31Bs175/25z•OLG Wien 31Bs175/25z
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* B* und einen weiteren Angeklagten wegen § 28 Abs 1 erster Satz zweiter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über I. die Berufungen der Angeklagten A* B* und C* B* wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 25. April 2025, GZ -88.6, und II. die Beschwerden beider Angeklagter gegen den gemäß § 53 Abs 1 und Abs 3 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 2 und Z 4 StPO gefassten Beschluss nach der unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Dr. Schwab, im Beisein des Richters Mag. Weber LL.M. und der Richterin Mag. Marchart als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Strnad und in Anwesenheit der Angeklagten A B und C* B* sowie der Verteidiger Dr. Peter Philipp und Mag. Simon Häussler und der Schriftführerin RiAA Mag. Weiß durchgeführten Berufungsverhandlung am 28. August 2025
I. zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last;
II. den
Beschluss
gefasst:
Der Beschwerde des C* B* wird nicht Folge gegeben.
Der Beschwerde des A* B* wird teilweise Folge gegeben und gemäß § 53 Abs 1 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 2 StPO vom Widerruf der mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 25. Jänner 2022, AZ **, gewährten bedingten Nachsicht abgesehen und die Probezeit gemäß § 53 Abs 3 StGB iVm § 494a Abs 6 StPO auf fünf Jahre verlängert.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen, auch einen unbekämpft gebliebenen Teilfreispruch sowie Einziehungsaussprüche enthaltenden Urteil wurden der am ** geborene afghanische Staatsangehörige A* B* des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz zweiter Fall SMG (I./A./ und B./) und der Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 2 und Z 3 WaffG (II./) sowie der am ** geborene C* B* des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz zweiter Fall SMG (I./B./) schuldig erkannt und hiefür beide Angeklagte (A* B* zudem unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB) nach § 28 Abs 1 SMG jeweils unter Anwendung des § 39 Abs 1a StGB und unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung verurteilt, und zwar A* B* zu einer Freiheitsstrafe von vierundzwanzig Monaten und C* B* zu einer Freiheitsstrafe von zwanzig Monaten.
Mit gleichzeitig gefasstem Beschluss wurden
gemäß § 53 Abs 1 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 4 StPO hinsichtlich A* B* die mit Beschluss des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. Jänner 2023, AZ **, gewährte bedingte Entlassung und die mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 25. Jänner 2022, AZ , ausgesprochene (richtig:) bedingte Nachsicht und hinsichtlich C B die mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. September 2024, AZ **, ausgesprochene (richtig:) bedingte Nachsicht widerrufen und
hinsichtlich A* B* gemäß § 53 (richtig:) Abs 1 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 2 StPO vom Widerruf der mit Urteilen des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 17. Juli 2017, AZ **, und vom 9. Jänner 2019, AZ **, ausgesprochenen (richtig:) bedingten Nachsicht abgesehen.
Nach dem Inhalt des Schuldspruches haben A* B* und C* B* in **
I./ vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, nämlich
A./ A* B* am 27. Juli 2024 17,1 Gramm brutto Kokain (beinhaltend zumindest 41,52 % Cocain) und 420 Gramm brutto Cannabiskraut (beinhaltend zumindest 14,15 % THCA und 1,08 % Delta-9-THC);
B./ A* B* und C* B* im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit als Mittäter (§ 12 StGB) am 23. September 2024 12,6 Gramm netto Kokain (beinhaltend 54,4 % Cocain) und 252,3 Gramm netto Cannabiskraut (beinhaltend 14,1 % THCA und 1,09 % Delta-9-THC) sowie 4,2 Gramm netto Cannabiskraut (beinhaltend 13,85 % THCA und 1,06 % Delta-9-THC);
„C./ A* B* am 19. Jänner 2025 20,3 Gramm netto Kokain (beinhaltend 41,52 % Cocain)“;
II./ A* B* am 27. Juli 2024, wenn auch nur fahrlässig, eine verbotene Waffe, nämlich einen Schlagring, besessen, obwohl ihm dies gemäß § 12 WaffG verboten ist.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht bei A* B* als erschwerend drei einschlägige Vorstrafen und das Zusammentreffen von zwei Vergehen, als mildernd hingegen die Sicherstellung des Suchtgiftes und der Waffe, bei C* B* als erschwerend fünf einschlägige Vorstrafen und den raschen Rückfall, als mildernd hingegen den teilweisen Beitrag zur Wahrheitsfindung und die Sicherstellung des Suchtgiftes.
