiger Wirkung. Am selben Tag fassten die Kläger einen Gesellschafterbeschluss, wonach der Beklagte als Geschäftsführer abberufen und Dr. H* zum selbstständig vertretungsbefugten Geschäftsführer bestellt werde. Den Gesellschafterwechsel und die Änderung in der Geschäftsführung reichten die Kläger mit Antrag vom 10.10.2018 zur Eintragung ins Firmenbuch ein.
Mit Kaufvertrag vom 19.9.2019 verkaufte die F* GmbH die Liegenschaft an die I* GmbH (FN *). Das Eigentum der Käuferin wurde im Grundbuch einverleibt. Der Beklagte war weder Gesellschafter noch Geschäftsführer der I GmbH.
Mit Beschluss vom 14.12.2020 (28 SE 192/20v) wurde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der D* mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen. Dies sowie die Auflösung der D* wurde am 30.6.2023 im Firmenbuch eingetragen.
Der Verkauf der Liegenschaft an die F* GmbH und der Verkauf der Geschäftsanteile des Beklagten [an der D*] an G* fanden entgegen der Treuhandvereinbarung und entgegen dem Willen der Kläger statt. Es konnte nicht festgestellt werden, ob G* am 5.10.2018 Kenntnis davon hatte, dass der Beklagte die Geschäftsanteile an der D* nur treuhändig hielt und bei Übertragung der Geschäftsanteile gegen den Willen der Kläger handelte. Es konnte nicht festgestellt werden, ob bzw inwiefern der Beklagte in den Verkauf der Liegenschaft von der F* GmbH an die I* GmbH involviert war.
In dem Zeitraum, in dem der Beklagte Gesellschafter der D* war, übermittelte er regelmäßig das Budget hinsichtlich der D* an den Erstkläger, berichtete über relevante Vorkommnisse und verwaltete die Liegenschaft.
Die Kläger begehrten mit Klage vom 29.10.2018 zuletzt (ON 123, 13.6.2023) die Feststellungen, dass (1.) der Beklagte die Gesellschaftsanteile an der D* treuhändig zu 70% für den Erstkläger und zu 30% für den Zweitkläger gehalten habe und dass (2.) der Beklagte durch die Abtretung der Gesellschaftsanteile an der D* an G* gegen die Treuhandvereinbarung zwischen dem Beklagten als Treuhänder und den Klägern als Treugeber verstoßen habe, sowie (3.) den Beklagten schuldig zu erkennen, der D* binnen 14 Tagen die Liegenschaft EZ **, KG **, **, wieder zu beschaffen.
Der Beklagte habe seit dem Jahr 1998 für die Kläger gearbeitet und bereits in der Vergangenheit auf eigenen Vorschlag die Anteile an einer Gesellschaft (J* GmbH) treuhändig für den Erstkläger gehalten, der aufgrund seiner russischen Staatsbürgerschaft Nachteile auf dem österreichischen Markt erlitten habe. Der Beklagte habe den Erstkläger dazu überredet, in Österreich in das Immobiliengeschäft einzusteigen, der Erstkläger habe den Zweitkläger beigezogen. Dafür sei die D* gegründet worden. Die Parteien hätten mündlich vereinbart, dass der Beklagte die Geschäftsanteile an der D* treuhändig zu 70% für den Erstkläger und zu 30% für den Zweitkläger halten solle. Während des aufrechten Treuhandverhältnisses habe der Beklagte regelmäßig zur Liegenschaft berichtet. Im Juni 2018 sei dem Erstkläger die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen worden. Er habe den Erstbeklagten beauftragt, die Vorbereitungen zur Abtretung der Anteile an der D* an den Erstkläger zu treffen, der künftig einen Teil der Gesellschaftsanteile treuhändig für den Zweitkläger halten habe wollen. Im Zuge dessen habe der Beklagte dem Erstkläger mitgeteilt, dass die D* die Liegenschaft entgegen der Treuhandabrede und dem Treuhandauftrag verkauft und der Beklagte seine Geschäftsanteile an der D* unrechtmäßig an G* abgetreten habe.
Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und brachte im Wesentlichen vor, zwischen den Parteien hätte keine Treuhandvereinbarung bestanden. Die Abtretungsangebote hinsichtlich der Geschäftsanteile an der D* sollten nur im Fall grober Verletzung des zwischen der E* S.A. und der D* abgeschlossenen Darlehensvertrags in Anspruch genommen werden. Der Beklagte habe das Darlehen durch Aufrechnung mit anderen Forderungen gegen die Kläger zurückgezahlt und damit die Darlehensforderung gegen die D* eingelöst. Die Annahme der Abtretungsangebote durch die Kläger sei rechtsmissbräuchlich. G* habe bei Abtretung des Geschäftsanteils an ihn keine Kenntnis von der behaupteten Treuhandschaft gehabt. Der Beklagte sei in den Verkauf der Liegenschaft von der F* GmbH an die I* GmbH nicht involviert gewesen. Es sei für den Beklagten rechtlich und faktisch unmöglich, das Klagebegehren auf Übertragung der Liegenschaft zu erfüllen. Darüber hinaus sei die D* aufgelöst, weshalb die Übertragung der Liegenschaft auch aus diesem Grund rechtlich und faktisch nicht möglich sei.
Das Erstgericht gab dem Begehren statt, [3.] den Beklagten schuldig zu erkennen, der D* die Liegenschaft wieder zu beschaffen, und wies mangels der Voraussetzungen des § 228 ZPO die zuletzt noch offenen Begehren auf Feststellung ab, dass [1.] der Beklagte die Gesellschaftsanteile an der D* für die Kläger treuhändig gehalten habe und [2.] durch die Abtretung der Gesellschaftsanteile an der D* gegen die zwischen den Parteien abgeschlossene Treuhandvereinbarung verstoßen habe. Es verpflichtete die Kläger zum Kostenersatz nach § 43 Abs 1 ZPO.
Über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus traf es die auf den Seiten 1 bis 4 und 7f der Urteilsausfertigung (ON 164) ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Rechtlich kam das Erstgericht zum Ergebnis, dass die vor Gründung der D* abgeschlossene Treuhandvereinbarung, nach der der Beklagte die Geschäftsanteile an der D* für die Kläger gehalten habe, nicht dem Formgebot der in § 76 Abs 2 GmbHG normierten Notariatsaktspflicht unterliege; wurde der Geschäftsanteil bereits im Rahmen einer Treuhandvereinbarung vom Treuhänder auf Rechnung des Treugebers erworben und gehalten (Erwerbstreuhand), bestehe eine Herausgabeverpflichtung auch dann, wenn der Treuhandvertrag nicht in Notariatsform errichtet worden sei. Die zum Treugut entwickelten Grundsätze seien auf die Liegenschaft als „Treugut“ anzuwenden. Aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Bindung seien die Kläger aktiv legitimiert. Der Beklagte sei passiv legitimiert, weil er persönlich aus dem mit den Klägern abgeschlossenen Treuhandvertrag zur Wahrung deren Interessen verpflichtet gewesen sei; die Verletzung dieser Verpflichtung mache den Beklagten auch persönlich schadenersatzpflichtig, weshalb er gemäß § 1323 ABGB zur Naturalrestitution durch Wiederbeschaffung der Liegenschaftsanteile an die D* verpflichtet sei. Der Beklagte habe sich dafür mit der letzten Käuferin der I* GmbH zu einigen und damit die rechtlichen Voraussetzungen für die Erfüllung seiner Rückverschaffungspflicht zu schaffen. Dabei schade es nicht, dass der Beklagte weder Geschäftsführer noch Gesellschafter der Käuferin sei; eine Unmöglichkeit der Naturalrestitution bedeute, dass der Leistung ein dauerhaftes Hindernis entgegenstehe. Ein solches sei nur anzunehmen, wenn nach der Verkehrsauffassung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sei, dass die Leistung auch in Zukunft nicht mehr erbracht werden könne. Dass der Beklagte zur Erfüllung des ihm auferlegten Gebots der Mitwirkung eines Dritten bedürfe, stehe der Schaffung des diesbezüglichen Exekutionstitels nicht entgegen. Ob die D* bereits aufgelöst sei, sei unerheblich. Im Fall der Rückübertragung der Liegenschaft würde dieser Vorgang im Liquidationsverfahren berücksichtigt werden. Selbst die Löschung der D* würde der Rückübertragung nicht im Wege stehen, weil es diesfalls zu einer Nachtragsliquidation käme.
Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten wegen unrichtiger Beweiswürdigung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Er beantragt, das Klagebegehren abzuweisen, in eventu, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Kläger beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben und einen Schreibfehler im stattgebenden Urteilsspruch („“ anstatt „“) zu berichtigen.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Unter I. rügt der Beklagte soweit erkennbar die Feststellung [F1],
„Vor Gründung der D* im März 2005 vereinbarten die Parteien zu einem nicht konkreter feststellbaren Zeitpunkt mündlich, dass der Beklagte die D* errichten, aber den Geschäftsanteil an dieser wiederum treuhändig für die Kläger halten sollte, nämlich zu 70% für den Erstkläger und zu 30% für den Zweitkläger.“
Stattdessen begehrt er die Feststellung, dass nicht festgestellt werden kann, dass eine Treuhandvereinbarung bereits vor Gründung der D* geschlossen wurde.
Die Erstrichterin legte im Rahmen einer sehr gut nachvollziehbaren und umfassenden Beweiswürdigung dar, aufgrund welcher Ergebnisse des Beweisverfahrens sie die bekämpfte Feststellung traf. Dabei arbeitete sie heraus, dass sich aus verschiedenen Umständen ergebe, dass die von den Klägern behauptete Treuhandvereinbarung nicht nur abgeschlossen wurde, sondern auch bei Gründung der Gesellschaft im März 2005 bereits bestand. Dafür spreche vor allem die Zahlung des Stammkapitals durch die Kläger und dass der Beklagte bereits den Geschäftsanteil an der „F* GmbH“ [dabei muss es sich um einen bloß irrtümlichen Diktatfehler handeln; wie sich aus der Geschichte der Parteien und den weiteren Ausführungen zur Beweiswürdigung ergibt, muss die Erstrichterin die hier nicht involvierte „J* GmbH“ gemeint haben] treuhändig für den Erstkläger gehalten habe. Zudem habe der Erstkläger glaubwürdig und im Einklang mit diesbezüglichen Urkunden ausgesagt, dass der Beklagte ihm regelmäßig Berichte übermittelt und den Investitionsbedarf koordiniert habe. Diese Würdigung ist aus Sicht des Berufungsgerichts überzeugend.
Mit seinen Ausführungen im Rahmen der Beweisrüge gelingt es dem Beklagten nicht, die Beweiswürdigung der Erstrichterin in Zweifel zu ziehen; es gelingt ihm insbesondere nicht, überzeugend darzulegen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche von den abweichenden Feststellungen angestrebt werden (vgl RS0041835 [T2]). Die Erstrichterin begründete dem Wesen der freien Beweiswürdigung entsprechend ausführlich, wieso sie den Schilderungen der Klagsseite, nicht aber den Angaben des Beklagten folgte (vgl RS0043175). Außerdem legte sie dar, wieso sie aus dem Prozessverhalten der Kläger nicht geschlossen habe, dass diese nicht glaubwürdig wären und ihr Vorbringen zum Vorliegen einer Erwerbstreuhand „angepasst“ hätten: Die Kläger hätten von Beginn an vorgebracht, dass ein mündlicher Treuhandvertrag abgeschlossen worden sei. Die Art der Treuhand (Vereinbarungstreuhand oder Erwerbstreuhand) sei zunächst kein Thema gewesen sei. Außerdem würdigte sie plausibel, weshalb sie den Umstand, dass die Treuhandschaft nicht schriftlich vereinbart und ein Strafverfahren im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft eingestellt wurde, beweiswürdigend nicht zum Nachteil des Klagsstandpunkts gewertet habe: Es sei nicht ungewöhnlich, dass eine Treuhand, die keinen Formvorschriften unterliege, mündlich vereinbart werde; im Strafverfahren gelte ein anderes Beweismaß und es müssten die speziellen Voraussetzungen für den Tatbestand der Untreue nach § 153 StGB erfüllt sein.
