11R55/25a•OLG Wien 11R55/25a
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Primus als Vorsitzende sowie die Richterinnen Mag. Aigner und Mag. Zwettler-Scheruga in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch Univ.Prof.Dr. Max Leitner, Dr. Mara-Sophie Häusler, LL.M., Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Dr. B, geboren am **, *, 2. C AG **, FN **, **, beide vertreten durch Dr. Michael Drexler, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 27.170 samt Nebengebühren und Feststellung (Streitwert EUR 2.000; Gesamtstreitwert EUR 29.170), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 3.000) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 27.1.2025, GZ **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es unter Einschluss seines unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Teils insgesamt wie folgt zu lauten hat:
„Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin EUR 23.110, der Erstbeklagte weiters zusätzlich EUR 3.500 jeweils samt 4% Zinsen seit 30.6.2023 binnen 14 Tagen zu zahlen.
Das Mehrbegehren, die Beklagten seien weiters schuldig, der Klägerin EUR 560 samt 4% Zinsen seit 30.6.2023 zu bezahlen, wird abgewiesen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin für sämtliche zukünftige, derzeit noch nicht bekannte Schäden aufgrund der Eingriffe am 28.10.2022, 2.12.2022 und 28.12.2022, haften.
Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin die mit EUR 12.475,40 (darin EUR 2.079,23 USt) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Beklagten sind ferner zum Ersatz der in § 64 Abs 1 Z 1 ZPO genannten Beträge, von deren Entrichtung die Klägerin einstweilen befreit ist, im Ausmaß von 98% verpflichtet.“
Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin die mit EUR 804,78 (darin EUR 134,13 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Beklagten sind hinsichtlich des Rechtsmittelverfahrens zur ungeteilten Hand zum Ersatz der in § 64 Abs 1 Z 1 ZPO genannten Beträge, von deren Entrichtung die Klägerin einstweilen befreit ist, im vollen Ausmaß verpflichtet.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt insgesamt nicht EUR 5.000.
Die Revision ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Erstbeklagte ist Facharzt für Dermatologie und Venerologie. Die Klägerin suchte ihn erstmals am 30.9.2022 auf, um die Vornahme einer Fettabsaugung (Liposuktion) an Armen, Beinen und Taille zu besprechen. Beim nächsten Termin am 25.10.2022 riet der Erstbeklagte von einer Fettabsaugung am Oberbauch ab und schlug der Klägerin stattdessen einen Eingriff an der Brust vor, mit dem eine Brustanhebung erreicht werden sollte. Für die gewünschte Fettabsaugung an Oberarmen und Oberschenkeln wurde ein Termin vereinbart. Den Eingriff an der Brust wollte sich die Klägerin noch überlegen, zumal sie ursprünglich gar nicht vorhatte, irgendetwas an ihren Brüsten machen zu lassen. Auf keinen Fall wollte sie sich einem Eingriff mit Vollnarkose unterziehen, wie dies für eine Bruststraffung erforderlich ist.
Die Fettabsaugung an Armen und Oberschenkeln wurde am 28.10.2022 durchgeführt. Der Eingriff erfolgte lege artis. Die Klägerin hat seither ein chronisches Lymphödem am linken Oberschenkel. Dabei handelt es sich um eine charakteristische Komplikation einer Fettabsaugung. Das Lymphödem ist letztlich eine Schwellung (Flüssigkeitseinlagerung im Gewebe), Schmerzen sind damit keine verbunden; auch geht eine optische Beeinträchtigung damit nicht einher. Dass der Erstbeklagte die Klägerin über dieses Risiko aufgeklärt hat, steht nicht fest. Weiters steht nicht fest, dass die Klägerin bei Kenntnis dieses Risikos sich der Fettabsaugung an den Beinen unterzogen hätte.
Die Klägerin entschloss sich in der Folge, den Eingriff an der Brust durchführen zu lassen. Ein schriftliche Dokumentation über eine allfällige mündlich erfolgte Aufklärung betreffend die tatsächlich durchgeführte Brustwarzenanhebung samt Fadenlifting gibt es nicht. Eine schriftliche Einwilligungserklärung, bei welcher im Formulartext auch festgehalten ist, dass ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat und die Möglichkeit bestand, zu Risiken und Behandlungsalternativen Fragen zu stellen, unterschrieb die Klägerin am 2.12.2022. Ob der Erstbeklagte die Klägerin über Risiken und Komplikationen mündlich aufgeklärt hat bzw worüber der Erstbeklagte die Klägerin im Detail mündlich aufgeklärt hat, steht nicht fest.
