16R29/25i•OLG Wien 16R29/25i
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichtes Mag. Ingemarsson und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geb. **, , vertreten durch Dr. Walter Schuhmeister, Mag. Franz Haydn, Rechtsanwälte in Schwechat, wider die beklagte Partei B C, geb. **, **, vertreten durch Draxler Rechtsanwälte KG in Wien, wegen EUR 38.490,34 sA und Sicherstellung (Streitwert: EUR 38.490,34), über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 38.490,34) und der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 38.490,34) gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 22. November 2024, **-16, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Der Antrag der beklagten Partei auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung wird zurückgewiesen.
II. Der Berufung der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.
III. Der Berufung der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben und die Spruchpunkte 2. und 3. der angefochtenen Entscheidung dahingehend abgeändert, dass sie nunmehr lauten:
„2. Die beklagte Partei ist schuldig, zum Zwecke der Sicherstellung des verbleibenden Pflichtteilsanspruchs der klagenden Partei von EUR 38.490,34 eine Sicherheit nach § 768 ABGB (§ 56 ZPO) im Wert von zumindest EUR 38.490,34 zu leisten.
Das von der Klägerin gestellte Mehrbegehren, die beklagte Partei habe die Sicherstellung durch Einräumung einer Hypothek zu Gunsten der Antragstellerin ob der Liegenschaft KG ** EZ ** zu erbringen, wird abgewiesen.
3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 17.270,92 (darin enthalten EUR 3.112 Barauslagen und EUR 2.359,82 USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
IV. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 9.629,24 (hierin enthalten EUR 2.288 Barauslagen und EUR 1.223,54 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
V. Die ordentliche Revision ist zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist die Tochter des am 11.11.2022 verstorbenen D* C*. Die Beklagte ist dessen Witwe und aufgrund des Testaments vom 2.11.2017 mit Beschluss des Bezirksgerichts Gänserndorf vom 18.3.2024 zu AZ ** zur Gänze der Verlassenschaft eingeantwortete Erbin. In seinem Testament ordnete der Verstorbene bezüglich der Klägerin eine Pflichtteilsminderung nach § 776 ABGB und überdies die Stundung des Pflichtteils auf fünf Jahre an.
Mit Klage und Antrag vom 22.7.2024 begehrte die Klägerin zuletzt EUR 38.490,34 samt 4 % Zinsen seit 12.12.2022 spätestens bis zum 12.12.2027 und die Beklagte zu verpflichten, zum Zwecke der Sicherstellung des verbleibenden Pflichtteilanspruchs der Klägerin in Höhe von EUR 38.490,34 eine Sicherheitsleistung nach § 56 ZPO im Wert von zumindest EUR 38.490,34 durch Einräumung einer Hypothek zu Gunsten der Antragstellerin ob der Liegenschaft KG **, EZ **, zu erbringen.
Sie brachte zusammengefasst vor, ihr Pflichtteilsanspruch betrage als einziges Kind des Verstorbenen neben der hinterbliebenen Ehefrau 1/3 des reinen Nachlasses iHv EUR 224.492,99. Die von der Beklagten behaupteten Auslagen von EUR 6.469,59 seien nicht abzuziehen, weil die Beklagte diese Auslagen nicht getätigt habe.
Die Pflichtteilsminderung sei zu Unrecht ausgesprochen worden. Richtig sei zwar, dass zwischen dem Verstorbenen und der Klägerin kein Kontakt (mehr) bestanden habe. Dies sei jedoch ausschließlich auf das Verhalten des Verstorbenen zurückzuführen, der in einer Nacht im Februar 1996 gegenüber ihrer Mutter einen Mordversuch verübt habe. Er habe versucht, die Mutter der Klägerin zu erwürgen und erst dann von ihr abgelassen, als die Klägerin dazwischengegangen sei. Sie und ihre Mutter hätten barfuß zur nächsten Polizeistation flüchten müssen. Danach habe er sich von ihrer Mutter scheiden lassen, beide mittellos zurückgelassen, der Klägerin für sie vorgesehene Gelder vorenthalten und wiederholt Morddrohungen gegen ihre Mutter ausgestoßen. Die Klägerin habe gemäß § 768 ABGB einen im Streitverfahren geltend zu machenden Anspruch auf Sicherstellung ihres Pflichtteils nach den Grundsätzen des § 56 ZPO. Da sich im Nachlass keine ausreichenden Barmittel befänden, käme als einzig valide Sicherstellung eine Hypothek ob der vererbten Liegenschaft in Frage.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klags- uns Antragsabweisung und brachte vor, sie habe den Verstorbenen vor seinem Ableben gepflegt und in diesem Zusammenhang eine Reihe von – im Einzelnen angeführten – Auslagen in Gesamthöhe von EUR 6.469,59 getragen, die den Nachlass reduzieren würden. Der Verstorbene habe den Pflichtteil zulässigerweise gemindert. Die Behauptung, er habe versucht, die Mutter der Klägerin zu ermorden, sei unrichtig. Im Gegenteil habe ihre Mutter versucht, ihn zu demütigen.
Eine Sicherstellung strittiger Ansprüche komme nicht in Frage, überdies habe der Verstorbene den Pflichtteil zulässigerweise gemindert, sodass der sicherzustellende Anspruch ohnedies nicht bestehe.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Zahlungsbegehren statt (Spruchpunkt 1.) und verpflichtete die Beklagte zum Ersatz von EUR 227,53 an Barauslagen (Spruchpunkt 3.). Das Sicherstellungsbegehren wies es ab (Spruchpunkt 2.).
Neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt stellte das Erstgericht den auf den Seiten 2 bis 4 der Urteilsausfertigungen ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird und aus dem die nachstehenden Festellungen hervorgehoben werden, wobei die durch Unterstreichung hervorgehobenen Feststellungen im Rahmen der Tatsachenrüge der Beklagten bekämpft werden:
„Die Klägerin wuchs nach ihrer Geburt im gemeinsamen Elternhaus bei ihrem Vater D* C* und ihrer Mutter E* auf.
Das Verhältnis zu ihrem Vater war für die Klägerin schon in ihrer Kindheit belastet. Sie litt darunter, dass ihr Vater ihr wenig emotionale Zuneigung schenkte. Wenn er von der Arbeit nach Hause kam, hatte er oft Kopfweh, nahm ein Medikament und schickte sie in ihr Zimmer, um zu lernen. Er wertete die Klägerin wegen ihres Körpergewichts und ihren schulischen Leistungen ab. Er nannte sie „fett“, „zu blöd für die Schule“ und drohte, er werde sie aus der Privatschule nehmen und in eine verrufene öffentliche Schule einschreiben lassen. Auch bekam die Klägerin mit, dass die Beziehung zwischen ihren Eltern sehr schlecht war. Es kam häufig zu Streit, den die Klägerin teilweise mitanhörte. So bekam sie mit, dass ihr Vater im
Zuge eines solchen Streits zu ihrer Mutter sagte „schieb dir dein Kind in den Arsch“. Sie merkte auch, dass ihre Mutter unter der herrischen und patriarchalen Art ihres Vaters litt und fragte sie, warum sie sich nicht scheiden lasse. Die Mutter der Klägerin wollte damit aber bis zu deren 16. Geburtstag zuwarten, weil sie der Annahme war, erst ab dann könne die Klägerin selbst entscheiden, zu wem sie nach der Scheidung wolle. Im Übrigen versuchte sie, D* C* gegenüber der Klägerin in Schutz zu nehmen und sagte ihr, ihr Papa sei eben so, er habe halt Kopfweh und er habe sie eh lieb.