Entgegen den Ausführungen in der Beweisrüge spricht der Umstand, dass die festgestellten Abtretungsangebote des Beklagten an die Kläger erst einige Monate nach der Gründung der Gesellschaft gemacht wurden und die Kläger damit in diesem Zwischenzeitraum keine Sicherheit gehabt hätten, nicht zwingend gegen den Abschluss der Treuhandvereinbarung vor der Gründung der Gesellschaft. Die vom Beklagten in der Version der Kläger vermisste Sicherstellung gäbe auch in seiner Darstellung der Ereignisse nicht: Demnach hätten die Kläger die Stammeinlage aufgebracht und der Gesellschaft (indirekt) ein nicht besichertes Darlehen in Höhe von mehreren hunderttausend Euro gewährt, ohne dass die Gesellschaft ihnen wirtschaftlich zuzurechnen wäre.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die bekämpfte Feststellung und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
2. Im Rahmen seiner Beweisrüge rügt der Kläger eine „Aktenwidrigkeit“.
2. 1 Eine Aktenwidrigkeit haftet einer Entscheidung nur dann an, wenn der Inhalt einer Parteienbehauptung oder eines Beweismittels unrichtig wiedergegeben wurde und dies zur Feststellung eines fehlerhaften Sachverhalts in einem wesentlichen Punkt geführt hat (RS0007258; RS0043347). Erwägungen, weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen werden kann, fallen in das Gebiet der Beweiswürdigung; eine bloße Schlussfolgerung oder Wertung bewirkt keine Aktenwidrigkeit (RS0043347; RS0043256; RS0043277).
2. 2 Mit der Behauptung, die „Feststellung“, dass eine Erwerbstreuhand vorliegt, sei aktenwidrig und nicht im Einklang mit den Beweisergebnissen des Verfahrens (vor allem auch nicht im Einklang mit der Aussage des Erstklägers) getroffen worden, zeigt der Beklagte keine Aktenwidrigkeit auf:
Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die Beurteilung des Erstgerichts, es liege eine „Erwerbstreuhand“ vor, rechtliche Beurteilung ist (US 20); darin kann keine Aktenwidrigkeit liegen. Mit seinen Ausführungen zeigt der Beklagte aber auch nicht auf, dass die der rechtlichen Beurteilung des Treuhandverhältnisses zugrunde liegenden Feststellungen auf der unrichtigen Wiedergabe des Inhalts eines Beweisergebnisses beruhten; so legte die Erstrichterin ihrer Beweiswürdigung und ihren Feststellungen insbesondere keinen unrichtigen Inhalt der Parteieneinvernahme zugrunde.
Die Andeutung, die Kläger hätten nicht vorgebracht, dass eine Erwerbstreuhand vorliege, entkräftet der Beklagte selbst, indem er klarstellt, dass ein derartiges Vorbringen nur nicht erstattet worden sei, bevor die Beklagten auf die Formpflicht des Notariatsakts hingewiesen hätten. Tatsächlich haben die Kläger im Schriftsatz vom 20.2.2019, ON 34, vorgebracht, dass die Treuhandvereinbarung vor Gründung der Gesellschaft getroffen worden sei und es in diesem Fall keiner Notariataktsform bedürfe.
3. 1 In deren Rahmen wehrt sich der Beklagte allein gegen die Verpflichtung, die Rückübertragung der Liegenschaft an die D* zu veranlassen, und zwar mit dem Argument, dies könne ohne Mitwirkung einer dritten Person (der nunmehrigen Grundstückseigentümerin) nicht bewerkstelligt werden. Dazu habe das Erstgericht in Übereinstimmung mit dem Beklagtenvorbringen festgestellt, dass dem Beklagten die Disposition über die Liegenschaft entzogen sei, da diese nun im Eigentum einer dritten Gesellschaft stehe, auf die er keine Einflussmöglichkeiten habe.
3. 1 Das Erstgericht nahm zu Recht und unbekämpft (vgl RS0043352; RS0043338 [T10]) an, dass den Beklagten eine Schadenersatzpflicht wegen Veräußerung der Liegenschaft entgegen der Treuhandabrede und gegen den Willen der Kläger treffe.
3. 2 Schadenersatz kann nach § 1323 ABGB durch Naturalrestitution oder durch Geldersatz geleistet werden. Nach herrschender Ansicht hat der Geschädigte das Wahlrecht zwischen Naturalleistung des Schädigers und dem Anspruch auf Geldersatz (vgl Harrer/Wagner in Schwimann/Kodek, ABGB-Praxiskommentar4 § 1323 ABGB Rz 11). Das Wahlrecht des Geschädigten ist dadurch begrenzt, dass die Naturalherstellung möglich und – auch aus Sicht des Schädigers – tunlich sein muss. Ist die Naturalrestitution unmöglich, ist der Geschädigte auf die Geltendmachung des Geldersatzes beschränkt.
