9Ra31/25g•OLG Wien 9Ra31/25g
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Dr. Vogler und den Richter Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichter DI Felix Jansky und Gottfried Wolfgang Sommer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, BSc, MSc, geboren am **, *, vertreten durch Dax Wutzlhofer und Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B Ges.m.b.H., FN **, **, vertreten durch Zeiler Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Kündigungsanfechtung über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 27. Jänner 2025, **15, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin stand - nachdem sie in einem vorhergehenden Dienstverhältnis zur Beklagten bis 31.12.2023 in der Abteilung „Point of Care“ beschäftigt war – ab dem 1.4.2024 als „Enterprise Account Manager“ in der Abteilung „Core Diagnostics“ in einem neuerlichen Dienstverhältnis zur Beklagten.
Mit einer Ergänzung zum Dienstvertrag wurde der Klägerin zunächst die Ausübung einer Nebentätigkeit als Gesellschafterin für die C* GmbH und die damit verbundenen Tätigkeiten auf der Online-Plattform „D*“ in ihrer Freizeit unter Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs gestattet.
Nachdem die Beklagte ihre Zustimmung widerrufen und die Klägerin zur Aufgabe der Nebentätigkeit aufgefordert hatte, die Klägerin dieser Aufforderung jedoch nicht nachgekommen war, kündigte die Beklagte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 18.7.2024 zum 31.8.2024.
Die Klägerin ficht diese Kündigung – soweit im Berufungsverfahren noch relevant – wegen eines verpönten Motivs nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ASVG an. Sie habe aufgrund der Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag sowie aufgrund von § 2i AVRAG einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis auf Ausübung der Nebentätigkeit bei der C* GmbH. Der Widerruf der Zustimmung durch die Beklagte sei im Hinblick auf § 2i AVRAG rechtswidrig. Entgegen dem Kündigungsschreiben könne der Klägerin kein „schuldbares“ Verhalten vorgeworfen werden, weil sie niemals darauf hingewiesen worden sei, dass die Weiterführung ihrer Nebentätigkeit einen Kündigungsgrund darstelle. Die Kündigung sei deshalb erfolgt, weil die Klägerin nicht bereit gewesen sei, ihre Nebentätigkeit einzustellen. Die Nebentätigkeit der Klägerin habe ihre Arbeitspflichten und die Interessen der Beklagten nicht beeinträchtigt und könne daher nicht untersagt werden. Das Nachschieben der Kündigungsgründe, die Klägerin habe vor Kunden und Kollegen für ihre Plattform geworben, sei unzulässig.
Die Beklagte entgegnete, die Klägerin sei nicht aus einem verpönten Motiv, sondern wegen Vertragsverletzungen gekündigt worden. Bei ihrer Einstellung habe die Klägerin die Plattform „D*“ als simple Suchmaschine für „Point of Care“ – Produkte (vor Ort durchführbare, diagnostische Schnelltests) dargestellt, welche die Beklagte und die Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte nicht beeinträchtigen würde. Das habe sich als unrichtig herausgestellt.
Tatsächlich würden auf der Plattform, als deren „Gesicht“ die Klägerin aufgetreten sei, Produkte der Beklagten mit jenen von Konkurrenten verglichen und bewertet. Dass Produkte der Beklagten auf einer vermeintlich unabhängigen Plattform, die jedoch von einer Dienstnehmerin der Beklagten betrieben werde, mit jenen der Konkurrenz verglichen würden, begründe einen massiven Interessenkonflikt und die Gefahr, dass Konkurrenzunternehmen (wettbewerbsrechtliche) Schritte gegen die Beklagte setzen könnten. Das Office of Ethics Compliance der Beklagten habe daher eine Unvereinbarkeit mit der Tätigkeit bei der Beklagten festgestellt. Die Beklagte habe daher ihre Zustimmung zur Nebentätigkeit am 28.6.2024 mündlich und am 10.7.2024 nochmals schriftlich widerrufen. Da die Klägerin erklärte, ihre Nebentätigkeit nicht einstellen zu wollen und diese fortführte, sei sie gekündigt worden. Zudem habe die Klägerin gegen die Nebentätigkeitsvereinbarung verstoßen, indem sie ihre Plattform gegenüber einem Kollegen und gegenüber einem Kunden der Beklagten beworben habe. Dem Kunden habe sie sodann von ihrer dienstlichen MailAdresse bei der Beklagten während der Dienstzeit eine Nachricht über die Freischaltung eines Premium-Zugangs zu ihrer Plattform übermittelt. Die Klägerin habe damit Kontakte und Betriebsmittel aus ihrer beruflichen Tätigkeit unzulässig für die Ausübung der Nebentätigkeit verwendet.
Es handle sich um eine Kündigung aus berechtigten Gründen, nicht aus einem verpönten Motiv.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es traf folgende, auf den S 4 bis 8 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen (bekämpfte Feststellungen sind unterstrichen):
„D*:
Die Klägerin ist Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der C* GmbH und betreibt seit Jänner 2024 die OnlinePlattform D*, welche mit einem entgeltlichen Premium Abo den Vergleich von Diagnostikprodukten des Point of Care Bereichs (Schnelldiagnostik vor Ort) unterschiedlicher Anbieter ermöglicht. Auf der Plattform können auch Point of Care Produkte der Beklagten abgerufen werden und mit Produkten von Konkurrenzunternehmen verglichen werden.