Ende 1995/Anfang 1996 lernte die Mutter der Klägerin den damaligen Ehemann der Beklagten kennen und begann mit ihm eine Affäre. Dies war für sie der Auslöser, sich zur
Scheidung zu entschließen. D* C* war darüber sehr verärgert, einerseits, weil die Mutter der Klägerin selbst die Initiative ergriffen hatte, andererseits, weil er durch eine Scheidung das gemeinsam Aufgebaute (die Eltern der Klägerin hatten gerade ein Einfamilienhaus gebaut) in Gefahr sah.
Eines Abends im Frühjahr 1996, als die Klägerin schon schlief, forderte er ihre gerade heimgekehrte Mutter auf, ihm in die Küche zu folgen um dort ein Gespräch zu führen. Die Küche war ein länglicher Raum, auf beiden Seiten Arbeitsflächen bzw ein Herd, gegenüber der Tür ein Fenster. Die Mutter der Klägerin ging nach hinten zum Fenster, D* C* blieb bei der Tür und nahm ein Stanleymesser in die Hand. Während er dessen Klinge auf- und wieder einfuhr, sprach er die Mutter der Klägerin an, wie sie sich das mit der Scheidung ‚eigentlich vorstelle‘, sie werde nichts bekommen. Als sie erwiderte, ebenfalls Anspruch zu haben, sagte er, wenn sie die Scheidung wolle, dann könne sie ‚marschieren‘, ‚das Kind‘
werde er bekommen. Als die Mutter der Klägerin sich widersetzte und antwortete, sie habe sich rechtlich beraten lassen, geriet D* C* in Wut. Er ging auf die Mutter der Klägerin zu, drückte sie – das Messer immer noch in der Hand – gegen einen Kasten und drohte ihr, er nehme Tabletten und wenn er jetzt „eine Flasche“ trinke, könne ihm ‚niemand etwas anhaben‘. Danach brachte er die Mutter der Klägerin mit körperlicher Gewalt zu Boden, kniete sich auf sie, um sie zu fixieren, umfasste mit beiden Händen ihren Hals und begann sie zu würgen.
Die Klägerin war in der Zwischenzeit erwacht und ging zur Küche. Sie kam, als ihr Vater gerade auf ihrer Mutter kniete und sie würgte. Durch die plötzlich erschienene Klägerin erschrak D* C* und ließ soweit von deren Mutter ab, dass sie sich losreißen und mit der Klägerin in das Kinderzimmer flüchten könne. D* C* kam ihnen zunächst nach und drohte der Mutter der Klägerin, er werde ihr einen Strick bringen, dann könne sie sich ‚aufhängen, wie ihr Vater‘, den sie mit elf Jahren erhängt im Keller aufgefunden hatte.
Danach verließ er das Zimmer und der Klägerin und ihrer Mutter gelang es, durch das Fenster der ebenerdigen Wohnung zu entkommen und zur nächsten Polizeistation zu laufen.
Eine Anzeige wurde von den dort diensthabenden Beamten nicht aufgenommen, sondern D* C* telefonisch kontaktiert. Die Mutter der Klägerin wurde wieder heimgeschickt, ihr Mann würde zuhause warten und mit einer Minderjährigen solle sie nicht so spät unterwegs sein. Die Mutter der Klägerin kontaktierte daraufhin eine Freundin, die im selben Gemeindebau eine Wohnung hatte. Sie übernachtete mit der Klägerin dort. Am nächsten Tag organisierte der Mann dieser Freundin, dass D* C* die Wohnung kurz verließ, sodass sie ihre Sachen holen konnten. [F1]
In weiterer Folge reichten beide Ehegatten Scheidungsklage ein. Schlussendlich wurde die Ehe am 15.4.1996 einvernehmlich geschieden. Die Obsorge verblieb der Mutter der Klägerin, das Besuchsrecht des Vaters wurde einer einvernehmlichen Regelung vorbehalten. Auf Ehegattenunterhalt wurde wechselseitig verzichtet, die bisherige Ehewohnung, eine Dienstwohnung der Mutter der Klägerin, verblieb ihr. Abgesehen von einer der Mutter der Klägerin verbleibenden Lebensversicherung wurde festgehalten, dass alle weiteren Ersparnisse bereits einvernehmlich aufgeteilt wurden. D* C* übernahm die Liegenschaft mit dem Haus gegen Übernahme der Kreditverbindlichkeiten.
Auch nach diesem Vorfall und der Scheidung hatte die Klägerin weiter mit ihrem Vater persönlichen Kontakt. Sie schrieb ihm auch Post- und Grußkarten aus dem Urlaub sowie zu Weihnachten, worin sie ihn ‚lieber Papa‘ nannte (Beilage ./8) und schrieb ‚ich hab dich lieb’. Die Klägerin wurde zu dem weiteren Kontakt von ihrer Mutter motiviert, sie handelte aus kindlichem bzw jugendlichem Pflichtgefühl heraus. Sie hatte aufgrund des oben festgestellten Vorfalls sowie der Tatsache, dass ihr Vater am Ende der Treffen wiederholt Drohungen gegen ihre Mutter äußerte, jedoch Angst. [F2] Teilweise wollte sie die Treffen daher nur bei einer Freundin von ihr stattfinden lassen. Nach einer gewissen Zeit lehnte sie jeden weiteren Kontakt zu ihrem Vater ab. Bei einer Gelegenheit, als D* C* sie mit ihrem Onkel zusammen von der Schule abholen wollte, nahm die Klägerin zusammen mit Kindern einer anderen Klasse einen Nebenausgang, um ungesehen zur U-Bahn zu gelangen.
Dabei ging die Initiative zum Abbruch ausschließlich von ihr aus, D* C* versuchte weiter, mit ihr in Kontakt zu bleiben.
Wann genau der letzte Kontakt zwischen dem Verstorbenen und der Klägerin stattfand, kann nicht festgestellt werden, jedoch jedenfalls vor dem Jahr 2000.
Nach der Scheidung ihrer Eltern kam es zu weiteren gerichtlichen Auseinandersetzungen. So wurden Unterhaltsverfahren geführt, weil D* C* die Herabsetzung seiner Unterhaltspflicht beantragt hatte. Ferner wurde er ‚aufgefordert‘, das Guthaben eines Bausparvertrages, das ‚nach dem Scheidungsvergleich‘ der Klägerin zugute kommen sollte, an sie herauszugeben. Dieser Beschluss wurde in weiterer Folge aufgehoben, weil das Erstgericht übersehen hatte, dass infolge der zwischenzeitig eingetretenen Volljährigkeit der Klägerin keine amtswegigen Verfügungen im Pflegschaftsverfahren mehr zulässig waren.
Der reine Nachlass betrug EUR 224.492,99.
Die Beklagte und D* C* führten während ihrer Ehe getrennte Konten, wobei D* C* Zugriff auf das Konto der Beklagten hatte, sie aber nicht auf seines.
Unmittelbar nach der Eheschließung begann D* C*, der Beklagten ein monatliches „Kostgeld“ iHv EUR 700,-- zu überweisen. Wofür genau dieses „Kostgeld“ gewidmet war, wurde zwischen den Ehegatten nicht besprochen.