Gegen dieses Urteil richten sich die rechtzeitig angemeldeten (ON 89) und zu ON 93 ausgeführten Berufungen beider Angeklagter wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe. Gegen den gleichzeitig verkündeten Beschluss sind die Beschwerden beider Angeklagter gerichtet (insoweit darin der Widerruf einer bedingten Entlassung bzw von bedingten Nachsichten ausgesprochen wurde).
Die aus Z 3 (nur hinsichtlich A* B*) und Z 11 zweiter Fall des § 281 Abs 1 (iVm § 489 Abs 1) StPO ergriffenen Berufungen der Angeklagten wegen Nichtigkeit sind nicht berechtigt.
Zu Z 3 bringt A* B* zwar zutreffend vor, dass das im Schuldspruch unter Punkt I./C./ genannte Geschehen (Besitz von 20,3 Gramm netto Kokain am 19. Jänner 2025) keiner Strafnorm ausdrücklich unterstellt wurde, da A* B* bloß zu I./A./ und I./B./ nach § 28 Abs 1 erster Satz zweiter Fall SMG verurteilt wurde. Allerdings ist der Berufungswerber durch diese Vorgangsweise gar nicht benachteiligt: Nach dem klaren Urteilswortlaut (auch im Hauptverhandlungsprotokoll so wiedergegeben, ON 88.5, 18) wurde er zu dem hier monierten Faktum I./C./ gar nicht schuldig gesprochen und solcherart die Anklage bezüglich des Vorfalles vom 19. Jänner 2025 (Punkt I./B./2./ des Strafantrages ON 72) zum Vorteil des Angeklagten nicht erledigt.
Insoweit beide Angeklagte zu § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Satz StPO die Heranziehung sämtlicher einschlägiger Vorstrafen trotz Anwendung des § 39 Abs 1a StGB monieren, übergehen sie damit die nunmehr gefestigte oberstgerichtliche Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0091527, insbesondere T2 und T3).
Auch die Berufungen wegen Schuld sind nicht berechtigt.
Der Erstrichter unterzog die wesentlichen Verfahrensergebnisse einer denkrichtigen und lebensnahen Würdigung und legte mit besonders ausführlicher Begründung überzeugend dar, wie er zu den Feststellungen über die entscheidenden Tatsachen gelangte und weshalb er der gänzlich leugnenden Verantwortung des A* B* und der teilweise leugnenden Verantwortung des C* B* die Glaubwürdigkeit versagte. Dabei konnte er sich nicht zuletzt auf seinen in der Hauptverhandlung gewonnenen unmittelbaren Eindruck von der Persönlichkeit beider Angeklagter stützen.
Dabei begründete das Erstgericht ausführlich und überzeugend, dass der Sachverhalt in objektiver Hinsicht im Wesentlichen unstrittig war (US 9) und weshalb es der Verantwortung des C* B*, der seinen Bruder A* B* zur Gänze entlastete, nicht folgte (US 9 bis 15). Insbesondere sprechen zu Faktum I./A./ und II./ die Auffindung von DNA-Spuren des A* B* am Knoten des Cannabiskraut-Plastikbeutels (siehe dazu US 11 mit zutreffenden Zitaten), zu I./B./ die Auffindungssituation des Suchtgiftes samt Zuordnung von DNA-Spuren des A* B* im Zuge der ersten Durchsuchung vom 23. September 2024 (US 12) und zu I./C./ (auch wenn zu diesem Faktum kein formeller Schuldspruch erfolgte) erneut die Auffindungssituation und die Zuordnung einer weiteren DNA-Spur des A* B* (US 13) gegen die leugnende Verantwortung des A* B*.