Dienstverhältnis ab 1.4.2024:
Schon während des ersten Dienstverhältnisses war der Klägerin im Dezember 2023 von Seiten der Beklagten eine Stelle als Enterprise Account Manager angeboten worden, welche sie jedoch aufgrund eines anderen Angebotes vorerst ablehnte. Im März 2024 kam die Klägerin auf das Stellenangebot zurück und begann Gespräche mit Dr. E*, der Leiterin der Abteilung „Core Diagnostics“ bei der Beklagten.
Bereits während dieser Anwerbungsgespräche legte die Klägerin gegenüber Dr. E* ihre Tätigkeit für die C* GmbH und D* offen. Dabei betonte sie, dass es ihr ein persönliches Anliegen sei, D* weiterhin betreiben zu können und gab auch zu verstehen, dass die Plattform inzwischen de facto von selbst laufe. Seitens der Beklagten waren sich die involvierten Personen bewusst, dass es sich um eine Vergleichsplattform für Point of Care Diagnostikprodukte handelte, jedoch stellten sie zu diesem Zeitpunkt noch keine genaueren Nachforschungen zu D* an. Insbesondere war ihnen nicht bekannt, dass auch Produkte der Beklagten mit denen der Konkurrenz verglichen werden konnten.
In Hinsicht auf die Nebentätigkeit der Klägerin unterfertigten die Streitteile daher am 06.03.2024 eine als „Ergänzung zum Dienstvertrag vom 06. März 2024 – Nebenbeschäftigung“ titulierte Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag. Diese hatte auszugsweise folgenden Inhalt:
‚[...]
Ergänzend zum Dienstvertrag vom 06.03.2024, Punkt 7. Nebentätigkeit und Wettbewerbsverbot, halten wir wie folgt fest:
Gemäß Vereinbarung wird es der Arbeitnehmerin gestattet, neben ihrer Tätigkeit für die B* Gesellschaft m.b.H., weiterhin ihre Tätigkeit als Gesellschafterin für die C* GmbH; ** und damit verbundene Tätigkeiten auf der OnlinePlattform D* in ihrer Freizeit fortzusetzten.
Die Tätigkeit als Enterprise Account Manager für Österreich in der B* Gesellschaft m.b.H. / Abteilung ** darf jedoch in keiner Weise davon beeinträchtigt und im Rahmen ihrer Nebenbeschäftigung weder angeführt noch verwendet werden. Außerdem darf die Arbeitnehmerin kein Firmeneigentum für die Nebenbeschäftigung verwenden und während der Arbeitszeit bei B* Gesellschaft m.b.H. / Abteilung ** nicht ihrer Nebenbeschäftigung nachgehen.
Des Weiteren möchten wir nochmals auf die Geheimhaltungspflicht und Wahrung der Reputation des Arbeitgebers unter Punkt 9 des Dienstvertrages hinweisen, die es unter allen Umständen zu wahren gilt.
Diese Vereinbarung gilt ab 1. April 2024 und kann jederzeit ohne Angabe von Gründen widerrufen werden.
[...]‘
Bei der Zusatzvereinbarung handelte es sich um ein von der Beklagten vorgefertigtes Standardvertragswerk zu Nebenbeschäftigungen, dessen Inhalt nicht im Einzelnen mit der Klägerin ausverhandelt wurde.
Der zwischen den Streitteilen am 06.03.2024 abgeschlossene Dienstvertrag lautet unter Punkt 7.:
‚[...]
7. Nebentätigkeit und Wettbewerbsverbot
7.1. Der Arbeitnehmerin ist es für die Dauer des Dienstverhältnisses untersagt ohne Zustimmung des Arbeitgebers auf eigene oder fremde Rechnung innerhalb des Geschäftszweiges des Arbeitgebers tätig zu sein oder eine direkte oder indirekte Beteiligung (z.B. durch einen Treuhänder) in einer anderen Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter oder irgendeine andere Art von Eigentümerschaft (einschließlich beispielsweise stille Beteiligungen) zu halten oder eine Position in einem Geschäftsführungsorgan (z.B. Vorstand) oder in einem Aufsichtsorgan (z.B.Aufsichtsrätin oder Verwaltungsrat) oder als Beraterin (z.B. Consultant), als Arbeitnehmerin oder als selbstständiger Unternehmerin auszuführen.
7.2. Die Arbeitnehmerin wird ihre gesamte Arbeitskraft in den Dienst des Arbeitgebers stellen.
Des Weiteren ist es der Arbeitnehmerin nicht gestattet, einer sonstigen bezahlten oder unbezahlten Nebenbeschäftigung nachzugehen, unabhängig davon, ob diese Tätigkeiten vom Geschäftszweig des Arbeitgebers erfasst sind oder nicht, es sei denn, der Arbeitgeber stimmt dieser Nebenbeschäftigung im Vorhinein ausdrücklich zu. Die Parteien nehmen hiermit zur Kenntnis, dass derzeit keine solche Zustimmung erteilt wurde.
[...]‘
Meldung des Interessenkonfliktes:
Am 07.05.2024 reichte die Klägerin bei dem unternehmensinternen ComplianceMeldesystem der Beklagten eine Meldung über einen potentiellen Interessenkonflikt ein. Als Grund führte sie an, dass sie eine Anfrage aus der Abteilung „Point of Care“ für einen PremiumZugang zur Plattform D* erhalten habe.