Der Eingriff an der Brust (Brustanhebung mittels Fadenliftings) wurde am 2.12.2022 durchgeführt. Das vom Erstbeklagten gewählte Verfahren ist bei einer Größe und Beschaffenheit der Brüste, wie sie die Klägerin hatte, nicht geeignet, den gewünschten Erfolg der Anhebung der Brust oder auch nur der Brustwarzen zu erreichen. Das Vorgehen des Erstbeklagten war daher kontraindiziert und nicht lege artis. Um eine Brustanhebung bei der Klägerin zu erreichen, hätte es einer Bruststraffungsoperation bedurft, eine solche wollte die Klägerin aber nicht, weil diese nur unter Vollnarkose durchgeführt werden kann. Der Erstbeklagte hätte bei kunstgerechtem Vorgehen daher keinen Eingriff an den Brüsten der Klägerin vornehmen dürfen.
Als Folge des Eingriffs traten eine Wundinfektion und Infektion des Nahtkanals ein. Die Klägerin war auch mit dem Ergebnis der ersten Operation nicht zufrieden. Der Erstbeklagte nahm deshalb am 28.12.2022 einen weiteren Eingriff an den Brüsten der Klägerin vor. Für den zweiten Eingriff gibt es ebenfalls keine schriftliche Dokumentation einer erfolgten Aufklärung und auch keine schriftliche Einwilligungserklärung durch die Klägerin. Ob und worüber der Erstbeklagte die Klägerin in Zusammenhang mit diesem Eingriff mündlich aufgeklärt hat, steht nicht fest. Der zweite Eingriff brachte weder vom optischen Ergebnis noch betreffend die Entzündungen eine Verbesserung, sondern im Gegenteil eine Verschlechterung.
Die Brüste zeigten postoperativ eine – davor nicht vorhanden gewesene – Asymmetrie zugunsten der rechten Seite. Beidseitig bestanden atypische, vom Warzenvorhof (Areola) ausstrahlende derbe, rötlich gefärbte, bis 1 cm breite Narben. Auf der linken Seite handelte es sich um zwei Narbenstränge von 5 cm bzw 3 cm, die sich deutlich von der Umgebung abhoben. Die Narben auf der rechten Seite hatten eine Länge von 2,5 cm. Derart große und sichtbare Narben sind untypisch für die ästhetische Chirurgie, die insbesondere auch darauf abzielt, dass Narben vorrangig vermieden bzw zumindest so gesetzt werden, dass sie verdeckt bleiben.
Die zurückgebliebenen Narben und das nachteilig veränderte Aussehen ihrer Brüste belasteten die Klägerin psychisch, sie war traurig, litt an depressiver Verstimmung und fühlte sich entstellt. Auch ihr Selbstwertgefühl war angeschlagen und sie hatte Probleme, die Nähe anderer Personen zuzulassen. Deshalb löste sie auch ihre Verlobung mit D*.
Eine Entfernung der Narben und Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes ist nicht möglich. Die einzige zielführende Möglichkeit zur Entfernung des Narbengewebes sowie zur Ausgleichung der Asymmetrie der Brüste und Deformierung der Brustwarzen besteht in einer Bruststraffung samt Areolakorrektur. Diese kann aber nur in Verbindung mit einer Gewebsreduktion bei den Brüsten erreicht werden bzw erfolgen. Bei diesem Eingriff bleiben auch Narben zurück. Diese sind bei der Operation allerdings technisch notwendig. Eine Narbe, die jeweils von der Brustwarze zur Unterbrustfalte verläuft, ist sichtbar, die anderen durch die Unterbrustfalte verdeckt.
Die oben beschriebene Bruststraffung ließ die Klägerin 2024 durchführen.
Künftige Spätfolgen sind nicht zu erwarten (bekämpfte Feststellung).