Im Jahr 2019 wurde die COPD-Erkrankung des D* C* akut, ab dem Jahr 2020 war er auf Hilfe und Pflege angewiesen. Die Beklagte ging für ihn einkaufen, wobei sie auch benötigte Medikamente und Medizinprodukte für ihn besorgte und teilweise bar, teilweise von ihrem Konto weg bezahlte. Auch wenn Selbstbehalte anfielen und zu überweisen waren, erledigte die Beklagte das von ihrem Konto, teilweise zahlte sie D* C* aber auch selbst. Die Beklagte zahlte jedenfalls nicht alle der in ON 6, S 2 bis 4 gelisteten Ausgaben selbst. Welche genau sie bezahlte, kann ebenso wie die Gesamthöhe der Ausgaben nicht festgestellt werden. Sie bezahlte sie aber jedenfalls nicht in der Erwartung oder mit dem Vorsatz, sie später von D* C* zurückzuerhalten oder zu verlangen, sondern wendete ihm Beträge, soweit diese nicht ohnedies vom „Kostgeld“ abgedeckt sein sollten, aus ehelicher Liebe in Freigiebigkeit zu.
In seinem Testament vom 2.11.2017 bestimmte der Verstorbene in Punkt III. das Folgende: ‚In Ansehung meiner Tochter A*, geborene C*, geb. **, Adresse unbekannt, ordne ich die Pflichtteilsminderung gemäß § 776 ABGB an, weil zwischen ihr und mir seit 1996 kein Kontakt und sohin kein Naheverhältnis besteht, wie es zwischen Tochter und Väter gewöhnlich besteht und verfüge ich die Stundung der Auszahlung eines allfälligen Pflichtteils auf 5 Jahre. Meiner Erbin steht es jedoch frei, den Pflichtteil ganz oder teilweise auch schon vor Ablauf der Stundung auszuzahlen.‘
Die Klägerin wiederum bestimmte in ihrem Testament vom 26.5.2011 in Punkt III. Das Folgende: ‚Ich enterbe meinen Vater hiermit gemäß § 768 Z. 2 ABGB ausdrücklich. Er hat mich mehrmals in meinem Leben im Notstand hilflos gelassen. U.a. hat er mich im Alter von 16 Jahren und meine Mutter aus der gemeinsamen Wohnung vertrieben, hat bei mir seelische Störungen durch sein grobes Verhalten mir gegenüber hinterlassen und hat auch lange Zeit Alimente für mich verweigert, welche ich erst gerichtlich einklagen musste. Aus den gleichen Gründen halte ich auch fest, dass mein Vater seines Erbrechtes im Sinne des § 540 ABGB unwürdig ist. Ich vergebe ihm nicht. Ich möchte, dass mein Vater nichts aus meinem Nachlass bekommt.‘
Am 2.8.2024 leistete die Beklagte EUR 36.340,66 auf den Pflichtteil der Klägerin.
Die Beklagte ist zur Hälfte bücherliche und zur anderen Hälfte außerbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ **, KG **.“
Ausgehend von den getroffenen Feststellungen kam das Erstgericht rechtlich zum Ergebnis, dass die testamentarisch angeordnete Minderung des Pflichtteils der Klägerin unzulässig gewesen sei. Ein Abzug vom reinen Nachlass in Höhe von EUR 6.459,59 sei nicht vorzunehmen gewesen, weil der Beklagten die Negativfeststellung zur Last fiele, welche Auslagen sie überhaupt getragen habe.
Die von der Klägerin begehrte Sicherstellung des gestundeten Pflichtteils durch Einräumen einer Hypothek auf die im Nachlass befindliche Liegenschaft sei nicht zu bewilligen gewesen. Dieser Anspruch sei zwar auch bei einer Stundung nach § 766 Abs 2 ABGB gegeben und an keine weiteren Voraussetzungen – insbesondere auch nicht an den Nachweis einer Gefährdung des Pflichtteilsanspruchs – geknüpft, doch komme die Einräumung einer Hypothek nur als subsidiäres Sicherungsmittel in Frage. Nach überwiegender, aus den erläuternden Bemerkungen abgeleiteter Ansicht habe die Sicherstellung nach § 56 ZPO (analog) zu erfolgen. Es bestehe auf die Einräumung einer Hypothek kein Anspruch. Insbesondere dürften die in § 56 ZPO primär vorgesehenen Sicherungsmittel wie der Erlag von barem Geld und mündelsicheren Wertpapieren nicht zurückgewiesen werden.
Andererseits entspreche es ständiger gerichtlicher Praxis zu anderen Bestimmungen, wie etwa § 390 Abs 2 EO, dass das Gericht zunächst gar keine bestimmte Form der Sicherheitsleistung aufzutragen habe. Aufzutragen sei der Erlag einer Sicherheit in bestimmter Höhe. Dem Antragsgegner obliege es dann, diese entsprechend § 56 ZPO beizubringen. Dasselbe würde für die Sicherheit nach §§ 1373 f ABGB gelten. Auch hier sei die Auswahl des Sicherungsmittels dem Schuldner vorbehalten, der Gläubiger könne kein bestimmtes Sicherungsmittel verlangen. Zu klagen sei auf Erlag einer den §§ 1373 f ABGB entsprechenden Sicherheit. Die Klägerin begehre nun ausdrücklich eine Sicherheitsleistung „durch Einräumung einer Hypothek zu Gunsten der Antragstellerin ob der Liegenschaft KG ** EZ **“ und habe auch nach Erörterung daran festgehalten. Dies sei jedoch nicht zulässig. Die Verurteilung zu einer Sicherstellung nach Wahl der Beklagten sei dazu ein aliud, weshalb ihr Begehren abzuweisen sei.
Gegen den Zuspruch des Zahlungsbegehrens (Spruchpunkt 1.) richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlichen Beurteilung. Sie beantragt, der Berufung Folge zu geben, allenfalls eine Berufungsverhandlung anzuberaumen, und das Klagebegehren im bekämpften Umfang abzuweisen. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Gegen die Abweisung des Sicherstellungsantrags (Spruchpunkt 2.) richtet sich die Berufung der Klägerin (auch im Kostenpunkt) aus den Berufungsgründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Spruchpunkt 2. dahingehend abzuändern, dass die Beklagte zum Zwecke der Sicherstellung des Pflichtteilsanspruchs der Klägerin in Höhe von EUR 38.490,34 schuldig sei,
a) eine Sicherheitsleistung nach § 56 ZPO im Wert von zumindest EUR 38.490,34 durch Einräumung einer Hypothek zu Gunsten der Klägerin ob der Liegenschaft KG ** EZ ** zu erbringen,
in eventu
b) eine Sicherheitsleistung nach § 56 ZPO im Wert von zumindest EUR 38.490,34 zu erbringen.
Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die Klägerin begehrt weiters, die erstgerichtliche Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass der Beklagten der volle Kostenersatz von EUR 17.282,92 auferlegt werde.
Die Streitteile beantragen wechselseitig, der Berufung der Gegnerin nicht Folge zu geben.
Die Berufung der Beklagten ist nicht, jene der Klägerin hingegen teilweise berechtigt.
Zu I.: Ein Antragsrecht der Parteien auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung besteht seit Aufhebung des § 492 ZPO durch das Budgetbegleitgesetz 2009, BGBl I 2009/52, nicht mehr. Eine mündliche Berufungsverhandlung ist nur noch anzuberaumen, wenn dies im Einzelfall als notwendig erachtet wird (§ 480 Abs 1 ZPO, RS0127242). Das Berufungsgericht hält die Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht für erforderlich, weshalb der darauf gerichtete Antrag der Beklagten zurückzuweisen ist.