Die Meldung der Klägerin wurde von der Compliance Abteilung der Beklagten in den USA eingerichtete Office of Ethics Compliance (OEC) zur Überprüfung weitergeleitet. Das OEC prüfte in weiterer Folge die Meldung und die Plattform D* näher. Erst im Zuge dieser näheren Überprüfung wurde den Beteiligten seitens der Beklagten klar, dass die Plattform D* den Vergleich von Point of Care Produkten der Beklagten mit denen ihrer Konkurrenzunternehmen ermöglichte. (F1) Aus Sicht der OEC stellte es einen gewichtigen Interessenkonflikt dar, dass ihre Mitarbeiterin als Gründerin einer Plattform auftrat, welche den Vergleich der Produkte der Beklagten mit der Konkurrenz ermöglichte.
Bewerbung von D* in der Arbeitszeit:
Die ursprüngliche Position der Klägerin in der Abteilung „Point of Care“ wurde von F* übernommen. Nach der Rückkehr der Klägerin in das Unternehmen der Beklagten fand Anfang Juni 2024 ein berufliches OnboardingGespräch zwischen ihr und F* statt, um diesem die nötige Expertise für die Abteilung zu übermitteln. Die Klägerin nutzte dieses Gespräch auch, um gegenüber F* ihre Plattform D* zu bewerben und ihm einen kostenlosen PremiumZugang zu der Plattform D* anzubieten. F* empfand das als ungewöhnlich und berichtete seinem Vorgesetzten von diesem Vorfall, welcher es wiederum im Unternehmen der Beklagten weitertrug.
Am 13.06.2024 fand ein Termin bei der G* GmbH, einer Kundin der Beklagten, statt. An diesem Termin nahmen von Seiten der Beklagten Ing. H* und die Klägerin sowie von Seiten der Kundin deren Geschäftsführer Dr. I* teil. Zweck des Termins war der Vertrieb von Produkten der Beklagten an die G* GmbH. Während [des] Kundengesprächs bewarb die Klägerin die Plattform D* und bot Dr. I* einen kostenlosen PremiumZugang an. Ing. H* fasste den Vorfall als ComplianceVerstoß auf und berichtete dem SalesManager bei der Beklagten J*.
Am nächsten Tag schickte die Klägerin über ihren geschäftlichen EMail Account bei der Beklagten (**) ein EMail mit PremiumZugangsdaten für D* an Dr. I* und legte diesem das Konzept der Plattform dar.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin im Vorfeld des Gesprächs am 13.06.2024 von ihrem Vorgesetzten K* dazu aufgefordert worden war, bei einem Kundengespräch von ihrer Plattform D* zu erzählen. (F2)
Widerruf der Zustimmung zur Nebentätigkeit:
Das Prüfungsergebnis des OEC wurde Dr. E* Ende Juni übermittelt. Diese legte der Klägerin daraufhin in einem Gespräch am 28.06.2024 dar, dass aus Sicht der Beklagten ein eindeutiger Interessenskonflikt vorläge, welcher mit der Position der Klägerin bei der Beklagten unvereinbar sei und dass sie sich zwischen D* und ihrer Tätigkeit bei der Beklagten zu entscheiden habe. Dr. E* forderte die Klägerin auf, die Plattform D* einzustellen. Die Klägerin gab zu verstehen, dass ihr die Weiterführung von D* ein großes persönliches Anliegen sei. Am 01.07.2024 erklärte die Klägerin schließlich mündlich gegenüber Dr. E*, ihre Nebentätigkeit nicht aufgeben zu wollen. Dr. E* ging daraufhin davon aus, dass die Klägerin kündigen werde. Dies tat die Klägerin aber nicht.
Mit Schreiben vom 10.07.2024 forderte die Beklagte die Klägerin abermals zur sofortigen Einstellung der Nebentätigkeit als Gesellschafterin der C* GmbH und der damit verbundenen Tätigkeit auf der OnlinePlattform D* auf und erklärte den Widerruf der mit Zusatzvereinbarung vom 06.03.2024 erteilten Zustimmung zu dieser Nebentätigkeit.
Die Klägerin stellte ihre Nebentätigkeit und die Plattform D* nicht ein.
Kündigung und Motiv:
Die Beklagte informierte die stellvertretende Vorsitzende des Betriebsrat Dr. L* mit Schreiben vom 10.07.2024 von der Absicht, die Klägerin zum 31.08.2024 zu kündigen.
Mit Schreiben vom 18.07.2024 sprach die Beklagte der Klägerin die Kündigung zum 31.08.2024 schriftlich aus. Als Kündigungsgrund wurde der Klägerin im Kündigungsschreiben „ihr schuldbares Verhalten, insbesondere durch die schuldhaften Verstöße gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers“ vorgehalten.
Die Motive zum Kündigungsentschluss der Entscheidungsträger bei der Beklagten war einerseits die Weigerung der Klägerin, ungeachtet des Widerrufs der Zustimmung und entsprechender Einstellungsweisung ihre Nebentätigkeit nicht einzustellen. Hinzu kam für die Entscheidungsträger als Kündigungsmotiv auch das Verhalten der Klägerin bezüglich der Bewerbung von D* gegenüber einem Kollegen und einer Kundin, welches als Verstoß gegen die Zusatzvereinbarung vom 06.03.2024 aufgefasst wurde.“
Rechtlich folgerte das Erstgericht: Nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG sei zu prüfen, ob die Kündigung wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche erfolgt sei. Fraglich sei daher, ob die Klägerin die Weisung, ihre Nebentätigkeit einzustellen, aufgrund eines offenbar nicht unberechtigten Anspruchs verweigern durfte.