Die in der Berufung kritisierten erstgerichtlichen Erwägungen zum behaupteten Umfang des Eigenkonsums des C* B* wurden ausführlich und nachvollziehbar begründet. Insbesondere sind die diesbezüglichen Angaben des C* B* schon aufgrund der inneren Widersprüchlichkeit (laut den polizeilichen Angaben Konsum von täglich einem Gramm Kokain, ON 35.7, 4; laut dessen Angaben in der Hauptverhandlung aber zwei bis drei Gramm, ON 88.5, 5) sowie die völlige Unklarheit der Finanzierung des langjährigen Suchtmittelkonsums in Anbetracht der von C* B* behaupteten völligen Einkommenslosigkeit (ON 35.7, 3) keineswegs glaubwürdig. Entgegen dem weiteren Berufungsvorbringen konnte das Erstgericht auch insbesondere aufgrund des Vorfindens von DNA-Spuren des A* B* an verschiedenen Suchtgiftverpackungen in drei verschiedenen Kontexten dessen leugnende Verantwortung verwerfen. Im Übrigen bedeutet der Grundsatz „in dubio pro reo“ nicht, dass sich das Gericht bei mehreren denkbaren Schlussfolgerungen für die dem Angeklagten günstigste entscheiden müsste. Schlussfolgerungen aus zweifelsfrei festgestellten Prämissen müssen daher nicht zwingend sein, sondern nur den Denkgesetzen entsprechen (Kirchbacher, StPO15 § 258 Rz 11). Geradezu absurd ist das Berufungsvorbringen, es sei lebensnahe, dass C* B* das Suchtgift nicht unter seiner eigenen Matratze, sondern (ohne dessen Wissen) unter der Matratze seines Bruders versteckt haben sollte. Ebenso wenig erscheint es entgegen dem Berufungsvorbringen als „naheliegendste Möglichkeit“ des C* B*, das Suchtgift nach einer Konfrontation mit seinem Bruder bis auf weiteres in einem Sportfahrzeug zu deponieren, zumal das Kokainsäckchen dort gut sichtbar im Fahrertürseitenfach abgelegt wurde (siehe Lichtbild ON 35.14, 3). Der in der Berufungsausführung gestellte (und in der Berufungsverhandlung mündlich nicht ausdrücklich vorgebrachte) Beweisantrag legt nicht einmal dar, welche konkreten Wahrnehmungen die genannten Zeugen tatsächlich gehabt haben sollen und stellt daher bloß auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis (siehe dazu Kirchbacher aaO § 55 Rz 10) ab.
Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite wurden vom Erstgericht ebenso ausführlich begründet (US 15 bis 17).
Da somit auch das Rechtsmittelgericht bei der im Rahmen der Überprüfung der Beweiswürdigung in Erledigung der Schuldberufungen anzustellenden Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der erstrichterlichen Lösung der Schuldfrage hegt, hat der Schuldspruch Bestand.
Zur Berufung wegen Strafe:
Das Erstgericht hat die besonderen Strafzumessungsgründe vollständig und richtig angeführt und auch zutreffend gewichtet. Bei Vorliegen einer Strafdrohung hinsichtlich beider Angeklagter von bis zu viereinhalb Jahren Freiheitsstrafe (§ 28 Abs 1 SMG iVm § 39 Abs 1a StGB) sind die jeweils verhängten Freiheitsstrafen, die bei C* B* nur etwas mehr als ein Drittel und bei A* B* weniger als die Hälfte der Höchststrafe betragen, nicht als überhöht anzusehen. Wenn die Berufungen jeweils eine Strafe im Bereich der Mindeststrafe begehren, so übergehen sie das Vorliegen gewichtiger Erschwerungsgründe, denen aber keine auch nur annähernd gleichwertigen Milderungsgründe entgegenstehen. Entgegen einer Literaturmeinung (Riffel in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 32 Rz 101) ist spezialpräventiven Belangen bei der Strafzumessung im engeren Sinn nicht nur eingeschränkt Rechnung zu tragen; vielmehr sieht § 32 Abs 2 erster Satz StGB ausdrücklich vor, dass auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen ist (siehe dazu auch Riffel aaO § 32 Rz 27).
Dass eine (behauptete) Verletzung der Angeklagten in ihrem Privat- und Familienleben (während des Vollzuges der Untersuchungshaft) nach Art 8 Abs 1 EMRK - aufgrund deren grundsätzlichen Einfließens in die StPO (dazu RIS-Justiz RS0133225) - bei der Strafbemessung zu berücksichtigen sei, ist eine unbelegte bloße Rechtsbehauptung der Berufungen. Darüber hinaus ist dem Akt zu entnehmen, dass die Staatsanwaltschaft durchaus bemüht war, Besuche der Angeklagten durch Familienmitglieder möglichst schnell wieder zuzulassen (siehe etwa ON 1.54).