Die Klägerin begehrte die Rückzahlung des für die Liposuktion geleisteten Honorars von EUR 3.500, EUR 10.000 an Schmerzengeld, EUR 1.000 an Verunstaltungsentschädigung, EUR 11.360 an Kosten für die Korrekturoperation, EUR 810 an Haushaltsführerschaden (54h à EUR 15) und EUR 500 an pauschalen Spesen sowie die Feststellung der Haftung für künftige Schäden aus den Eingriffen vom 28.10.2022, 2.12.2022 und 28.12.2022, welche nicht lege artis sowie ohne vorangehende ärztliche Aufklärung durchgeführt worden seien. Für die Rückzahlung des Honorars hafte der Erstbeklagte allein, die Zweitbeklagte hafte als Haftpflichtversicherin des Erstbeklagten mit diesem solidarisch für die übrigen Ansprüche. Sie brachte – soweit im Berufungsverfahren noch relevant – vor, das optische Ergebnis der Eingriffe sei desaströs: Dicke, nicht mehr entfernbare Narben beeinträchtigten das Erscheinungsbild der Klägerin, ihre Brust sei asymmetrisch und verformt. Die langwierigen Schmerzen und die von ihr wahrgenommene Verunstaltung hätten ihr Selbstbewusstsein und ihre psychische Gesundheit so tiefgreifend beeinträchtigt, dass sie sich völlig zurückgezogen habe, die Beziehung zu ihrem Verlobten gescheitert sei und sie sich in ihrem derzeitigen Zustand nicht mehr vorstellen könne, jemals wieder für einen Partner attraktiv zu sein. Es bestehe die Notwendigkeit einer Korrekturoperation an der Brust und seien sonstige Dauerfolgen nicht ausgeschlossen, weshalb ein Interesse am Feststellungsbegehren gegeben sei.
Die Beklagten bestritten, beantragten Klagsabweisung und wandten – soweit im Berufungsverfahren noch wesentlich – ein, die Asymmetrie der Brüste der Klägerin sei von Natur aus bereits vor den Eingriffen vorgelegen, zu einer Verunstaltung sei es nicht gekommen. Aufgrund der Tatsache, dass der Erstbeklagte keine Bruststraffung vorgenommen habe, sondern lediglich eine Brustwarzenanhebung beauftragt gewesen sei, bestehe auch kein Feststellungsinteresse an einer Korrekturoperation in Form einer Bruststraffung.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Leistungsbegehren im Betrag von EUR 22.110 sA gegenüber beiden Beklagten und im Betrag von EUR 3.500 sA gegenüber dem Erstbeklagten statt; das Mehrbegehren von EUR 1.560 sowie das Feststellungsbegehren wies es ab.
Dabei traf es die oben zusammengefasst wiedergegebenen sowie die auf Seiten 3 bis 7 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht führte es – soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung – aus, eine ordnungsgemäße Aufklärung sei zu keinem der Eingriffe erfolgt. Dass die Klägerin bei ausreichender Aufklärung den Eingriffen zugestimmt hätte, hätten die – diesbezüglich behauptungs- und beweisbelasteten – Beklagten nicht eingewendet. Ein Schmerzengeldbetrag von EUR 10.000 sei angemessen. Zu berücksichtigen seien hier neben den Schmerzen an sich auch die psychisch belastende Situation durch die starken und ins Auge fallenden Narben an der Brust (bis zur Behebung durch die Korrekturoperation) sowie die eingetretene Dauerfolge (chronisches Lymphödem). Die Bruststraffungsoperation sei das einzig geeignete Vorgehen zur Entfernung der unschönen Narben gewesen. Ob die Klägerin durch die Narben im Fortkommen beeinträchtigt gewesen sei, könne dahingestellt bleiben, da die markanten Narben, die nach dem Eingriff des Erstbeklagten an der Brust zurückgeblieben seien, durch die Korrekturoperation entfernt worden seien. Eine Beeinträchtigung des besseren Fortkommens der Klägerin durch die nunmehr verbliebenen feinen Narben sowohl im beruflichen als auch im außerberuflichen Bereich sei jedenfalls zu verneinen. Ein Anspruch auf Verunstaltungsentschädigung bestehe nicht. Spätfolgen seien nicht zu erwarten, weshalb auch das Feststellungsbegehren nicht berechtigt sei.
Gegen die Abweisung von EUR 1.000 an Verunstaltungsentschädigung und des Feststellungsbegehrens richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, dem Klagebegehren auch in diesen Punkten stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagten erstatteten keine Berufungsbeantwortung.
Die Berufung ist berechtigt.