Ihre Zustimmung zur Nebentätigkeit der Klägerin habe die Beklagte widerrufen. Die Bestimmung des § 2i AVRAG sei nicht anzuwenden, weil die Nebentätigkeit der Klägerin kein „Arbeitsverhältnis mit anderen Arbeitgebern“ sei. Grundsätzlich könnten Arbeitnehmer zwar auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers Nebentätigkeiten ausüben, abträgliche Nebenbeschäftigungen seien jedoch aufgrund der Treuepflicht zu unterlassen. Ein vertragliches Nebenbeschäftigungsverbot sei zulässig, solange die Erwerbsfreiheit des Arbeitnehmers nicht unverhältnismäßig eingeschränkt werde und der Arbeitgeber ein überwiegendes Interesse an der Einhaltung eines solchen Verbots habe. Es sei daher eine Interessenabwägung vorzunehmen. Die Klägerin trete sowohl als Gründerin und Geschäftsführerin von „D*“ als auch als Angestellte der Beklagten jedenfalls innerhalb der Branche auf. Die Beklagte sei daher der Kritik eines bewusst in Kauf genommenen Interessenkonflikts, den damit einhergehenden Reputationsschäden und allfälligen wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen von Mitbewerbern ausgesetzt. Dieser gewichtigen Beeinträchtigung von Interessen der Beklagten stünden keine gewichtigen Interessen der Klägerin gegenüber. Diese erziele keine nennenswerten Einkünfte aus dem Betrieb der Plattform und verfolge diese als persönliches Leidenschaftsprojekt. Mit dem berechtigten Widerruf ihrer Zustimmung zur Nebentätigkeit durch die Beklagte sei das allgemeine dienstvertragliche Verbot von Nebenbeschäftigungen wieder aufgelebt. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Fortsetzung ihrer Nebentätigkeit gehabt. Vielmehr sei ein solcher Anspruch schon aus damaliger Sicht offensichtlich unberechtigt gewesen. Die Interessenlage sei für die Klägerin erkennbar gewesen und die Weisung, die Nebentätigkeit einzustellen, sei durch die getroffenen Vereinbarungen unmissverständlich gedeckt gewesen. Im Übrigen habe die Klägerin gegen die Zusatzvereinbarung verstoßen, als sie während der Arbeitszeit und mit Mitteln der Beklagten für die Plattform geworben habe.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.1. Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens macht die Berufung geltend, das Erstgericht habe abgesehen von der Einvernahme der Klägerin und der Vernehmung der Zeugin Mag.(FH) M* keine weiteren (Personal)Beweise aufgenommen, worin sich eine vorgreifende Beweiswürdigung zeige. Mag. M* sei in die entscheidenden Gespräch nicht involviert gewesen und habe nur vom Hörensagen berichten können. Es liege insoweit keine unmittelbare Beweisaufnahme vor. Bei Einvernahme des direkten Vorgesetzten der Klägerin, K*, hätte dieser zu den konkreten Gesprächsinhalten aussagen können.
1.2. Der Berufungswerber kann die Unterlassung der Aufnahme bestimmter Beweise nur dann als Verfahrensmangel geltend machen, wenn er selbst (und nicht bloß der Gegner) bereits in erster Instanz einen entsprechenden Antrag gestellt hat (vgl G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 496 ZPO Rz 12).
Die Klägerin hat in erster Instanz weder die Einvernahme von K* noch die Aufnahme sonstiger weiterer Personalbeweise (abgesehen von ihrer Einvernahme als Partei) beantragt, sodass kein Verfahrensmangel vorliegt.
Einen angeblichen Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz hätte die Klägerin ebenfalls bereits in erster Instanz rügen und die unmittelbare Beweisaufnahme beantragen müssen (vgl RS0037410; Obermaier in Höllwerth/Ziehensack, ZPO2 § 276 ZPO Rz 2).
2. Der näheren Behandlung der Beweisrüge sind folgende Grundsätze voranzustellen:
Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass das Gericht sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet. Gerade bei Tatsachenfeststellungen, die in erster Linie anhand der Aussagen der beteiligten Personen zu gewinnen sind, kommt dem persönlichen Eindruck wesentliche Bedeutung zu (RS0043175 [T1]). Das Gericht hat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 1).
Wird eine Feststellung im Berufungsverfahren bekämpft, hat das Berufungsgericht die dagegen vorgetragenen Argumente unter Berücksichtigung aller dazu vorliegenden Beweisergebnisse zu prüfen. Nur bei einer solchen Gesamtschau ist eine Beurteilung möglich, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Der Berufungswerber müsste vielmehr die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen (vgl RS0043175). Dabei ist auch darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Ersatzfeststellung hätte treffen müssen (RS0041835 [T7]).