3. 3 Unmöglichkeit oder Unerlaubtheit im Sinn des § 1447 ABGB bedeutet, dass der Leistung ein dauerhaftes Hindernis entgegensteht. Ein solches ist anzunehmen, wenn nach der Verkehrsauffassung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die Leistung auch in Zukunft nicht mehr erbracht werden kann. Besteht jedoch eine ernstzunehmende, irgendwie ins Gewicht fallende Chance, dass diese zumindest zu einem späteren Zeitpunkt wieder möglich sein wird, liegt keine Unmöglichkeit vor (vgl RS0109496); die nachträgliche Unmöglichkeit der Leistungserbringung durch den Schuldner soll nach der Rechtsprechung nur dann bejaht werden, wenn der Dritte, dessen Mitwirkung erforderlich ist, ernsthaft und endgültig die Mitwirkung verweigert (RS0016423; 2 Ob 123/22k [5]; 8 Ob 86/06i).
3. 4 Die Annahme der Unmöglichkeit ist auch bei schuldhafter Verletzung der Vertragspflichten durch den Schuldner nicht ausgeschlossen (RS0109497). Unmöglichkeit der Naturalrestitution darf entsprechend der allgemein zur nachträglichen Leistungsunmöglichkeit vertretenen Ansicht aber erst dann angenommen werden, wenn der Leistung ein dauerndes Hindernis entgegensteht. Steht ihr nur ein vorübergehendes Hindernis entgegen, liegt keine Unmöglichkeit vor. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn der Verpflichtete die Leistung wieder erlangen kann. Eine Naturalrestitution im Sinn des § 1323 ABGB kommt daher vor allem dann in Betracht, wenn der Schädiger die selbe Sache dem Geschädigten wieder beschaffen könnte, da er diese noch hat oder wieder bekommen kann (10 Ob 44/07d mwN; vgl RS0112887). Zweifel über die Unmöglichkeit der Leistung gehen zu Lasten des Schuldners, dieser trägt nämlich die Beweislast für die Unmöglichkeit (5 Ob 229/09a; 5 Ob 225/10i; RS0109497). Bei einer obligatorischen Verpflichtung zur Herausgabe einer Sache liegt die Unmöglichkeit nicht schon im Nichtbesitz der Sache (RS0018446); der Umstand, dass die Sache sich in dritter Hand befand befindet, macht die Beschaffung an sich noch nicht unmöglich. Sie ist es nur dann, wenn der Dritte sich begründet weigert, die Sache aufzugeben. Dem wird es unter Umständen gleichzustellen sein, wenn der Dritte auch nur gegen ein unverhältnismäßig hohes Entgelt zur Veräußerung der Sache bereit ist (RS0016403). Die Behauptung, ein Dritter stimme nicht zu, reicht nicht aus, um die Unmöglichkeit einer Leistung darzutun (RS0034223; 2 Ob 254/12k [3.1]).
3. 5 Der Beklagte zitiert die Rechtsprechung zur Unmöglichkeit der Leistung, etwa auch RS0115570 (Der Vermieter kann nicht zu einer Leistung verurteilt beziehungsweise durch Ordnungsstrafen gezwungen werden, von der nach der Beurteilung des Verkehrs mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass sie gar nicht erbracht werden kann, weil etwa die notwendige Mitwirkung eines Dritten nicht zu erreichen ist), korrekt. Daraus lässt sich für seinen Standpunkt aber nichts gewinnen, weil der Beklagte gerade nicht behauptet und bewiesen hat, dass die Liegenschaft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zurückerlangt werden kann - etwa weil er das ihm Zumutbare erfolglos unternommen habe, um die nunmehrige Eigentümerin zu einer Rückabwicklung des Kaufvertrags mit der zumindest im Verkaufszeitpunkt allein vom Beklagten beherrschten F* GmbH zu bewegen (vgl 8 Ob 108/12h [1.3]; 10 Ob 44/07d [3.]). Der Beklagte brachte in erster Instanz nur vor, dass die Übertragung durch ihn allein nicht möglich sei und er weder Geschäftsführer noch Gesellschafter der nunmehrigen Eigentümerin I* GmbH oder auch nur mittelbarer Eigentümer oder wirtschaftlich Berechtigter dieser Gesellschaft sei, sodass es rechtlich und faktisch unmöglich sei, das Klagebegehren zu erfüllen. Dass dem Beklagten die Disposition über die Liegenschaft, die im Eigentum einer Gesellschaft steht, auf die er keine Einflussmöglichkeit hat, entzogen ist, reicht vor dem Hintergrund der genannten Rechtsprechung (←3.3, 3.4) für die Annahme einer Unmöglichkeit im Sinn der § 1323 ABGB und § 1447 ABGB nicht aus.