II.: Zur Berufung der Beklagten:
1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Berufung die Rechtsmittelgründe zwar formal getrennt darstellt, sie inhaltlich jedoch miteinander vermengt. Grundsätzlich gilt, dass die Rechtsmittelgründe getrennt und geordnet dargestellt werden sollen, wobei eine Fehlbezeichnung jedoch nicht schadet. Sind Rechtsmittelgründe allerdings – wie hier zum Teil – nicht getrennt und nicht geordnet ausgeführt, so gehen allfällige Unklarheiten zu Lasten des Rechtsmittelwerbers (A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 17; RS0041761). Sofern daher die Ausführungen in der Berufung nicht hinreichend deutlich einem Rechtsmittelgrund zugeordnet werden können, bleiben sie unbeachtet (RS0041851).
2.1. Um eine Tatsachenrüge gesetzmäßig auszuführen, ist es erforderlich anzugeben, a) welche konkrete Feststellung bekämpft wird, b) aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung diese getroffen wurde, c) welche (ersatzweise) Feststellung begehrt wird und d) aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T5]; 10 ObS 129/02x; 10 ObS 15/12x; 1 Ob 202/13g; 3 Ob 118/18a; Pimmer in Fasching/Konecny³ § 467 ZPO Rz 40; A. Kodek in Rechberger/Klicka5 § 471 Rz 15 mwN).
Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass die getroffenen Feststellungen unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln Glauben hätte schenken müssen. Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.
Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe Wahrscheinlichkeit (RS0110701), wobei es aber letztlich immer auf die subjektiven Komponenten der richterlichen Überzeugung ankommt. Hohe Wahrscheinlichkeit stellt keine objektive Größe dar. Jedem Beweismaß wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalls, aber auch von der subjektiven Einschätzung des Entscheidungsorgans abhängt, wann dieses die erforderliche Wahrscheinlichkeit als gegeben ansieht.
Im Rahmen einer Beweisrüge hat der Rechtsmittelwerber insbesondere aufzuzeigen, durch welche Überschreitung des dem Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO eingeräumten Beurteilungs und Ermessensspielraums die genannte Verfahrensbestimmung verletzt worden sein soll. Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen könnten. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen ermöglicht hätten, kann nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Tatsachenfeststellungen führen.
2.2. Die Klägerin bekämpft die oben zu [F1] ersichtlichen Feststellungen und und begehrt dazu die nachstehenden Ersatzfeststellungen:
„Die Klägerin wurde munter. Sie ging zur Küche. Die Eltern haben gestritten und über die Scheidung gesprochen. Die Art und Weise bzw die Heftigkeit des Streits konnte nicht festgestellt werden. Die Mutter der Klägerin verließ daraufhin die Küche, die Klägerin folgte ihr.
Körperliche Gewalt oder Misshandlungen gegen die Tochter erfolgten nicht. Ob diese gegenüber der Mutter gesetzt wurden, konnte nicht festgestellt werden. Ebenso wenig konnte festgestellt werden, ob der Vorfall der Polizei gemeldet wurde. Eine Anzeige hinsichtlich einer erfolgten Körperverletzung oder gar versuchten Mordes wurde jedenfalls nicht erstattet und folgten hierzu keine Ermittlungen.“
In ihrer Tatsachenrüge legt die Beklagte nicht dar, welche Beweisergebnisse gegen welche vom Erstgericht getroffenen Feststellungen sprechen und welche begehrten Feststellungen welche der getroffenen Feststellungen ersetzen sollen. Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichtes, aus Teilen der Berufung Paare von Feststellungen und Ersatzfeststellungen zu bilden und dann aus allfälligen Argumenten gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes das Passende herauszusuchen, das dieses Feststellungspaar betreffen könnte. Die Beweisrüge ist damit nicht gesetzmäßig ausgeführt. Soweit der geltend gemachte Rechtsmittelgrund erkennbar bleibt, ist auf die Argumente der Beklagten trotzdem einzugehen. Verbleibende Unklarheiten gehen dabei aber zu ihren Lasten (RS0041768, RS0041761).
Das Erstgericht hat sich in seiner Beweiswürdigung eingehend mit den Beweisergebnissen auseinandergesetzt und seine Feststellungen auf den Seiten 6 bis 9 der Urteilsausfertigung ausführlich und nachvollziehbar begründet. Hervorzuheben ist, dass der Erstrichter sich aus eigener Wahrnehmung ein genaues Bild von der Persönlichkeit und der Glaubwürdigkeit der von ihm vernommenen Personen machen und dieses bei seiner Beweiswürdigung angemessen berücksichtigen konnte. Gerade dem persönlichen Eindruck des erkennenden Richters kommt bei Tatsachenfeststellungen, die in erster Linie aufgrund der Aussagen der beteiligten Personen zu treffen sind, eminente Bedeutung zu.
Diese Überzeugungsbildung hat die Ergebnisse der gesamten Verhandlung miteinzubeziehen (ist daher auch „Verhandlungswürdigung“), das heißt, dass alles Vorbringen der Prozessbeteiligten, ihr Verhalten während der Verhandlung und der persönliche Eindruck von den Prozessbeteiligten in die Würdigung einfließen sollen. Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung nur daraufhin zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten wurden (A. Kodek in Rechberger/Klicka5, § 482 ZPO Rz 6). Die Berufung zeigt nicht auf, warum das hier nicht der Fall sein sollte.
Die Beklagte weist darauf hin, dass die Klägerin mit dem Erblasser einen liebevollen (Brief-)Konktakt gehalten habe, obwohl dieser sogar einen Mordversuch unternommen haben solle. Zurecht sei das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung zwar davon ausgegangen, dass die Klägerin bereits in einem Alter gewesen sei, in dem ein Mensch für Suggestionen nicht mehr so anfällig sei wie ein kleines Kind, doch sei damit die weitere Wertung des Erstgerichts nicht in Übereinstimmung zu bringen, wonach die Klägerin die liebevollen Karten nur aufgrund von kindlichen oder jugendlichen Pflichtgefühl geschrieben habe, weil ein beinahe erwachsener Mensch, der angeblich einen Mordversuch an der Mutter miterlebt und angeblich kaum Liebe des Vaters erhalten habe, den Kontakt nicht weiter gesucht hätte.
Das Erstgericht führt in diesem Zusammenhang zutreffend aus, dass ein derartiges Erlebnis, gerade in jungen Jahren, nur als traumatisch bezeichnet werden könne. Das Erstgericht geht auch davon aus, dass die Klägerin zunächst Zeit benötigt habe, um das Erlebte zu verarbeiten und aus einer Mischung aus Angst, kindlichem Pflichtgefühl und den Beschwichtigungen ihrer Mutter heraus erst später den Mut aufgebracht habe, sich weiteren Kontakten zu widersetzen. Diese beweiswürdigenden Überlegungen des Erstgerichts stoßen beim Berufungsgericht auf keine Bedenken, zumal es für einen Jugendlichen oder jungen Erwachsenen in keinem Fall ein einfacher Schritt ist, den Kontakt zu einem Elternteil zur Gänze abzubrechen.