2.1. Die Klägerin bekämpft die oben als (F1) markierte Feststellungen und begehrt, stattdessen festzustellen: „Es kann nicht festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt den Beteiligten seitens der Beklagten klar wurde, dass die Plattform D* den Vergleich von Point of Care Produkten der Beklagten mit denen ihrer Konkurrenzunternehmen ermöglichte.“
2.1.1. Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass auf Grundlage der Rechtsansicht des Berufungsgerichts (unten Pkt 3.2.2.f) nicht ersichtlich ist, wie die begehrte Negativfeststellung zu einem anderen rechtlichen Ergebnis führen sollte. Auch aus der Negativfeststellung wäre nicht abzuleiten, dass die Zustimmung der Beklagten zur Ausübung der Nebentätigkeit neben dem Dienstverhältnis auch für die Zukunft unabänderlich erteilt wurde, zumal ausdrücklich ein jederzeitiges Widerrufsrecht vereinbart wurde.
Wenn die Berufung (S 5 oben) ausführt, bei richtiger Beweiswürdigung hätte dass Erstgericht (positiv) festgestellt, dass den Beteiligten der Beklagten bereits vor Abschluss des Dienstverhältnisses klar gewesen sei, dass auch Produkte der Beklagten auf der Plattform aufscheinen, so ist das nicht Inhalt der ersatzweise begehrten Negativfeststellung. Zudem setzt sich die Berufung damit in Widerspruch zur unbekämpften Feststellung, wonach den involvierten Personen bei Abschluss des Dienstverhältnisses nicht bekannt war, dass auch Produkte der Beklagten mit denen der Konkurrenz verglichen werden konnten (UA, S 4).
2.1.2. Auch inhaltlich überzeugt die Kritik an der Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht. Zunächst ist dem Erstgericht darin zu folgen, dass Mag. M* gerade nicht stur das Vorbringen der Beklagten wiedergab, sondern durchaus punktuell davon abwich, indem sie beispielsweise angab, es sei ihr bewusst gewesen, dass es sich um eine Plattform zum Produktvergleich handle. Wenn die Zeugin unter Wahrheitspflicht aussagte, sie habe aufgrund des Vertrauens zur Klägerin die Plattform bei der Einstellung der Klägerin nicht aufgerufen, so kann das keineswegs als Schutzbehauptung abgetan werden. Schließlich besteht auch kein Grund anzunehmen, die Verantwortlichen der Beklagten seien von Beginn an voll informiert gewesen, hätten den auf der Hand liegenden möglichen Reputationsschaden für die Beklagte aber zunächst in Kauf genommen und erst später, bei gleichem Wissensstand, ihre Meinung geändert.
Darüber hinaus ergibt sich, worauf ebenfalls das Erstgericht bereits hingewiesen hat, auch aus den von der Berufung ins Treffen geführten Aussagen der Klägerin nicht dezidiert, dass im Zuge der Anstellung darüber gesprochen worden wäre, dass auf „D*“ Produkte der Beklagten mit jenen anderer Anbieter verglichen würden. Vielmehr erwähnte auch die Klägerin in ihrer Aussage nur Produkte von N* und Gespräche, die nicht in die Tiefe gegangen wären.
Insgesamt liegen damit keineswegs überzeugendere Ergebnisse für die angestrebte Ersatzfeststellung vor, als für die vom erstgerichtlichen Senat getroffene, bekämpfte Feststellung.
2.2. Anstelle der oben als (F2) markierten Feststellung begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellung:
„Die Klägern wurde im Vorfeld des Gesprächs vom 13.06.2024 von ihrem Vorgesetzten K* dazu aufgefordert, von ihrer Plattform D* zu erzählen.“
2.2.1. Neuerlich ist die rechtliche Relevanz der Ersatzfeststellung nicht ersichtlich. Auch aus der Ersatzfeststellung könnte rechtlich nicht – wie offenbar von der Klägerin intendiert – abgeleitet werden, dass die Beklagte einer Bewerbung der Plattform „D*“ im Rahmen des Dienstes gegenüber Kunden der Beklagten - entgegen der ausdrücklichen schriftlichen Vereinbarung über die Nebentätigkeit - zugestimmt hätte. Zum Vorliegen einer solchen Zustimmung hat die Klägerin auch gar kein Tatsachenverbringen erstattet.
2.2.2. Im Übrigen ist aus § 272 ZPO jedenfalls abzuleiten, dass im Regelfall an die zum Beweis erforderliche Wahrscheinlichkeit hohe Anforderungen zu stellen sind (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 Vor § 266 Rz 5). Reichen die Beweisergebnisse nach der Überzeugung des Gerichtes nicht aus, um einen entscheidungswesentlichen Tatumstand als erwiesen oder als nicht erwiesen anzunehmen, ist eine sogenannte Negativfeststellung zu treffen (vgl RS0039903; Rechberger in Fasching/Konecny3 Vor § 266 ZPO Rz 20).
Allein aus den von der Berufung angestellten Vermutungen, die Klägerin hätte wohl nicht in Anwesenheit eines Kollegen von ihrer Plattform gesprochen, wenn das nicht den Vorgaben ihres Vorgesetzten entsprochen hätte, kann nicht mit der ausreichenden Sicherheit gefolgert werden, dass ihre Angaben zu einem Gespräch mit K* richtig sind. Es erschiene auch ungewöhnlich, wenn ihr Vorgesetzter die Klägerin zu einem Verhalten auffordern würde, das zwei ihrer Kollegen bei zwei unabhängigen Gelegenheiten so befremdlich vorkommt, dass sie es ihren Vorgesetzten melden.
