32Bs192/25g•OLG Wien 32Bs192/25g
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über dessen Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft Wien wegen des Ausspruchs über die Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 20. Mai 2025, GZ B65, nach der am 25. August 2025 unter dem Vorsitz der Richterin Dr. Vetter, im Beisein der Richterinnen Mag. Neubauer und Mag. Marchart als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin HR Mag. Riener sowie des Angeklagten A und seines Verteidigers Mag. Matthias Drobela durchgeführten Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird mit der Maßgabe nicht Folge gegeben, dass die Freiheitsstrafe gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 2. Juli 2025, AZ C*, rechtskräftig seit 8. Juli 2025, als Zusatzstrafe zu gelten hat.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (A./) und des Vergehens (richtig: der Vergehen) des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs 2 SMG (B./) schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 1 StGB – unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung - zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten verurteilt. Weiters wurde das sichergestellte Mobiltelefon des Angeklagten der Marke Huawei gemäß § 19a Abs 1 StGB konfisziert, nach § 20 Abs 1 und 3 StGB ein Betrag von 1.640 Euro für verfallen erklärt und gemäß § 26 Abs 1 StGB iVm § 34 SMG das sichergestellte Suchtgift eingezogen.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat der Genannte in Wien vorschriftswidrig Suchtgift
A./ im Zeitraum Sommer 2023 bis 3. April 2025 Substitoltabletten (enthaltend je 200mg Morphinsulfatpentahydrat) und Heroin (enthaltend Monoacetylmorphin, Diacetylmorphin, Heroin), in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, und zwar
I./ D* eine nicht genau feststellbare Menge Substitoltabletten von mindestens 166 und höchstens 566 Stück zum Preis von zumindest 12 Euro pro Stück;
II./ E* in zwei Angriffen jeweils 2 Gramm brutto Heroin um 20 Euro pro Gramm.
B./ in der Zeit von 2. September 2021 bis 13. Dezember 2021 Heroin für den Eigenbedarf erworben und besessen.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht eine einschlägige Vorstrafe bei teilweiser Tatbegehung in der offenen Probezeit und das Zusammentreffen von einem Verbrechen und einem Vergehen als erschwerend, als mildernd hingegen die teilweise geständige Verantwortung.
Im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen führte das Erstgericht weiters aus, dass die Sicherstellung von Suchtgift einerseits den objektiven Unrechtsgehalt der Taten verringere, andererseits jedoch zu berücksichtigen sei, dass der Angeklagte weiteres Substitol, dessen Besitz gegenständlich vom Überlassen verdrängt worden sei, besessen habe.
Dagegen richten sich die unmittelbar nach Urteilsverkündung angemeldete Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe (ON 65.2 S 14), welche in der Folge fristgemäß wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 10a StPO) und Strafe zur Ausführung gelangte (ON 70) sowie die rechtzeitig angemeldete (ON 66), zu ON 69 ausgeführte Berufung der Staatsanwaltschaft Wien wegen des Ausspruchs über die Strafe, die eine Erhöhung der verhängten Freiheitsstrafe anstrebt.
Was die Reihenfolge der Behandlung der Berufungspunkte anbelangt, geht eine wegen des Ausspruchs über die Schuld erhobene Berufung einer Rüge wegen der Z 9 bis 10a des § 281 Abs 1 (§ 468 Abs 1 Z 4) StPO vor, jener wegen formeller Nichtigkeitsgründe jedoch nach (vgl Ratz, WK-StPO § 476 Rz 9).
Der daher zunächst zu behandelnden – vom Angeklagten erhobenen, jedoch schriftlich nicht ausgeführten - Berufung wegen Schuld ist vorauszuschicken, dass die freie Beweiswürdigung ein kritisch-psychologischer Vorgang ist, bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungsgrundsätze logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind (Mayerhofer, StPO6 § 258 E 30 f; Kirchbacher, StPO15 § 258 Rz 8). Auch die Frage der Glaubwürdigkeit von Angeklagten und Zeugen sowie der Beweiskraft ihrer Aussage ist der freien richterlichen Beweiswürdigung vorbehalten, wobei das Gericht nur zu einer gedrängten Darlegung seiner Gründe, nicht jedoch dazu verhalten ist, jedes Verfahrensergebnis im Einzelnen zu analysieren (RIS-Justiz RS0104976). Wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, so tut dies nichts zur Sache. Der Zweifelsgrundsatz stellt nämlich keine negative Beweisregel dar, die das erkennende Gericht – im Falle mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen – verpflichten würde, sich durchwegs für die dem Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden (RIS-Justiz RS0098336). Es ist daher als Akt der freien Beweiswürdigung durchaus statthaft, wenn sich der Tatrichter mit plausibler Begründung für eine für den Angeklagten ungünstigere Variante entschieden hat (Mayerhofer, aaO § 258 Rz 45).