Soweit die Beklagte aus dem Umstand, dass die Klägerin ihre Mutter nach den Vorfall gefragt habe, warum sie zittere, ableiten will, dass es den gewaltigen Übergriff von Seiten des Erblassers auf die Mutter der Klägerin gar nicht gegeben habe, spricht diese Aussage nicht gegen die Darstellung des Geschehenen, kann doch von einer Jugendlichen in der Situation der Klägerin nicht ein vollkommen schlüssiges Verhalten nach dem Miterleben eines familiären Gewalterlebnisses verlangt werden. Im übrigen ergibt sich aus der Aussage der Zeugin („Mama, du zitterst ja als wie“) ohnehin nicht zwingend, dass sich die Klägerin über das Zittern der Mutter „wunderte“. Dass die Klägerin in ihrer Einvernahme das Stanleymesser nicht erwähnte, verwundert auch nicht, kam sie - ihrer Aussage nach - erst zu einem Zeitpunkt in die Küche, als der Vater bereits auf der am Boden liegenden Mutter kniete und sie würgte.
Soweit die Beklagte noch ins Treffen führt, dass es undenkbar sei, dass die involvierten Polizisten die Anzeige nicht aufgenommen hätten, hätten sie doch dadurch einen schweren Amtsmissbrauch begangen, so hat sich das Erstgericht mit diesem Aspekt auch eingehend auseinandergesetzt. Das Erstgericht führte aus, dass sich der Vorfall im Jahr 1996 zutrug und zu dieser Zeit die Sensibilisierung für häusliche Gewalt noch nicht in einem Maße vorhanden gewesen sei wie es heute der Fall sei und die Mutter der Klägerin darüber hinaus den Vorfall vor den Beamten noch heruntergespielt habe. Mit letzteren Argument setzt sich die Berufung im übrigen gar nicht auseinander. Auch in diesem Punkt vermag daher das Rechtsmittel keine Bedenken gegen die Sachverhaltsannahmen des Erstgerichtes aufzuzeigen. Weshalb die Eltern der Klägerin wegen des Vorfalls sich nicht einvernehmlich scheiden lassen hätten können, erschließt sich nicht, liegt es doch im Ermessen der Parteien, ob sie einen diesbezüglichen Antrag stellen.
Auch der Umstand, dass sich die Klägerin und die Zeugin E* nach mehr als 25 Jahren nicht mehr an das (genaue) Datum und die (genaue) Uhrzeit des Vorfalls (bzw sich über Details nur auf Nachfragen) erinnern konnten, ist in Anbetracht des lange zurückliegenden Zeitraums wenig verwunderlich. Welchen Widerspruch im Bezug auf den gewalttätigen Vorfall die Beklagte darin erblicken will, dass die Zeugin E* offen von ihrer Affäre zum Ex-Mann der Beklagten gesprochen habe, wohingegen die Klägerin lediglich angegeben habe, dass die Mutter mit ihm „irgendwie befreundet sei“, erschließt sich nicht und legt die Berufung auch nicht nachvollziehbar dar.
Die Beklagte weist noch darauf hin, dass die Klägerin keine Fotos der Würgemale vorgelegt und sie auch keine Zeugeneinvernahmen jener Personen angeboten habe, die beim Vorfall dabei gewesen oder unmittelbar danach von den beiden aufgesucht worden seien. Sie will daraus implizit schließen, dass der Vorfall gar nicht stattgefunden habe. Dabei übersieht die Beklagte aber, dass der Verhandlungsgrundsatz den Parteien die primäre Last der Stoffsammlung zuweist und sie die Beweisführungslast trifft (vgl. Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 Vor § 171 Rz 3 und 4). Wenn also die Klägerin keine weiteren Beweise für ihr Tatsachenvorbringen ins Treffen führt, liegt dies ganz allein in ihrem eigenen Ermessen. Das Gericht ist wie oben dargelegt bei der Bildung der Überzeugung, ob die für die Feststellung einer Tatsache notwendige Wahrscheinlichkeit vorliegt, frei, das heißt an keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden. Mit anderen Worten ist die Tatsacheninstanz nur an die persönliche Überzeugung von der Wahrheit gebunden, die sich selbstverständlich auf den von den einvernommenen Personen vermittelten persönlichen Eindruck gründen kann.
Soweit die Beklagte noch auf die Angaben der Zeugen zum Umgang des Erblassers mit der Beklagten oder auch mit den vernommenen Zeugen hinweist und der Erblasser als ruhiger und netter Mensch beschrieben werde, weshalb ihm ein Mordversuch nicht zuzutrauen sei, so ist dem entgegenzuhalten, dass die Zeugen allesamt beim von der Klägerin und ihrer Mutter geschilderten Vorfall und auch den nachfolgenden Besuchskontakten zwischen dem Erblasser und der Klägerin nicht anwesend waren. Wie das Erstgericht zutreffend ausführt, lassen diese Beweisergebnisse keinen verlässlichen Rückschluss auf sein Verhalten gegenüber der Klägerin und ihrer Mutter zu. Dass die in der Wohnung anwesende Schwägerin beim Mordversuch unmittelbar dabei gewesen sein soll, ergibt sich aus den Einvernahmen der vernommenen Personen gerade nicht.
2.3. Die Beklagte bekämpft noch die Feststellungen [F2] und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellungen:
„Die Mutter der Klägerin hatte nichts gegen weiteren Kontakt zu ihrem Vater. Kontakt kam telefonisch und auch persönlich zustande; am Ende der Treffen wurde dann gesagt, wann das nächste stattfinde. Ob Drohungen gegen die Mutter ausgesprochen wurden, konnte nicht festgestellt werden.“
Zuvorderst ist festzuhalten, dass das Erstgericht lediglich feststellte, die Mutter der Klägerin habe sie zu Kontakten mit dem Vater „motiviert“ im Sinne von „bewegen“ oder einen „Anstoß geben“. Das Erstgericht stellte weder fest, dass die Kontakte durch ein „ausschließliches“ Veranlassen der Mutter zustande gekommen seien, noch dass die Mutter jedes Mal allein dafür verantwortlich gewesen sei, dass es zu Kontakten gekommen sei. Auch der in der Berufung von der Beklagten beschriebene „Eindruck“ (vgl ON 19,7) der bekämpften Feststellungen ist nicht nachvollziehbar.
Auch mit dieser Tatsachenrüge legt die Beklagte wiederum nicht dar, welche Beweisergebnisse gegen welche vom Erstgericht getroffenen Feststellungen sprechen und welche begehrten Feststellungen welche der getroffenen Feststellungen ersetzen sollen. Es wird daher auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Das Erstgericht gründet die bekämpften Feststellungen auf die glaubwürdigen Aussagen der Klägerin und der Zeugen E* (vgl ON 16, 8ff). Das Erstgericht legt auch hier nachvollziehbar und lebensnah dar, wie es zu den Feststellungen gelangte. Mit den wesentlichen Argumenten des Erstgerichts setzt sich die Tatsachenrüge aber erneut inhaltlich nicht auseinander. Sie setzt bloß einzelne für den Prozessstandpunkt der Beklagten günstige Argumente und Mutmaßungen entgegen. Auf Beweisergebnisse kann sie dabei über weite Strecken nicht verweisen. Soweit die Beklagte meint, für die Feststellung, dass die Mutter der Klägerin diese zu Kontakten mit dem Vater motiviert habe, gebe es keinerlei Beweisergebnisse, so ist dazu einerseits auf die Einvernahme der Klägerin, die aussagte, dass die Mutter zu ihr gesagt habe, „vielleicht will er jetzt dein Papa sein, triff dich doch mit ihm“ (vgl ON 14.3,7) zu verweisen. Andererseits gab die Mutter der Klägerin über Frage des Gerichts, ob sie der Klägerin gesagt habe, sie solle sich mit ihrem Vater treffen, an, „Ja, ich habe das angeboten“. Begründend führte sie in ihrer Einvernahme dazu weiters aus: „Ich habe selbst eine Therapie angefangen, danach mein Ex-Mann. Er hat gemeint, er will sich ändern und wir schaffen das. Ich hab gesagt, nein, ich mag auf keinen Fall mehr, aber vielleicht schaffst du es, dass du zu einem richtigen Vater wirst. Das habe ich dann auch meiner Tochter so gesagt.“
Die Beklagte schlussfolgert weiters noch, dass eine Mutter nach einem Mordversuch ihr Kind nicht zum Vater bringen würde. Die Mutter der Klägerin gab in ihrer Einvernahme auf die Frage, warum sie ihrer Tochter gesagt habe, sie solle sich mit dem Vater treffen an, dass sie sich sicher gewesen sei, dass er der Tochter nichts tun werde. Die Mutter der Klägerin vertraute also darauf, dass der Erblasser allenfalls ihr, aber nicht seiner Tochter etwas antun könnte. Soweit die Beklagte hier wiederum auf den Vorfall im Frühjahr 1996 und den Umstand, dass die Klägerin und ihre Mutter nicht veranlasst gewesen seien rechtliche Schritte einzuleiten, Bezug nimmt, erschließt sich nicht der Zusammenhang mit den bekämpften Feststellungen.