Wenn das Erstgericht auf Grundlage seiner schlüssigen Würdigung der Beweisergebnisse keine ausreichende Gewissheit erlangte, um eine entsprechende Aufforderung des K* als erwiesen anzunehmen, so ist das nicht zu beanstanden. Praktisch zwingende Gründe gegen diese Beweiswürdigung (vgl Pimmer in Fasching/Konecny³ § 467 ZPO Rz 40/2) zeigt die Berufung nicht auf.
2.3. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner weiteren rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 2 Abs 1 ASGG iVm § 498 Abs 1 ZPO).
3.1. In ihrer Rechtsrüge argumentiert die Klägerin zusammengefasst, es müsse jedenfalls ein verpöntes Motiv darstellen, wenn der Klägerin bei ihrer Einstellung die Nebentätigkeit genehmigt werde, die Klägerin entsprechend den ComplianceRichtlinien einen Interessenkonflikt melde und genau deshalb gekündigt werde. Die Weisung an die Klägerin, ihre Nebentätigkeit einzustellen wäre auf Sittenwidrigkeit hin zu prüfen gewesen, weil dadurch in ihre Grundrechte auf Erwerbs und Meinungsäußerungsfreiheit eingegriffen werde. Richtigerweise hätte eine Interessenabwägung im Hinblick auf die Zulässigkeit der Nebenbeschäftigung zugunsten der Klägerin ausgehen müssen. Es handle sich bei „D*“ um ein Startup, aus dem ein zukünftiges Einkommen der Klägerin erwachsen könnte. Die Interessen der Beklagten seien nicht höherwertig, zumal es sich um eine objektive Vergleichsmöglichkeit handle und die Klägerin bei der Beklagten gerade nicht mehr im „Point of Care“ Bereich beschäftigt gewesen sei. Dazu hätte das Erstgericht auch weitere Feststellungen treffen müssen.
3.2. Diese Rechtsansicht vermag das Berufungsgericht aus folgenden Erwägungen nicht zu teilen:
3.2.1. In Umsetzung der Transparenzrichtlinie (RL 2019/1152/EU) hat der Gesetzgeber mit BGBl I 2024/11 (in Kraft getreten mit 28.3.2024) die Bestimmung des § 2i AVRAG eingefügt. Demnach sind Arbeitnehmer, mit den in Abs 2 leg cit geregelten Ausnahmen, berechtigt, „ein Arbeitsverhältnis mit anderen Arbeitgebern einzugehen.“ Eine Kündigung, die wegen einer nach § 2i AVRAG zulässigen Mehrfachbeschäftigung ausgesprochen wird, kann nach § 15 Abs 1 AVRAG bei Gericht angefochten werden.
Diese Bestimmungen sind, wie bereits das Erstgericht erkannt hat, auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Um dem Zweck des Art 9 TransparenzRL gerecht zu werden, der im Unterbinden prekärer Arbeitsverhältnisse liegt, sind unter „Arbeitsverhältnisse mit anderen Arbeitgebern“ nämlich (nur) alle persönlich abhängigen Beschäftigungsverhältnisse einschließlich öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse zu verstehen. § 2i Abs 1 AVRAG regelt aber nicht die Freiheit des Arbeitnehmers zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit oder ehrenamtlicher Tätigkeiten (vgl Burger in Burger/Mair, AVRAG4 § 2i Rz 7; Unterrieder/Ziembicka, RdW 2024/200 [265]; Hitz, ARD 6898/4/2024 [5]; Schöffmann, ZAS 2019/46 [250]).
Damit kann die Klägerin ihre Kündigungsanfechtung nicht auf § 15 Abs 1 AVRAG iVm § 2i AVRAG stützen.
3.2.2. Beim Kündigungsanfechtungsgrund nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG geht es darum, dass der Arbeitgeber nach Meinung des Arbeitnehmers bestehende Ansprüche nicht erfüllt, dass der Arbeitnehmer diese nicht erfüllten Ansprüche dem Arbeitgeber gegenüber geltend macht und dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen dieser Geltendmachung kündigt (RS0051666 [T4]). Der von § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG verfolgte Zweck des Schutzes der arbeitsrechtlichen Stellung des Arbeitnehmers bezieht sich aber nur auf den Schutz des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis. Das Bestreben des Arbeitnehmers, nicht gekündigt zu werden, stellt angesichts der im österreichischen Arbeitsrecht geltenden Kündigungsfreiheit keinen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis dar, der durch § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG geschützt ist (vgl RS0128404). Auch das Interesse des Arbeitnehmers, das Arbeitsverhältnis für die Zukunft unter den bisherigen (dispositiven) Vertragsbedingungen weiterzuführen, ist nicht geschützt. Strebt ein Arbeitgeber auf dem durch die Rechtsordnung vorgesehenen Weg, nämlich durch ein Änderungsangebot, eine Vertragsänderung über dispositive Vertragspunkte an und stimmt der Arbeitnehmer nicht zu, so kann die aus diesem Grund ausgesprochene Kündigung nicht als Motivkündigung nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG angefochten werden (RS0018143). Eine Anwendung dieser Bestimmung auf solche Fälle würde die Privatautonomie des Arbeitgebers, zulässige Änderungen des Arbeitsvertrages herbeizuführen, unverhältnismäßig beschränken (vgl Gahleitner in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht6 § 105 ArbVG Rz 86). Ob die Kündigung in Form einer Änderungskündigung ausgesprochen wird, ist dabei unerheblich (vgl RS0018143 [T1]). Das Interesse eines Arbeitgebers an einer notwendigen oder sachgerechten – auch verschlechternden – Änderungsvereinbarung für die Zukunft bedeutet noch kein Infragestellen bestehender Ansprüche des Arbeitnehmers, weil der Änderungswunsch deren Anerkennung gerade voraussetzt (RS0127599). Insofern kann aber in der Ablehnung eines Änderungsbegehrens durch den Arbeitnehmer auch keine Geltendmachung von Ansprüchen gesehen werden, die vom Arbeitgeber in Frage gestellt wurden (RS0127599 [T1]).