I. Zur Mängelrüge
1. Die Klägerin rügt die Nichtzulassung von Fragen an sie zu den von ihr erlittenen Schmerzen als Stoffsammlungsmangel. Bei ihrer Befragung hätte sich ergeben, dass sie sehr wohl unter Schmerzen aufgrund des Lymphödems leide, dieses nach wie vor nicht abgeklungen sei und weiterer Behandlung bedürfe, sodass weitere Schäden – durch die notwendigen Lymphdrainagen – entstehen würden. Auf dieser Grundlage hätte das Erstgericht dem Feststellungsbegehren stattgeben müssen.
2. Die Parteieneinvernahme der Klägerin erfolgte in den Tagsatzungen vom 21.3.2024 (ON 29.2, 3ff) und vom 12.9.2024 (ON 51.3, 12ff). Richtig ist, dass das Erstgericht in der Verhandlung vom 12.9.2024 „weitere Fragen zu den von der Klägerin erlittenen Schmerzen im Hinblick auf die durch den Sachverständigen aufgrund der Angaben der Klägerin ausgemittelten Schmerzperioden“ nicht zuließ (ON 51.3, 15).
3. Ob die Parteienvernehmung (hier zu einem konkreten Beweisthema) durchzuführen ist, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Wenn sich die Parteienvernehmung zur Beweisführung der strittigen Tatsache nicht eignet, bedeutet ihre Unterlassung keinen Verfahrensmangel (RS0040840).
Ein Sachverständigengutachten kann durch Zeugen nicht entkräftet werden; auch nicht durch sachverständige Zeugen (RS0040598 [T1]). Dieser Grundsatz gilt auch für die Parteienvernehmung. Das Unterbleiben der förmlichen Vernehmung einer Partei zu medizinisch relevanten Umständen stellt daher keinen Verfahrensmangel dar, sofern der Partei Gelegenheit dazu geboten wurde, ihre Beschwerden und Beeinträchtigungen vollständig und umfassend auf andere Weise – in aller Regel im Zug der Anamnese mit dem Sachverständigen – in das Verfahren einzubringen (Klauser/Kodek, ZPO18 § 362 E 32; OLG Wien 11 R 125/21i; 13 R 33/24d, 16 R 215/23i, 16 R 168/18w 16 R 85/18i).
4. Der Klägerin wurde im Rahmen der Gutachtenserstellung, der eine Untersuchung durch den gerichtlichen Sachverständigen vorausging, Gelegenheit gegeben, ihre Leiden darzulegen (ON 35, 1). Sie sagte bei ihrer fortgesetzten Einvernahme in der Verhandlung vom 12.9.2024 auch aus, ihre Beschwerden und Leiden dem gerichtlichen Sachverständigen bei der Befundaufnahme geschildert zu haben (ON 51.3, 15).
In ihrem Antrag auf Gutachtenserörterung vom 3.6.2024 (ON 41) brachte sie vor, nach wie vor an einem gestörten Lymphabfluss zu leiden, und stellte in dem Zusammenhang Fragen an den Sachverständigen, auf die dieser in der Tagsatzung vom 12.9.2024, auch hinsichtlich der aufgetretenen Schmerzen, einging (ON 51.3 5, 7). Die anwaltlich vertretene Klägerin hätte auch Gelegenheit gehabt, anlässlich der mündlichen Gutachtenserörterung in der Verhandlung 12.9.2024 Vorbringen zum Lymphödem zu erstatten und dazu Fragen an den Sachverständigen zu stellen, was jedoch unterblieb.
5. Da die Klägerin ausreichend Gelegenheit hatte, einerseits bei der Untersuchung unmittelbar durch den Sachverständigen als auch in der mündlichen Verhandlung ihre Beschwerden vorzubringen und allfällige Fragen an den Sachverständigen zu richten, begründet das Unterbleiben der beantragten Parteienvernehmung zu Schmerzen aufgrund des Lymphödems keinen Verfahrensmangel.
6. Im Übrigen ist der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049). Da dem Feststellungsbegehren bereits aufgrund der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen stattzugeben war – worauf in der rechtlichen Beurteilung einzugehen sein wird – hat das Unterbleiben der ergänzenden Einvernahme der Klägerin für das Verfahren ohnehin keine Auswirkung.
II. Zur Beweisrüge
1. Bekämpft wird die Feststellung:
„Künftige Spätfolgen sind nicht zu erwarten.“
Begehrt wird die Ersatzfeststellung:
„Spätfolgen können nicht ausgeschlossen werden.“
Die Berufung releviert, auf Basis dieser Feststellung hätte das Erstgericht dem Feststellungsbegehren stattgeben müssen.