Zum Beschluss:
Zunächst ist festzuhalten, dass die Berufung zwar zutreffend vorbringt, dass die Rechtskraft des Urteils des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23. September 2024, AZ , erst mit Ablauf des 26. September 2024 eintrat und die am 23. September 2024 (nach Urteilsverkündung) von C B begangene Tat (I./B./) somit noch vor Beginn der Probezeit gesetzt wurde. Doch übergeht die Berufung stillschweigend den vom Erstgericht zutreffend angeführten (US 22) Umstand, dass gemäß § 53 Abs 1 dritter Satz StGB eine strafbare Handlung, die der Rechtsbrecher in der Zeit zwischen der Entscheidung erster Instanz und der Rechtskraft der Entscheidung begangen hat, einer in der Probezeit verübten strafbaren Handlung gleichsteht, weshalb das Beschwerdevorbringen insoweit gänzlich ins Leere geht.
Bei beiden Angeklagten sprechen das mehrfach getrübte Vorleben und die völlige Erfolglosigkeit bisheriger staatlicher Reaktionen (bei A* B* etwa die zweimalige Beigebung eines Bewährungshelfers und in einem Fall eine bedingte Entlassung; bei C* B* eine bedingte Entlassung und die einmalige Beigebung eines Bewährungshelfers) und der bereits in der Vergangenheit jeweils mehrmals erfolgte besonders rasche Rückfall gegen eine auch nur ansatzweise erfolgte innere Umkehr. Vielmehr erscheint es dringend notwendig, die beiden Angeklagten zusätzlich zu den nunmehr verhängten Strafen auch weitere bislang bloß angedrohte Sanktionen tatsächlich verbüßen zu lassen, nämlich hinsichtlich A* B* den von der zuletzt erfolgten bedingten Entlassung umfassten Strafteil (zwei Jahre, siehe ON 13 in AZ ** des Landesgerichtes für Strafsachen Wien) und hinsichtlich C* B* die gewährte bedingte Nachsicht einer achtmonatigen Freiheitsstrafe (Punkt 6 der Strafregisterauskunft). Trotz der im Bericht des Vereins D* (ON 81.1) geschilderten grundsätzlichen Kooperationsbereitschaft des A* B* sprechen die oben genannten Gründe massiv für einen Widerruf der genannten Rechtswohltaten, zumal das Hauptziel der Bewährungshilfebetreuung, nämlich die Vermeidung neuerlicher Straffälligkeit (siehe dazu erneut ON 81.1), durch den gegenständlich manifestierten neuerlichen Rückfall des Genannten eben nur scheinbar erreicht wurde. Zwar wendet die Beschwerde zutreffend ein, dass die dem Bericht des Vereins D* beigelegte Bestätigung des therapeutischen Zentrums „E*“ (ON 81.2) im angefochtenen Beschluss nicht ausdrücklich zitiert wurde. Doch geht daraus im Wesentlichen bloß hervor, dass A* B* Möglichkeiten für sich entdeckt habe, wie er an seinem Verhalten arbeiten könne, und dass er engagiert an den Problemen arbeite, die zu seiner Verurteilung geführt haben; jedoch erweist sich auch dieser Therapieerfolg im Hinblick auf das Tatgeschehen nur als ein scheinbarer. Eine in der Bestätigung verneinte Suchtproblematik wurde vom Erstgericht ohnehin nicht angenommen.
Hingegen erscheint es aufgrund des nunmehr von A* B* zu verbüßenden mehrjährigen Haftübels nicht zwingend erforderlich, zusätzlich auch die zuletzt gewährte bedingte Nachsicht zu einer neunmonatigen Freiheitsstrafe (Punkt 4 der Strafregisterauskunft) zu widerrufen; hier war aber zur Sicherstellung einer Überwachung des zukünftigen Lebenswandels des Angeklagten mit Sanktionsmöglichkeit die Probezeit zu verlängern.
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