Eine vergleichbare Konstellation liegt auch hier vor. Mit dem Widerruf ihrer Zustimmung zur Nebentätigkeit der Klägerin und der Aufforderung diese Tätigkeit einzustellen, stellt die Beklagte die Zulässigkeit der Nebentätigkeit im bisherigen Arbeitsverhältnis nicht infrage. Vielmehr soll damit für die Zukunft eine Vertragslage geschaffen werden, nach welcher der Klägerin die weitere Ausübung der Nebentätigkeit parallel zum Fortbestehen des Dienstverhältnisses für die Zukunft untersagt ist. Zur Durchsetzung dieses Änderungswunsches hat sich die Beklagte des vereinbarungsmäßig vorgezeichneten Weges des Widerrufs ihrer Zustimmung und der (mehrmaligen) Aufforderung zur Unterlassung der Nebentätigkeit bedient. Durch ihre Erklärungen und ihr Verhalten, nämlich ihre Nebentätigkeit nicht aufzugeben, gab die Klägerin zu verstehen, dass sie nicht bereit war, in diesem Sinn geänderte Arbeitsbedingungen zu akzeptieren. Die Beklagte konnte somit ihr Interesse, das Arbeitsverhältnis nicht mehr zu den bisherigen dispositiven Vertragsbedingungen fortzuführen, nicht anders durchsetzen als mit der ausgesprochenen Kündigung.
3.2.3. Wie schon das Erstgericht dargelegt hat, ist das auf Einstellung der Nebentätigkeit gerichtete Änderungsbegehren der Beklagten im vorliegenden Fall auch zulässig. Weder ist das Verhalten der Beklagten schikanös oder diskriminierend, noch wird versucht gesetzwidrige Bedingungen im Arbeitsverhältnis durchzusetzen (vgl dazu Gahleitner in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht6 § 105 ArbVG Rz 87).
Dem Arbeitnehmer ist es grundsätzlich erlaubt, außerhalb der Dienstzeiten eine Nebenbeschäftigung auszuüben. Dieses Recht wird ua vom Grundsatz der Erwerbsfreiheit iSd Art 6 StaatsgrundG und dem Recht auf Privat und Familienleben nach Art 8 MRK abgeleitet. Begrenzt wird dieses Recht allerdings durch die aus dem Dienstverhältnis sachlich ableitbaren Interessen des Arbeitgebers (Burgstaller/Preyer in AuerMayer/Burgstaller/Preyer, AngG § 7 Rz 1). Zu den Pflichten des Arbeitnehmers gehört nicht nur die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft nach Maßgabe des Arbeitsvertrags bzw die Leistung angemessener Dienste, sondern auch die Unterlassung von Betätigungen, die eine Beeinträchtigung der geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers bedeuten könnten (Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 7 AngG Rz 1). Das zeigt sich unter anderem an einer Reihe gesetzlicher Beschränkungen von Nebentätigkeiten. So ist es etwa Angestellten untersagt, ohne Bewilligung ihres Dienstgebers ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen zu betreiben (§ 7 Abs 1 AngG). Arbeiter können entlassen werden, wenn sie ein der Verwendung abträgliches Nebengeschäft betreiben (§ 82 lit e Fall 2 GewO 1859). Nach dem Zweck der gesetzlichen Beschränkungen von Nebentätigkeiten soll die Arbeitskraft des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber geschont werden, ein Schutz vor konkurrenzierender Tätigkeit geschaffen werden und/oder eine Schädigung der Reputation des Arbeitgebers verhindert werden (HeinzOfner in Reissner/Neumayr, ZellHB AVKlauseln2 Rz 61.12).
Einzelvertragliche Nebentätigkeitsverbote und Ausweitungen gesetzlicher Beschränkungen können einen oder alle dieser Schutzzwecke verfolgen (HeinzOfner in Reissner/Neumayr, ZellHB AVKlauseln2 Rz 61.13.). Solche Erweiterungen des gesetzlichen Kataloges unzulässiger Nebentätigkeiten unterliegen der Sittenwidrigkeitsschranke des § 879 ABGB, die sich insbesondere aus einer mittelbaren Drittwirkung des Grundrechtes der Erwerbsfreiheit nach Art 6 Abs 1 StGG oder des Freizügigkeitsgrundsatzes des Art 39 EG (nunmehr Art 45 AEUV) ergeben könnte (9 ObA 98/04h; 9 ObA 37/13a). Die mögliche Sittenwidrigkeit einer solchen Vereinbarung ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen und ist dann anzunehmen, wenn die Arbeitnehmerinteressen durch die Klausel unangemessen stark beeinträchtigt werden (Resch in Löschnigg/Melzer, AngG11 § 7 Rz 52).