2. Die Erledigung der Beweisrüge durch das Berufungsgericht kann unterbleiben, wenn der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt und der davon abweichende, von der Beweisrüge angestrebte Sachverhalt – wie hier - zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen müsste (RS0042386).
Auf die Ausführungen in der Rechtsrüge zum Feststellungsbegehren wird verwiesen.
III. Zur Rechtsrüge
1.1. Das Interesse des Geschädigten iSd § 228 ZPO an der Feststellung der Haftung des Schädigers für künftige Schäden ist nach der Rechtsprechung schon dann gegeben, wenn weitere Schäden aus dem im Feststellungsbegehren bezeichneten Ereignis nicht ausgeschlossen werden können (RS0039018 [T2]). Wird festgestellt, dass „mit zukünftig eintretenden Schäden nicht zu rechnen ist“ oder „Spätfolgen oder Dauerfolgen nicht zu erwarten“ seien, ergibt sich daraus nicht mit Sicherheit, dass künftige Schäden nicht (doch) eintreten werden (RS0039018 [T20, T23]). Der OGH vertritt nunmehr in ständiger Rechtsprechung, dass der bloße Umstand, dass Spät- bzw Dauerfolgen „nicht zu erwarten sind“, zur Verneinung des Feststellungsinteresses iSd § 228 ZPO nicht ausreicht. Das Feststellungsinteresse ist unter diesen Voraussetzungen zu bejahen (RS0039018 [T25, T27]). Nur in den Fällen, in denen der Eintritt künftiger Schäden „mit Sicherheit ausgeschlossen“ oder „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen“ oder „mit der in der Medizin möglichen Sicherheit ausschließbar“ ist, fehlt ein rechtliches Interesse an der Feststellung einer potentiellen Haftung für zukünftige Schäden (RS0039018 [T27, T28]; RS0038976 [T22]; vgl 7 Ob 83/24t; 4 Ob 172/22f).
1.2. Das Erstgericht hat festgestellt, dass Spätfolgen „nicht zu erwarten“ sind. Damit sind solche aber auch nicht auszuschließen, weshalb der Klägerin das rechtliche Interesse nicht abzusprechen und das angefochtene Urteil in diesem Punkt abzuändern war.
1.3. Da schon aus diesen Gründen das Feststellungsbegehren berechtigt ist, sind die von der Berufungswerberin begehrten weiteren Feststellungen zum Thema der künftigen Folgen der Fettabsaugung entbehrlich und begründet deren Unterbleiben keinen sekundären Feststellungsmangel. Denn die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind (RS0053317).
2. Zur Verunstaltungsentschädigung
2.1. Wenn die Klägerin das Unterbleiben von Feststellungen zu ihrer Aussage (ON 51, S 14) rügt, wonach ihre Brüste deformiert und entstellt gewesen seien und sie ihre geplante Heirat habe fallen lassen müssen, so ist sie darauf zu verweisen, dass das Erstgericht sowohl zum Aussehen der Brust nach dem Eingriff des Erstbeklagten sowie nach der korrigierenden Bruststraffung im Jahr 2024 – wenn auch teilweise disloziert in der rechtlichen Beurteilung („feine Narben“) – als auch zur Auflösung der Verlobung Feststellungen traf.
2.2. Die Klägerin stützte sich im Verfahren erkennbar auf verminderte Heiratsaussichten infolge der Narbenbildung. Sie hat ihr Begehren auf Verunstaltungsentschädigung auch nach Vornahme der festgestellten Korrekuroperation durch Bruststraffung im Jahr 2024 (vgl US 7) nicht fallengelassen. Sie moniert in der Berufung, das Erstgericht habe zu Unrecht angenommen, dass nach den Korrekturoperationen keine Beeinträchtigung des besseren Fortkommens mehr gegeben gewesen sei.
2.3. Nach § 1326 ABGB steht eine Entschädigung zu, wenn die verletzte Person verunstaltet wurde und ihr (berufliches oder privates) Fortkommen dadurch behindert werden kann. Als Verunstaltung gilt ganz allgemein jede wesentliche nachteilige Veränderung der äußeren Erscheinung (RS0031071, RS0031084, RS0031107), was nicht nach medizinischen Begriffen, sondern unter Zugrundelegung eines ästhetischen Maßstabes nach allgemeiner Lebensanschauung zu beurteilen ist (RS0031128; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1326 Rz 4 [Stand 1.1.2004, rdb.at]). Auf die Bewertung der Auffälligkeit einer Verunstaltung durch das Opfer (oder einen Sachverständigen) kommt es nicht an (RS0031128 [T3]).