Sowohl die Klägerin als auch ihre Mutter gaben in ihren Einvernahmen an, dass der Erblasser bei Kontakten mit der Klägerin Morddrohungen der Mutter der Klägerin gegenüber geäußert habe. Weshalb das Erstgericht diesen Angaben nicht folgen hätten dürfen, kann die Beklagte in der Tatsachenrüge nicht nachvollziehbar darlegen. Weder der Umstand, dass der Kontakt zum Erblasser noch eine Zeit lang bestand, noch, dass die Klägerin nicht konkret angeben konnte, wann der Kontakt letztlich abgebrochen sei, lassen einen verlässlichen Rückschluss zu, dass der Erblasser der Klägerin gegenüber die festgestellten Drohungen nicht äußerte. Wie oben bereits ausführlich dargelegt, erscheint es nachvollziehbar, dass die Klägerin die nötige Zeit brauchte, um das Erlebte zu verarbeiten und erst später den Mut aufgebrachte, den Kontakt gänzlich abzubrechen.
2.4. Das Berufungsgericht übernimmt daher den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt als das Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung (§ 498 ZPO).
3.1. Da der Erblasser nach dem 31.12.2016 verstorben ist, ist § 776 ABGB idF ErbRÄG 2015 anwendbar (§ 1503 Abs 7 Z 1 und 2 ABGB).
3.2. Der Erblasser kann den Pflichtteil nach § 776 Abs 1 ABGB letztwillig auf die Hälfte mindern, wenn er und der Pflichtteilsberechtigte zu keiner Zeit oder zumindest über einen längeren Zeitraum vor dem Tod des Verfügenden nicht in einem Naheverhältnis standen, wie es zwischen solchen Familienangehörigen gewöhnlich besteht. Dieses Recht steht ihm nach Abs 2 leg cit nicht zu, wenn der Verstorbene den Kontakt grundlos gemieden oder berechtigten Anlass für den fehlenden Kontakt gegeben hat.
3.3. Die Vorgängerbestimmung zu § 776 Abs 2 ABGB nF, § 773a Abs 3 ABGB aF, lautete: Das Recht auf Pflichtteilsminderung steht nicht zu, wenn der Erblasser die Ausübung des Rechts auf persönliche Kontakte mit dem Pflichtteilsberechtigten grundlos abgelehnt hat.
3.4. Mit § 776 Abs 1 ABGB nF sollte gegenüber § 773a Abs 1 ABGB aF das Pflichtteilsminderungsrecht auch dann eingeräumt werden, wenn das gemeinsame Familienleben bereits seit längerer Zeit vor dem Tod des Verstorbenen geendet hat (gegenüber früher zwischen dem Verstorbenen und dem Pflichtteilsberechtigten niemals ein „Naheverhältnis“ bestanden hat). Die Erweiterung der Möglichkeit zur Pflichtteilsminderung brachte die Notwendigkeit mit sich, das in § 776 Abs 2 ABGB nF enthaltene „Korrektiv“ anzupassen. Da es nämlich nunmehr vermehrt auf das Verhältnis zwischen erwachsenen Personen ankommt, kann nicht mehr ausschließlich darauf abgestellt werden, ob der Verstorbene das „Recht auf persönlichen Verkehr“ verletzt hat, das wohl auf minderjährige Kinder zugeschnitten ist. Es sollte daher allgemein nicht mehr auf das vom Verstorbenen grundlos abgelehnte Recht „auf persönliche Kontakte“ mit dem Pflichtteilsberechtigten abgestellt werden. Vielmehr soll das Recht auf Pflichtteilsminderung dann nicht zustehen, wenn der Verstorbene den Kontakt grundlos gemieden oder er berechtigten Anlass für den fehlenden Kontakt gegeben hat. Entscheidend ist, warum die Kontakte nicht stattgefunden haben und wessen Verhalten letztlich dafür ursächlich war (ErlRV 688 BlgNR 25. GP 30 f).
3.5.1. Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrunds der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erfordert – wie für das Revisions- (§ 506 Abs 2 ZPO) und Rekursverfahren (§ 520 Abs 2 ZPO) ausdrücklich angeordnet – die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint, wobei von den getroffenen Feststellungen auszugehen ist.
3.5.2. Soweit die Beklagte den festgestellten Vorfall im Frühjahr 1996 und die vom Erblasser der Klägerin gegenüber geäußerten Drohungen in Abrede stellt, geht die Rechtsrüge nicht vom festgestellten Sachverhalt, sie ist nicht gesetzmäßig ausgeführt.
3.6. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt war das Verhältnis der Klägerin zum Erblasser schon in der Kindheit belastet. Er wertete die Klägerin wegen ihres Körpergewichts und ihren schulischen Leistungen ab. Er nannte sie „fett“ und „zu blöd für die Schule“. Er äußerte in einer Streitsituation der Mutter gegenüber, aber durchaus für die Klägerin wahrnehmbar, sie könne sich ihr Kind „in den Arsch schieben“. Eines Abends im Frühjahr 1996 musste die damals 16-jährige Klägerin miterleben, dass der Erblasser auf der am Boden liegenden Mutter kniete und diese würgte. Der Erblasser ließ erst durch das Erscheinen der Klägerin von der Mutter ab. In der Folge konnten die Klägerin und ihre Mutter durch ein Wohnungsfenster zur nahegelegenen Polizeistation entkommen. Auch nach diesem Vorfall äußerte der Erblasser bei Besuchkontakten wiederholt gegenüber der Klägerin Drohungen, die die Mutter der Klägerin betrafen, wodurch er die Klägerin weiter in Angst versetzte. Schließlich wollte die Klägerin die Treffen mit dem Erblasser nur mehr bei einer Freundin stattfinden lassen. Dass die heranwachsende Klägerin nach einer gewissen Zeit, jedenfalls aber noch vor dem Jahr 2000 den Kontakt letztlich zur Gänze abgebrochen hat, ist allein auf dieses festgestellte Verhalten des Erblassers zurückzuführen. Durch die miterlebte Gewalt gegenüber der Mutter und der anschließenden Flucht aus der elterlichen Wohnung sowie durch die ihr gegenüber geäußerten Drohungen, die die Klägerin in Angst versetzten, hat der Erblasser Anlass für den fehlenden Kontakt gegeben. Die Minderung des Pflichtteils war daher unberechtigt.
Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang aufgezeigten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor. Welche weiteren Feststellungen zu treffen gewesen wären, führt die Beklagte auch nicht näher aus. Soweit sie meint, das Gericht hätte einen Sachverständigen aus dem Bereich der Psychologie beziehen müssen, hat sie es verabsäumt, im erstinstanzlichen Verfahren einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen.
3.7. Zur Forderung der Beklagten von EUR 6.469,59 gegen die Verlassenschaft:
Die Beklagte übersieht hier, dass dass Erstgericht weder feststellen konnte, welche Auslagen die Beklagte für den Erblasser bezahlte, noch konnte es die Gesamthöhe der Auslagen der Beklagten feststellen. Wie das Erstgericht zutreffend ausführte, geht diese Negativfeststellung zu Lasten der Beklagten.
Der Berufung der Beklagten war daher ein Erfolg zu versagen.
III.: Zur Berufung der Klägerin:
1. Die Klägerin wendet sich gegen die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Die Rechtsansicht des Erstgerichts sei verfehlt, es sei davon ausgegegangen, dass es über die Art der Sicherstellung keine Entscheidung zu treffen habe. Die Klägerin habe im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, dass die Beklagte nicht in anderer Art und Weise als durch Einräumung einer Hypothek finanziell in der Lage sei, Sicherstellung zu leisten. Das vorliegende Sicherstellungsbegehren sei kein aliud, sondern ein Plus.
2.1. Mit dem Erbrechts-Änderungsgesetz 2015 (BGBl I 2015/87) erfolgte eine umfassende Reform des Erbrechts, die vor allem auf geänderte wirtschaftliche Verhältnisse Bedacht nehmen wollte, wofür die §§ 766-768 ABGB ein Paradebeispiel sind, wenn sie die Möglichkeit zur Stundung und ratenweisen Entrichtung von Pflichtteilsansprüchen vorsehen. (Kathrein, Das neue Erbrecht, Ziele und Schwerpunkte der Reform, EF-Z 2016/2).
Diese Neufassung der §§ 766 ff über die Stundung des Pflichtteilsanspruchs sollte ein wesentliches rechtspolitisches Anliegen erfüllen, nämlich die Entschärfung der mit dem Pflichtteilsrecht verbundenen schlagartigen Liquiditätsbelastung des Erben (ErläutRV 688 BlgNR 25. GP 27; Binder/Giller in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge, 2. Aufl., § 9 Rz 164ff).
2.2.1. Im Fall der Stundung kann das Gericht über Antrag eine Sicherstellung des Pflichtteilsanspruchs anordnen (§ 768 Satz 1 ABGB).
2.2.2. Wird das Gericht zur Regelung der Stundung angerufen oder wurde die Stundung letztwillig angeordnet,
so kann das Gericht dem Erben auf Antrag des Pflichtteilsberechtigten eine Sicherheitsleistung (§ 56 ZPO) auferlegen, damit der Pflichtteilsberechtigte nicht ganz oder zum Teil um seine Forderung gebracht wird (ErläutRV
688 BlgNR 25. GP 28).
2.2.3. Über die Sicherstellung ist trotz der Worte „auf Antrag“ nicht im Verlassenschaftsverfahren, sondern im streitigen Verfahren zu entscheiden (Welser, Der Erbrechtskommentar § 768, Rz 1; Hawel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.06 § 768 Rz 2 ; aA LG St. Pölten 23 R 296/18d – ist keine Pflichtteilsklage im streitigen Verfahren anhängig, sei zur Entscheidung über den Antrag auf Sicherstellung das Verlassenschaftsgericht im außerstreitigen Verfahren zuständig). Antragsberechtigt ist der Pflichtteilsberechtigte (Welser, aaO Rz 3)
2.3.1. Gemäß § 425 Abs 1 ZPO ist in allen Fällen, in denen kein Urteil zu fällen ist, mit Beschluss zu entscheiden.
2.3.2. Kogler vertritt die Ansicht, dass es sich beim Antrag auf Sicherstellung jedenfalls dann um eine eigenständige Leistungsklage handle, wenn der Pflichtteilsberechtigte nur eine Sicherheitsleistung möchte. Natürlich könne der Pflichtteilsberechtigte die Leistung einer Sicherheit mit einer Leistungsklage hinsichtlich des Pflichtteilsanspruchs oder eines Teiles davon, der iSd § 406 ZPO fällig ist, und/oder einer Rechtsgestaltungsklage iSd §§ 766, 767 verbinden und/oder eventualiter verlangen (Kogler in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB3 § 768 ABGB Rz 3).
Musger (in Bydlinsky/Perner/Spitzer, KBB7 § 768 Rz 10) vertritt die Ansicht, dass auch Klagen in Betracht kommen, mit denen die Stundung oder Sicherstellung zur Hauptfrage gemacht wird. Strebt der Kläger eine gerichtliche Anordnung an, die die Rechtslage verändert, handelt es sich danach um ein Rechtsgestaltungsklage.
Im vorliegenden Fall gestand die Klägerin der Beklagten die Stundung des Pflichtteilsanspruchs bereits in der Klage zu, verlangte aber die Sicherstellung ihres Pflichtteilsanspruchs. Das Berufungsgericht schließt sich der Rechtsmeinung an, dass in dieser Konstellation das Begehren auf Sicherstellung mit Klage geltend zu machen ist.
2.3.3. In welcher Form die Sicherstellung zu erfolgen hat, geht aus § 768 ABGB nicht hervor. In den Materialien wird auf § 56 ZPO verwiesen (ErläutRV 688 BlgNR 25. GP 28). Damit kommen vorrangig die Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, subsidiär die Bestellung einer Hypothek oder Bürgschaft bzw anderer Sicherheiten nach dem Ermessen des Gerichts in Betracht (aA Hawel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.06 § 768 Rz 2 - die Anwendung von §§ 1373 f ABGB erscheine sachnäher). Dies entspricht auch der Anordnung in § 176 Abs 2 AußStrG. Nach § 176 Abs 2 AußStrG ist für Ansprüche schutzbedürftiger Personen, die noch nicht erfüllt sind, vor Einantwortung nach § 56 ZPO Sicherheit zu leisten.
Die Mittel zur Sicherstellung sind in § 56 ZPO nicht taxativ auf gezählt. Das Gericht kann nach § 56 ZPO im Rahmen seines am Sicherungszweck orientierten Ermessens auch alternative Sicherstellungsarten zulassen, die im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt sind. Es ist stets der Zweck der Sicherheitsleistung im Auge zu behalten (2 Ob 170/23y Rz 63 f mwN). Dieser liegt darin, die Erfüllung des Anspruchs sicherzustellen (vgl 2 Ob 104/22s Rz 24; 2 Ob 165/24i Rz 21).
2.3.4. Der Nachweis einer objektiven Gefährdung ist hierfür – anders als bei der Absonderung der Verlassenschaft gem § 812 ABGB – nicht erforderlich (Barth in Barth/Pesendorfer 157 (184); Welser, aaO § 768 ABGB Rz 1).
2.4. Zu klagen ist daher auf den Erlag einer entsprechenden Sicherheit. Mit dem gerichtlichen Erlag wird am Gegenstand desselben ein Pfandrecht für den Anspruch begründet, in Ansehung dessen die Sicherheitsleistung erfolgt (§ 56 Abs 3 ZPO).