Ausgehend von diesen Prämissen bestehen keine Bedenken an der Tragkraft der angestellten Beweiswürdigung, weil die Tatrichterin alle relevanten Beweisergebnisse gewürdigt und mit logisch nachvollziehbarer Begründung dargetan hat, wie sie zu den getroffenen Feststellungen zur objektiven Tatseite hinsichtlich aller Tatvorwürfe, insbesondere auch zur relevanten Suchtgiftmenge und den durch die Suchtgiftüberlassung lukrierten Einnahmen, gelangte und weshalb sie der zum Faktum A./I./ leugnenden Verantwortung des Angeklagten die Glaubwürdigkeit versagte (US 6 ff). Insbesondere konnte sich das Erstgericht einen unmittelbaren Eindruck vom Angeklagten und vom Zeugen D* verschaffen und bestehen mit Blick auf deren Depositionen sowie die bereits im Ermittlungsverfahren getätigten und in der Hauptverhandlung verlesenen Angaben des E* (vgl HV-Protokoll ON 65.2 S 12 iVm ON 2.4) auch unter Berücksichtigung der lediglich teilweise geständigen Verantwortung des Angeklagten keine Bedenken an den Urteilsannahmen.
Auch das Vorliegen der subjektiven Tatseite wurde vom Erstgericht empirisch einwandfrei aus dem (zuvor dargestellten) äußeren Tatgeschehen abgeleitet (US 8), wobei der Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zugrundeliegendes Wollen oder Wissen rechtsstaatlich vertretbar und in der Regel bei einem wie hier (teilweise) leugnenden Angeklagten methodisch gar nicht zu ersetzen ist (vgl RIS-Justiz RS0116882, RS0098671; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452).
Sohin hat auch das Rechtsmittelgericht im Rahmen der - bei der Überprüfung der Beweiswürdigung anzustellenden - Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der erstrichterlichen Lösung der Schuldfrage, sodass der Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld ein Erfolg zu versagen war.
Auch die vom Angeklagten erhobene Diversionsrüge (§ 281 Abs 1 Z 10a StPO) erweist sich als nicht berechtigt.
Die gesetzmäßige Ausführung einer Rüge nach § 281 Abs 1 Z 10a StPO erfordert eine methodisch korrekte Argumentation auf Basis der Tatsachenfeststellungen und der Beachtung der Notwendigkeit des kumulativen Vorliegens sämtlicher Diversionsvoraussetzungen (RIS-Justiz RS0124801). Diesen Bezugspunkt verfehlt die Rüge, indem sie übergeht, dass das Erstgericht ein diversionelles Vorgehen aus spezialpräventiven Überlegungen, insbesondere bereits mangels (vollständiger) Verantwortungsübernahme, zutreffend ausschloss (Schroll/Kert, WK-StPO § 198 Rz 36/1). Die Diversionsrüge macht auch nicht klar, weshalb die hinsichtlich des Faktums A./I./ fast gänzlich fehlende Verantwortungsübernahme des Angeklagten, der zwar eine intendierte (jedoch keine erfolgte) Übergabe an D* am 3. April 2024 zugestand, im Übrigen jedoch bis zuletzt jegliche Überlassung an den Genannten und damit für die erfolgte Subsumtion nach § 28a Abs 1 StGB ganz wesentliche Teile des ihm angelasteten strafbaren Handelns bis zuletzt in Abrede stellte, keine spezialpräventiven Bedenken begründen sollte (vgl RIS-Justiz RS0124801, RS0116299). Ebenso übergeht der Rechtsmittelwerber, dass er eine spezifisch einschlägige Vorstrafe (unter anderem wegen §§ 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 3 erster Fall SMG, 15 StGB) aufweist und einen Teil der nunmehr abgeurteilten Tathandlungen während offener Probezeit begangen hat, wobei es sich jeweils um für die zu treffende Prognoseentscheidung relevante Umstände handelt (vgl Schroll/Kert, WK StPO § 198 Rz 35, 36/1, 38) und verfehlt solcherart die prozessordnungsgemäße Ausführung materiell-rechtlicher Nichtigkeit.
Der Berufung wegen Strafe ist zunächst voranzustellen, dass der Angeklagte mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 2. Juli 2025, AZ C*, rechtskräftig am 8. Juli 2025, wegen des Vergehens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 erster Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Monaten verurteilt wurde, welche unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde (vgl Punkt 2 der Strafregisterauskunft ON 6 im Bs-Akt).
Wird jemand, der bereits zu einer Strafe verurteilt wurde, wegen einer anderen Tat verurteilt, die nach der Zeit ihrer Begehung schon in dem früheren Verfahren hätte abgeurteilt werden können, so ist gemäß § 31 Abs 1 StGB innerhalb der dort normierten Grenzen eine Zusatzstrafe zu verhängen, deren Bemessung (samt Möglichkeit des Absehens von einer zusätzlichen Strafe) § 40 StGB regelt. Da bei Verhängung einer Zusatzstrafe zu ermitteln ist, welche Strafe bei gemeinsamer Aburteilung zu verhängen gewesen wäre, sind bei der solcher Art vorzunehmenden gedanklichen Ermittlung der Strafhöhe für den Fall der Aburteilung sämtlicher Taten in einem Urteil demnach auch alle Strafzumessungsgründe miteinzubeziehen, die das Vor-Urteil betrafen (RIS-Justiz RS0091425). Erwächst das Vor-Urteil noch vor Strafneubemessung oder Erledigung einer gegen den Strafausspruch gerichteten Berufung im Rechtsmittelverfahren in Rechtskraft, ist § 31 StGB durch das Rechtsmittelgericht anzuwenden (RIS-Justiz RS0090926). Denn dann ist im Zeitpunkt der Strafbemessung durch das Rechtsmittelgericht die Voraussetzung des § 31 Abs 1 erster Satz StGB erfüllt (Riffel in WK² StGB § 31 Rz 3).