2.4. Ein Beweis der verminderten Heiratsaussicht oder des besseren Fortkommens ist von der Geschädigten nicht zu erbringen, weil die bloße Möglichkeit der Behinderung genügt (RS0031099; RS0031366; RS0031385). Auch der Nachweis einer bestimmten Heiratsaussicht, Heiratsabsicht oder eines bestimmten Heiratspartners ist daher nicht notwendig (RS0031099 [T2]). Es reicht aus, wenn solche Nachteile nur in einem geringen Grad wahrscheinlich sind, wobei es ungewiss bleiben kann, ob der Schaden einmal eintreten wird. Der Eintritt des Schadens darf nur praktisch nicht ausgeschlossen sein (RS0031344).
§ 1326 ABGB fordert auch nicht eine dauernde Verunstaltung (RS0031189). Grundsätzlich kann daher auch bei nur vorübergehender Verunstaltung eine Entschädigung gebühren (10 Ob 2350/96b; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1326 Rz 7 [Stand 1.1.2004, rdb.at]). Dies setzt voraus, dass die Verunstaltung während ihrer Dauer das bessere Fortkommen des Verletzten verhindert hat. Dabei genügt auch hier die (bloße) Möglichkeit der Verhinderung des besseren Fortkommens in der Zwischenzeit (RS0031057 [T1]; 10 Ob 2350/96b).
2.5. Durch die nicht lege artis durchgeführten Eingriffe des Erstbeklagten entstanden eine davor nicht vorhanden gewesene Asymmetrie der Brüste sowie beidseitig derbe, rötlich gefärbte, bis 1 cm breite und links 2,5 bzw rechts 3-5 cm lange Narben, die sich deutlich von der Umgebung abhoben.
Merkliche Narben sind nach der Rechtsprechung als Verunstaltung anzusehen (vgl die in Punkt 2.6. angeführten Judikaturzitate). Die vom Erstgericht festgestellte Narbenbildung infolge der Eingriffe des Erstbeklagten ist jedenfalls als Verunstaltung zu qualifizieren.
Nach dem Sachverhalt war die Klägerin verlobt. Die Verlobung wurde vor Schluss der Verhandlung gelöst.
Dass die Lösung eines Verlöbnisses Folge der Verunstaltung ist, ist nicht Voraussetzung des Anspruchs nach § 1326 ABGB. Ein Recht auf Verunstaltungsentschädigung gebührt auch dem, der selbst die Verlobung gelöst hat. Generell schließt Verlobtsein aber ohnehin die Zuerkennung einer Verunstaltungsentschädigung wegen verminderter Heiratsaussicht nicht aus, weil eine Auflösung des Verlöbnisses jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann (vgl Reischauer aaO).
Eine vorübergehende Möglichkeit der Verminderung der Heiratsaussichten bestand daher zwischen den Eingriffen des Erstbeklagten und der 2024 vorgenommenen Bruststraffung. Der Klägerin gebührt daher jedenfalls für die vorübergehende Verunstaltung vom 2.12.2022 bis zur Korrekturoperation im Jahr 2024 eine Entschädigung gemäß § 1326 ABGB.
2.6. Dem Erstgericht ist auch nicht zuzustimmen, dass für die Narben, die nach der im Jahr 2024 durchgeführten notwendigen Brustkorrektur verblieben sind, keine Entschädigung gebührt.
Nur eine unbedeutende Narbenbildung, die die äußere Erscheinung der Verletzten nicht oder nicht wesentlich beeinträchtigt, ist nicht als Verunstaltung im Sinne des § 1326 ABGB zu werten (vgl Danzl/Karner in KBB7 § 1326 ABGB Rz 6 mwN). Die Veränderung muss eine gewisse Bagatellgrenze überschreiten (RS0031107; RS0031181). Bei erheblicher Narbenbildung ist dagegen eine Verunstaltung gegeben.
Auch wenn das Erstgericht (disloziert) feststellte, dass die Narben nunmehr „fein“ seien, steht aber auch fest, dass sie sichtbar von der Brustwarze zur Unterbrustseite verlaufen, was auch das aktenkundige Lichtbild (Beilage ./I) belegt, welches das Berufungsgericht zur Beurteilung berücksichtigen kann (vgl RS0121557). Daraus sind breite, von der Brustwarze abwärts verlaufende Narben sichtbar.