Für das Verfahren nach § 176 Abs 2 AußStrG sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass es im Rahmen der Aufforderung zur Sicherheitsleistung grundsätzlich keiner näheren Determinierung bedürfe, weil dem zur Sicherstellung Verpflichteten mangels taxativer Aufzählung der Sicherungsmittel in der Regel mehrere Möglichkeiten offen stünden, wie er Sicherheit leisten könne. Erfolge eine solche dennoch, wäre der Verpflichtete nicht daran gebunden (vgl 2 Ob 165/24i [Rz 22]). Dieser Grundsatz kann auch für das vorliegende Verfahren übernommen werden. Durch den Verweis in den Gesetzesmaterialien auf § 56 ZPO stehen der Beklagten eben mehrere Möglichkeiten offen, wie sie die Sicherheit leisten kann. Selbst wenn die Beklagte – wie die Klägerin behauptet - nicht über ausreichende Barwerte verfügt, stehen ihr noch andere Möglichkeiten der Sicherstellung (zB Bürgschaft) offen. Der Zuspruch ist auch ausreichend bestimmt (vgl Rassi in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB3 § 1373 Rz 7).
2.5.1. Bei der Auslegung ist der objektive Erklärungswert des Antrags maßgeblich. Ob ein Plus, Aliud oder Minus anzunehmen ist, ergibt sich nach stRsp aus dem Vergleich zwischen dem gestellten Begehren und dem unter Berücksichtigung der rechtserzeugenden Tatsachen für berechtigt erachteten Anspruch (RS0041023). Für die Beantwortung der Frage, ob das Gericht über die seinem Urteilsspruch in § 405 ZPO gezogenen Schranken hinausgegangen ist, ist nicht allein das Klagebegehren, sondern auch der übrige Inhalt der Klage maßgebend (RS0041078).
2.5.2. Beim Plus ist das ursprünglich Begehrte noch immer vom Tenor erfasst, es würde nun ein „Mehr“ zugesprochen; das Minus war im ursprünglich Begehrten schon enthalten, nun würde weniger zugesprochen. Das Aliud findet hingegen im ursprünglichen Begehren keine Deckung, dieses ist auch nicht (mehr) Teil des Zugesprochenen. Ein quantitativer Minderzuspruch ist ein Minus, ein qualitativer Minderzuspruch ein Aliud (Geroldinger in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 405 ZPO Rz 11). Ein Aliud liegt nach stRsp dann vor, wenn die zugesprochene Rechtsfolge eine andere ist als die begehrte, was einen Vergleich der zur Begründung der Rechtsfolge vorgetragenen und zur Entscheidung herangezogenen Tatsachen erfordert (Geroldinger aaO Rz 20).
Maßgeblich ist dabei der objektive Erklärungswert der entsprechenden Prozesshandlung. Es kommt darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Prozesszwecks und der dem Gericht und Gegner bekannten Prozess- und Aktenlage objektiv verstanden werden muss. Dieser objektive Erklärungswert ist stets nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen und wirft daher in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage auf. Nur grobe Fehlbeurteilungen sind vom Obersten Gerichtshof aufzugreifen (5 Ob 63/18b mwN; 5 Ob 182/21g). Die Klägerin hat nicht ausdrücklich erklärt, nur an einer Gesamtstattgebung Interesse zu haben (vgl Geroldinger aaO Rz 23).
2.5.3. Das offenkundig verfolgte Rechtsschutzziel ist die Sicherstellung des Anspruchs. Die zugesprochene Rechtsfolge (Verpflichtung zur Sicherstellung) ist keine andere als die begehrte. Ein Wahlschuldverhältnis liegt nicht vor, es wird eine einheitliche Leistung/Handlung, nämlich die Sicherstellung durch Sicherheitsleistung begehrt.
Allerdings kommt die Bestimmung/Auswahl des Sicherstellungsmittels nicht der Klägerin zu. Dieses – von ihr implizit begehrte - Recht wird ihr nicht zugesprochen, damit dringt sie nicht durch, erhält also weniger als begehrt.
Der damit verbleibende Zuspruch war im ursprünglich Begehrten schon enthalten. Es wird also – nach § 405 ZPO zulässig – ein Minus zugesprochen. Vergleichbar (wenn auch nur im weiteren Sinne) wurde etwa die Verurteilung zur gerichtlichen Hinterlegung iSd § 1425 ABGB anstatt der begehrten Verurteilung zur Zahlung als zulässiges Minus betrachtet (Geroldinger aaO Rz 28 mwBsp).
Der Berufung der Klägerin war daher teilweise Folge zu geben.
III. Kostenentscheidung:
Der Klägerin gebühren nach §§ 41 und 50 ZPO die Kosten für die Berufungsbeantwortung und nach §§ 43 Abs 2 und § 50 ZPO die Kosten ihrer Berufung.
Da der Berufung teilweise Folge zu geben war, sind auch die erstinstanzlichen Kosten neu zu berechnen. Die Klägerin ist im erstinstanzlichen Verfahren im Zahlungsbegehren voll durchgedrungen, im Verfahren über die Sicherstellung teilweise.
Zum Kostenersatz im Zusammenhang mit dem Antrag auf Sicherstellung ist auszuführen, dass nach § 43 Abs 1 ZPO die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen sind, wenn jede Partei teils obsiegt und teils unterliegt. Nach § 43 Abs 2 ZPO kann das Gericht einer Partei den Ersatz der gesamten, dem Gegner entstandenen Kosten auferlegen, wenn der Gegner nur mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil seines Anspruchs, dessen Geltendmachung überdies keine besonderen Kosten veranlasst hat, unterlegen ist oder wenn der Betrag der von ihm erhobenen Forderung von der Feststellung durch richterliches Ermessen, von der Ausmittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Abrechnung abhängig war. Der erste Anwendungsfall des § 43 Abs 2 ZPO des „geringfügigen Unterliegens“ kommt nach der Judikatur dann zur Anwendung, wenn der Misserfolg 10 % des Gesamtstreitwerts nicht übersteigt (Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 43 Rz 10; RI0100043) und der abgewiesene Teil zudem keine besonderen Kosten verursacht hat. Auch ein Unterliegen mit Teilen von nicht in Geld bestehenden Begehren kann gegebenenfalls unter diesen Tatbestand subsumiert werden (vgl 1 Ob 99/99m), zumal beispielsweise auch bei Feststellungsklagen der Zuspruch eines Minus zulässig ist (RS0037485).
Die Klägerin ist im vorliegenden Fall nur mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil ihres Sicherstellungsbegehrens, der auch keine Kosten verursachte, weil es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt, unterlegen. Insgesamt steht der Klägerin daher der volle Kostenersatz im erstinstanzlichen Verfahren - mit Ausnahme der Kosten der Insolvenzabfrage – zu.
IV. Das Sicherstellungsbegehren war nicht zu bewerten, weil allein schon das Zahlungsbegehren den nach § 502 ZPO maßgeblichen Betrag von EUR 30.000, übersteigt und im Berufungsverfahren ein einheitlicher Entscheidungsgegenstand vorliegt, stehen doch das Zahlungs und das Sicherstellungsbegehren in einem rechtlichen Zusammenhang (vgl Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 502 Rz 2).
Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil zur Rechtsnatur des Antrags auf Sicherstellung nach § 768 ABGB – soweit überblickbar – keine Rechtsprechung vorliegt.
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