Fallbezogen ist daher auf das genannte Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien gemäß §§ 31, 40 StGB Bedacht zu nehmen. Die Strafzumessung ist daher – innerhalb der im § 31 StGB bestimmten Grenzen nach den Kriterien des § 40 StGB – mit Rücksicht auf die neu hinzugekommenen Strafzumessungsgründe nach Maßgabe jener vorzunehmen, die im damaligen Verfahren (richtigerweise) heranzuziehen waren (Ratz in WK² StGB § 40 Rz 2).
Davon ausgehend sind die erstgerichtlichen Strafzumessungsgründe dahin zu konkretisieren, dass das Zusammentreffen von einem Verbrechen mit mehreren Vergehen erschwerend zu werten ist. Weiters sind – wie von der Staatsanwaltschaft aufgezeigt - der lange Tatzeitraum und hinsichtlich des Faktums A./ auch die Tatwiederholung erschwerend in Anschlag zu bringen.
Im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen (§ 32 Abs 2 und 3 StGB) wirkt in Bezug auf das vom Vor-Urteil erfasste Faktum vom 3. April 2025 schließlich die Tatbegehung während des zu AZ B* des Landesgerichts für Strafsachen Wien anhängigen Verfahrens, nämlich im Zuge seiner Vernehmung als Beschuldigter nach erfolgter Festnahme im angeführten Verfahren (ON 11.13) aggravierend.
Zugunsten des Berufungswerbers ist demgegenüber das teilweise abgelegte reumütige Geständnis auch in Bezug auf das im Vorverfahren abgeurteilte Faktum mildernd zu berücksichtigen.
Soweit der Angeklagte im Übrigen darauf verweist, dass der Handlungsunwert relativ gering sei, weil er die Tat bloß spontan, unüberlegt, unter einer gewissen Erregung und in einer Notsituation ausgeführt habe, es zu keinem Schaden gekommen sei, weil er die Tabletten nicht übergeben habe und er sich durch eine besonders verlockende Gelegenheit, nämlich das Auffinden der Tabletten und die Kontaktaufnahme durch Dritte habe zur Tat verleiten lassen, entfernt sich die Argumentation von den - unbekämpft gebliebenen - erstgerichtlichen Feststellungen zur wiederholten (zuletzt auch am 3. April 2025) durch den Angeklagten erfolgten Übergabe von Suchtgift und den diesen Feststellungen zugrunde liegenden Erwägungen des Erstgerichts, welches die auf einem zufälligen Fund des Substitols aufbauende Darstellung des Angeklagten - der im Übrigen zuletzt selbst angegeben hatte, D* am 3. April 2025 aktiv kontaktiert zu haben (ON 65.2 S 5) – als unglaubwürdig verworfen hat (US 7 f).
Auch macht der Berufungswerber nicht klar, woraus er angesichts eines (hinsichtlich des strafsatzbestimmenden Faktums) bis 3. April 2025 andauernden Tatzeitraums, seiner am angeführten Tag erfolgten Festnahme und der bereits am 20. Mai 2025 – sohin nur etwa eineinhalb Monate später - ergangenen erstgerichtlichen Entscheidung, die im Übrigen binnen drei Wochen ausgefertigt wurde (US 9), eine unverhältnismäßig lange Verfahrensdauer ableitet.
Bei objektiver Abwägung der solcherart überwiegend zum Nachteil des Angeklagten korrigierten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB anzustellenden Erwägungen erweist sich unter Berücksichtigung der das Berufungsgericht bei der Anwendung der §§ 31, 40 StGB treffenden Verpflichtung zur Gesamtbetrachtung bei einem unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zur Verfügung stehenden Strafrahmen von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe die vorliegende als Zusatzfreiheitsstrafe verhängte Sanktion schon mit Blick auf die Deliktskumulierung und das einschlägig getrübte Vorleben als schuld- und tatangemessen sowie dem sozialen Störwert, der Rechtsgutbeeinträchtigung und - entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft - auch spezial- wie generalpräventiven Erfordernissen ausreichend Rechnung tragend und daher nicht korrekturbedürftig.
Eine auch nur teilweise bedingte Nachsicht der über A* verhängten Freiheitsstrafe, wie von diesem begehrt, kommt – wie vom Erstgericht zutreffend ausgeführt (US 9) – schon aufgrund seines spezifisch einschlägig getrübten Vorlebens und des Umstands, dass ihn auch das bereits verspürte Haftübel nicht von neuerlicher Delinquenz – teilweise während offener Probezeit – abzuhalten vermochte, nicht in Betracht.
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