Zu berücksichtigen ist dabei, dass sich die Klägerin nach dem Sachverhalt gerade keiner Bruststraffung unterziehen wollte, diese jedoch als einzige Möglichkeit zur Entfernung der entstellenden Narben notwendig war. Auch steht fest, dass eine Wiederherstellung des ursprünglichen (narbenfreien) Zustands der Brüste nicht mehr möglich war. Es besteht damit ein Unterschied zu Fällen, in denen ohne eine solche Notwendigkeit unter Aufklärung über und Inkaufnahme der Narbenbildung eine derartige Bruststraffung vorgenommen wird. Dass durch die Bruststraffung weniger entstellende, aber immer noch sichtbare lange Narben verblieben, mag sich im hier zu beurteilenden Fall auf die Höhe der Verunstaltungsentschädigung, die auch nach dem Grad der Verunstaltung zu bemessen ist, auswirken, kann aber die Berechtigung des Anspruchs dem Grunde nach nicht verhindern. Denn eine Entschädigung gemäß § 1326 ABGB gebührt auch dann, wenn die stärksten Verunstaltungen nach einer bestimmten Zeit durch eine kosmetische Operation beseitigt werden können, jedoch eine verminderte Heiratsfähigkeit für diesen Zeitraum gegeben war und überdies eine – wenn auch leichtere – Entstellung als Dauerfolge zurückbleibt (8 Ob 11/77, ZVR 1978/21).
2.7. Die Verunstaltungsentschädigung ist mit einem Globalbetrag zu bemessen, der nach § 273 ZPO auszumitteln ist. Als maßgebend für die Höhe des Anspruchs nach § 1326 ABGB wird in der Rechtsprechung das Ausmaß der Entstellung, also der Grad der Verunstaltung und die Wahrscheinlichkeit der Verhinderung des besseren Fortkommens angesehen (RS0031311). Wie das Schmerzengeld soll auch die Verunstaltungsentschädigung tendenziell nicht zu knapp bemessen werden (2 Ob 105/09v [Pkt II. 2.], 7 Ob 36/03z). Die Bemessung hat – wie auch bei Schmerzengeld - unter Bedachtnahme auf Zusprüche in anderen Fällen zu erfolgen (RS0031408). Da für die Höhe der Bemessung der Geldwert zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung in erster Instanz maßgeblich ist (RS0031402 [T2, T4]), muss für eine Vergleichbarkeit früherer Zusprüche auch die inflationsbedingte Geldentwertung berücksichtigt werden (vgl RS0031075 [T10]; 1 Ob 31/20w; 2 Ob 32/21a).
Für die vorübergehende Verunstaltung bis zur Korrekturoperation und für die nach dieser noch bestehende Verunstaltung erscheint eine Entschädigung in dem von der Klägerin begehren Betrag von EUR 1.000 angemessen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Narbenbildung auf beiden Brüsten den Intimbereich betrifft, aber auch dass nach der Bruststraffungsoperation eine nicht mehr allzu hohe Wahrscheinlichkeit der Verhinderung des Fortkommens vorliegt (vgl OLG Wien 15 R 87/16y: EUR 500 [wertgesteigert EUR 660] für eine 9 cm lange Narbe am Knie; OLG Wien 12 R 142/13k: EUR 800 [wertgesteigert EUR 1.100] für zwei gut sichtbare Narben und eine flächige Hautverfärbung mit einem Durchmesser von ca 5 cm am rechten Oberschenkel; OLG Wien zu 15 R 31/09b: EUR 1.000 [wertgesteigert EUR 1.500] für eine 11 cm lange sowie bis zu 1,6 cm breite Narbe, deren am unteren Ende anschließender waagrechter Teil über die Kniescheibe bis zur Außenseite reicht und 11,7 cm lang sowie bis zu 1,2 cm breit ist; OLG Wien zu 14 R 66/09t: EUR 1.000 [wertgesteigert EUR 1.500] für eine 7 cm lange, schräg verlaufende und etwas verbreiterte Operationsnarbe an der rechten Wange; 1 Ob 2227/96y: EUR 1.100 [wertgesteigert EUR 2.100] für den Verlust des Endgliedes des Mittelfingers an der rechten Hand); 2 Ob 225/02f: EUR 2.200 [wertgesteigert EUR 3.800] für eine lang gezogene OP-Narbe am Bauch und durch Haare verdeckte Narben am Kopf; 1 Ob 27/14y: EUR 1.000 [wertgesteigert EUR 1.350] für Narben am rechten Unterschenkel, die größte 30 cm).