Von einer solchen unangemessen starken Beeinträchtigung der Interessen der Klägerin im Vergleich zu den berechtigten Interessen der Beklagten durch die Untersagung der Nebentätigkeit ist hier nicht auszugehen:
Die Klägerin tritt bei Ausübung ihrer Nebentätigkeit parallel zu ihrem Dienstverhältnis zur Beklagten als Gründerin und Betreiberin einer vorgeblich unabhängigen Plattform auf, auf welcher (auch) Produkte der Beklagten mit Produkten ihrer Mitbewerber verglichen werden können. Schon dieser Sachverhalt kann insbesondere aus der Sicht von Mitbewerbern, aber auch aus der Sicht von (potentiellen) Kunden der Beklagten den Anschein erwecken, dass die von der Klägerin betriebene Plattform zwar nach außen hin als unabhängig präsentiert wird, aber in Wahrheit im Einflussbereich der Beklagten steht und den Zweck verfolgt, den Produkten der Beklagten damit auf unlautere Weise Vorteile am Markt zu verschaffen. Die durch das Dienstverhältnis zwischen den Parteien hervorgerufene Annahme, die Beklagte könnte Einfluss auf die Vergleichsplattform nehmen, würde diesen aber gegenüber Dritten verdecken und verheimlichen, gefährdet in hohem Maße die Reputation der Beklagten bei den relevanten Marktteilnehmern als auch bei der Öffentlichkeit.
Eine abträgliche Nebentätigkeit liegt auch vor, wenn durch die Nebentätigkeit – sei es wegen der Tätigkeit oder des anderen Arbeitgebers – das Ansehen des Arbeitgebers und damit sein Marktauftritt gegenüber Kunden, Lieferanten oder überhaupt gegenüber der Öffentlichkeit beeinträchtigt wird (vgl Burger in Burger/Mair, AVRAG4 § 2i Rz 17).
Die massive Beeinträchtigung der Interessen der Beklagten wird durch das Interesse der Klägerin an der Verfolgung ihres Projekts, auf dessen Erträge sie zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts nicht angewiesen ist, keinesfalls aufgewogen.
3.2.4. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin - entgegen der ausdrücklichen schriftlichen Vereinbarung zur Ausübung ihrer Nebentätigkeit – ihre Plattform gegenüber einem Kollegen und einer Kundin der Beklagten bewarb, die Nebentätigkeit damit während der Arbeitszeit ausübte und sich dabei der Betriebsmittel (EMail) und des Kundenstocks der Beklagten bediente.
Nach der Rechtsprechung kann im Fall einer vertraglich untersagten Tätigkeit der Entlassungsgrund gemäß § 27 Z 1 AngG dann als erfüllt angesehen werden, wenn dem Angestellten konkrete Verstöße gegen seine Treuepflicht zur Last fallen oder er ein Verhalten eingenommen hat, das ihn des Vertrauens seines Dienstgebers unwürdig macht (RS0027828).
Zusammenfassend erfolgte die Beendigung des Dienstverhältnisses, weil sich die Klägerin weigerte, eine abträgliche Nebentätigkeit (nach Widerruf der Zustimmung der Beklagten) aufzugeben, und ihre aus dem Vertrag resultierenden Pflichten verletzte. Ein verpöntes Motiv im Sinn des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG ist darin nicht zu erblicken.
3.2.5. Eine Sittenwidrigkeit der Untersagung der Nebentätigkeit oder der Kündigung nach § 879 Abs 1 ABGB liegt aus den dargelegten Gründen ebenfalls nicht vor. Der mit der Kündigung verbundene Eingriff in die Grundrechte der Klägerin erweist sich aufgrund der überwiegenden Interessen der Beklagten als sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig.
Darüber hinaus hat sich die Klägerin in erster Instanz auch nicht ausdrücklich auf Sittenwidrigkeit berufen (vgl RS0016435). Eine sittenwidrige Kündigung kann nur dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber von seinem Kündigungsrecht aus gänzlich unsachlichen und insbesondere aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes zu missbilligenden Motiven, Gebrauch gemacht hätte (RS0016680) und wäre mit Feststellungsklage geltend zu machen (RS0039015). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
3.2.6. Entgegen der Rechtsansicht der Berufung reichen die getroffenen Feststellungen für eine abschließende Beurteilung der Arbeitsrechtssache aus und es liegen keine sekundären Feststellungsmängel vor. Die vermissten (weiteren) Feststellungen zum Unterschied zwischen den auf der Plattform aufscheinenden „Point of Care“Produkten und den in der neuen Anstellung von der Klägerin vertretenen „Core Diagnostics“Produkten, haben keinen wesentlichen Einfluss auf die dargelegte Interessenabwägung. Insbesondere vermögen sie den Anschein, die Beklagte würde verdeckt (vergleichende) Werbung für ihre Produkte betreiben, nicht zu beseitigen.
4. Insgesamt war aus diesen Erwägungen der Berufung der Klägerin nicht Folge zu geben.
In einer – hier vorliegenden – Rechtsstreitigkeit nach § 50 Abs 2 ASGG besteht Anspruch auf Kostenersatz nur in Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof. Da die Klägerin zur Gänze unterlegen ist und die obsiegende Beklagte keine Kosten verzeichnet hat, muss nicht darauf eingegangen werden, ob die Klage auch auf einen Kostenersatz begründenden Anspruch (§ 15 AVRAG) gestützt hat.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls geprägt ist und sich das Berufungsgericht an der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs orientieren konnte.
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