Im Übrigen hat der Oberste Gerichtshof bereits im Provisorialverfahren (6 Ob 214/19t [5.2], ON 60) ausgesprochen, dass der Beklagte, sofern sich das Klagsvorbringen als zutreffend erweise, die Rückverschaffung der Liegenschaft schulde und es seine Sache sei, sich mit der [Anm.: zum Zeitpunkt der Entscheidung im Provisorialverfahren Eigentümerin] F* GmbH entsprechend zu einigen und damit die rechtlichen Voraussetzungen für die Erfüllung seiner Rückverschaffungspflicht zu schaffen.
4. Den eingangs der Berufung angeführten Rechtsmittelgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens lässt der Beklagte unausgeführt, sodass darauf nicht einzugehen ist.
5. Dem Erstgericht ist im Spruch ein offensichtlicher Schreibfehler unterlaufen, indem es die Adresse der vom Beklagten wieder zu beschaffenden Liegeschaft EZ ** KG ** mit „“ anstatt „“ bezeichnete. Diese Unrichtigkeit war nach § 419 Abs 3 ZPO zu korrigieren.
6. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Dabei war zu beachten, dass Gegenstand des Berufungsverfahrens nur der klagsstattgebende Teil des Ersturteils war und das Berufungsinteresse daher nur EUR 5.000 beträgt (Ansatz nach TP3B EUR 260,20). Der Berichtigungsantrag war aufgrund der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden (vgl Obermaier Kostenhandbuch4 Rz 1.447 mwN) Verbindungspflicht nach § 22 RATG nicht gesondert zu honorieren.
Die Klagevertreter haben kommentarlos 20% Umsatzsteuer verzeichnet und damit im Zweifel die österreichische Umsatzsteuer angesprochen, die hinsichtlich des in ** wohnhaften Zweitklägers nicht zu entrichten ist. Die Höhe der russischen Umsatzsteuer, die nicht gerichtsbekannt ist, wurde weder behauptet noch bescheinigt. Ein Ersatz der verzeichneten Umsatzsteuer kommt daher nur hinsichtlich des Erstklägers in Betracht (vgl RS0114955; 6 Ob 190/05t; vgl Obermaier Kostenhandbuch4 Rz 3.35 mwN). Da die Kläger durch denselben Rechtsanwalt vertreten waren, war davon auszugehen, dass sie ihren Rechtsfreund nach Kopfteilen bezahlen und daher nach außen hin nur den jeweils auf sie entfallenden Kopfteil der gemeinsamen Gesamtkosten zu fordern haben (vgl RS0035937; RS0035919; 10 Ob 70/24b). Die Umsatzsteuer beträgt daher richtig EUR 80,40 (anstelle EUR 160,80).
7. Da der Entscheidungsgegenstand nicht ausschließlich in einem Geldbetrag besteht, war nach § 500 Abs 2 ZPO ein Bewertungsausspruch vorzunehmen. Der Wert des Entscheidungsgegenstands hat sich aus Sicht des Berufungsgerichts nicht am Wert der Liegenschaft zu orientieren, weil die Wiederbeschaffung wohl auch mit einer Gegenleistung der D* verbindend sein müsste. Im Klagebegehren wurde dieser Anspruch mit EUR 5.000 bewertet. Davon ausgehend und unter Berücksichtigung der Bedeutung von Liegenschaftsvermögen für eine Gesellschaft war der Wert des Entscheidungsgegenstands mit über EUR 5.000, nicht jedoch mit über EUR 30.000 zu bewerten.
Da die Frage, ob eine Unmöglichkeit der Leistung vorliegt immer nur nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist (vgl RS0115570), war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.
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