Die psychisch belastende Situation durch die starken und ins Auge fallenden Narben an der Brust nach dem Eingriff hat das Erstgericht bereits in die (unbekämpfte) Bemessung des Schmerzengeldes mit einbezogen.
2.8. Zusammengefasst erweist sich die Rechtsrüge als berechtigt, weshalb dem Feststellungsbegehren sowie dem Anspruch auf Verunstaltungsentschädigung stattzugeben war.
IV. Durch die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils ist vom Berufungsgericht eine neue Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Verfahrens zu treffen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 43 Abs 2 1. und 2. Fall ZPO.
Dem Klagebegehren von EUR 29.170 wurde – nach Abänderung durch das Berufungsgericht – nunmehr mit EUR 28.610 stattgegeben. Abgewiesen blieb das Begehren von Kosten für die Korrekturoperation mit einem Teilbetrag von EUR 360 und von pauschal geltend gemachten Unkosten für Medikamente und Fahrten mit einem Teilbetrag von EUR 200.
Nach § 43 Abs 2 2. Fall ZPO kann das Gericht der einen Partei den Ersatz der gesamten, dem Gegner entstandenen Kosten ua dann auferlegen, wenn der Betrag der erhobenen Forderung von der Feststellung durch richterliches Ermessen abhängig war. Bei Unzumutbarkeit der genauen Bezifferung soll dem Kläger durch die genannte Bestimmung das Kostenrisiko abgenommen werden (Fucik in Rechberger/Klicka ZPO5 § 43 ZPO Rz 11). Diese Voraussetzung trifft auf das pauschale Begehren von EUR 500 für Medikamente und Fahrtkosten zu, welchem das Erstgericht (unbekämpft) unter Anwendung des (richtig) § 273 ZPO nur mit EUR 300 stattgab. Bei Anwendung des § 43 Abs 2 ZPO ist dem Kostenzuspruch als Bemessungsgrundlage nicht der ursprünglich begehrte, sondern nur der ersiegte Betrag zugrunde zu legen (RS0116722).
Der fiktive zur Ermittlung der Erfolgsquoten heranzuziehende Streitwert beträgt damit EUR 28.970. Die Klägerin hat davon mit EUR 28.610 obsiegt, sohin mit 98,76% (vgl Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 1 Rz 1.182 [Stand 8.1.2024, rdb.at]). Da dieses Unterliegen aber nur als geringfügig iSd § 43 Abs 2 1. Fall ZPO zu beurteilen ist und der abgewiesene Teil (das Honorar für die Brustkorrektur) darüber hinaus auch keine besonderen Kosten veranlasst hat, kommt ihr auch hier das Kostenprivileg zu. Sie hat daher Anspruch auf vollen Kostenersatz auf Basis des ersiegten Betrags von EUR 28.610.
Zwischen dem ursprünglichen Streitwert von EUR 29.170 und dem ersiegten Betrag von EUR 28.610 liegt ein Tarifsprung. Die Basis der Tarifansätze beträgt bei TP3A EUR 838 bei einem Streitwert bis EUR 30.470 und EUR 802,90 bei einem Streitwert bis EUR 29.020. Vergleicht man nun diese beiden Ansätze, ergibt sich eine Tarifquote von rund 0,958 (zur solcherart vereinfachten Berechnungsmethode vgl Fucik aaO Rz 13). Von den verzeichneten Nettokosten von EUR 10.851,95 gebühren der Klägerin daher 95,8%, das sind EUR 10.396,17. Dazu kommt die daraus errechnete Umsatzsteuer von EUR 2.079,23 (gesamt daher EUR 12.475,40).
V. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
VI. Bei der Bewertung des Feststellungsbegehrens folgte das Berufungsgericht der insofern unbedenklichen Bewertung der Klägerin.
VII. Die Klägerin genießt Verfahrenshilfe. Der jeweilige Ausspruch über die Ersatzpflicht für die zu § 64 Abs 1 Z 1 ZPO genannten Beträge erfolgte gemäß § 70 Satz 2 ZPO (2 Ob 230/10b mwN).
VIII. Die Revision ist gemäß § 502 Abs 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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