10R47/25t•OLG Wien 10R47/25t
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Schmoliner und Mag. Marchel in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geb. **, Servicetechniker, *, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B N.V., **/Curacao, vertreten durch die Hochstöger Nowotny Wohlmacher Rechtsanwälte OG in Linz, wegen EUR 132.100 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 17.6.2025, **-15, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen (I.) und zu Recht erkannt (II.):
I. Die Berufung wegen Nichtigkeit gegen den in die Urteilsausfertigung aufgenommenen Beschluss über die Prozesseinrede der fehlenden internationalen Zuständigkeit wird verworfen.
Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist insoweit jedenfalls unzulässig.
II. Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 4.021,62 (darin enthalten EUR 670,27 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist ein Unternehmen mit Sitz auf Curacao, verfügt dort über eine gültige Glücksspiellizenz, nicht jedoch über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz (GSpG). Sie bietet über ihre Websites ** und ** auch in Österreich in deutscher Sprache Online-Glücksspiele an. Der Kläger nahm über diese Websites zu privaten Zwecken im Zeitraum von 8.8.2022 bis 13.7.2023 an Online-Glücksspielen der Beklagten teil. Dabei tätigte er Einzahlungen für Spieleinsätze in der Höhe von EUR 140.100 und erhielt Gewinnauszahlungen von EUR 8.000, sodass er einen Gesamtverlust von EUR 132.100 erlitt.
Der Kläger begehrt - gestützt auf Bereicherung, hilfsweise auf Schadenersatz - die Rückzahlung seiner im Zeitraum 8.8.2022 bis 13.7.2023 auf den Websites der Beklagten erlittenen Glücksspielverluste. Er sei Verbraucher mit Wohnsitz in Österreich, die Beklagte sei Unternehmerin. Das angerufene Gericht sei daher nach Art 18 EuGVVO zuständig. Gemäß Art 6 Rom I-VO sei österreichisches Recht anzuwenden. Die abgeschlossenen Glücksspielverträge seien unwirksam, weil die Beklagte über keine Konzession nach dem GSpG verfüge. Der Kläger sei daher berechtigt, die Einsätze zurückzuverlangen. Das österreichische Glücksspielmonopol verstoße nicht gegen Unionsrecht und entspreche auch dem Kohärenzgebot.
Die Beklagte wendet die internationale Unzuständigkeit österreichischer Gerichte ein. In den AGB der Beklagten, die ihren Sitz nicht in der EU habe, sei Curacao als Gerichtsstand und die Anwendung von dessen materiellen Recht vereinbart. Der Kläger sei kein Verbraucher, weil anzunehmen sei, dass er auch bei anderen Online-Casinos und damit gewerbsmäßig spiele. Bestritten werde auch, dass der Kläger bei Glücksspielen auf der Website der Beklagten den eingeklagten Betrag verspielt habe. Materiell sei gemäß § 35 Abs 1 und 2 IPRG das Recht von Curacao anzuwenden. Im Übrigen verstoße das österreichische Glücksspielmonopol gegen Unionsrecht, insbesondere weil die Konzessionsinhaber durch zugkräftige Werbebotschaften die Risiken des Glücksspiel verharmlosten, den Spielanreiz eher förderten als die mit Spielsucht verbundenen Nachteile zurückdrängten, damit den Glücksspielmarkt in Österreich kontinuierlich erweiterten und eine effektive behördliche bzw gerichtliche Kontrolle fehle. Die Zielsetzungen des österreichischen Glücksspielrechts würden daher nicht mit der vom EuGH geforderten Kohärenz verfolgt. Ob das System in seiner aktuellen Ausprägung den europarechtlichen Anforderungen überhaupt noch genüge und aufgrund der mangelnden Gesamtkohärenz nicht schon dem unionsrechtlichen Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit widerspreche, müsse stets von jedem damit befassten Gericht neu geprüft werden. Die bisherige österreichische höchstgerichtliche Rechtsprechung sei überholt.
Mit dem in die Urteilsausfertigung aufgenommenen Beschluss verwarf das Erstgericht die Einrede der internationalen Unzuständigkeit; mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete es die Beklagte zur Zahlung von EUR 132.100 samt 4% Zinsen seit 15.11.2024 sowie zum Kostenersatz.
Dabei ging es von dem eingangs zusammengefasst wiedergegebenen und im Berufungsverfahren unstrittigen Sachverhalt aus. Der Kläger habe als Verbraucher für private Zwecke mit der Beklagten als Unternehmerin Glücksspielverträge abgeschlossen. Die Beklagte richte ihre Tätigkeiten auch auf den österreichischen Glücksspielmarkt aus. Die Klage des Verbrauchers gegen den Vertragspartner könne gemäß Art 18 Abs 1 EuGVVO – wie hier – am Wohnsitzgericht des Verbrauchers eingebracht werden, woran der Umstand, dass es sich bei Curacao um einen Drittstaat handle, nichts ändere. Die Voraussetzungen für eine wirksame Gerichtsstandvereinbarung nach Art 19 EuGVVO lägen nicht vor. Nach der – näher dargestellten – ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung verstoße das österreichische Glücksspielrecht nicht gegen Unionsrecht. Die Beschränkungen des österreichischen Glücksspielmarkts stünden im öffentlichen Interesse und seien dadurch gerechtfertigt; durch das Glücksspielmonopol würden neben fiskalischen auch ordnungspolitische Ziele verfolgt. Eine Ausspielung ohne Konzession sei daher verbotenes Glücksspiel, der mit dem Kläger abgeschlossene Glücksspielvertrag nichtig. Damit sei er zur Rückforderung seiner Einsätze berechtigt.
Gegen diese Entscheidungen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den (erkennbaren) Anträgen, das Urteil als nichtig aufzuheben und die Klage zurückzuweisen, in eventu das Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.1. In ihrer Berufung wegen Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 3 ZPO (sowie auch unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung) wendet sich die Beklagte gegen die vom Erstgericht bejahte internationale Zuständigkeit. Die Klage richte sich nicht gegen einen Glücksspielanbieter mit Sitz in der Europäischen Union, sodass die vom Erstgericht angenommene Bindung der Beklagten an die EuGVVO eine Überschreitung der völkerrechtlichen Gesetzgebungskompetenz der Europäischen Union bedeute und nicht mit dem völkerrechtlichen Souveränitätsprinzip in Einklang zu bringen sei. Wenn ein Unternehmer – wie hier die Beklagte – in einem Drittstaat ansässig sei, dann sei auch der Verbrauchergerichtsstand des Art 18 Abs 1 EuGVVO nicht anwendbar. Auch nach österreichischem Recht, insbesondere mangels Zuständigkeit nach §§ 83a und 88 JN, ergebe sich keine inländische Gerichtsbarkeit.
1.2. Das Erstgericht nahm den Ausspruch über die Prozesseinrede der internationalen Unzuständigkeit in das angefochtene Urteil auf. Zutreffend bekämpft die Beklagte diesen Ausspruch mittels des in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittels der Berufung (vgl Kodek in Fasching/Konecny3 § 261 ZPO Rz 78 f; RS0036404). Die Anfechtbarkeit des darüber gefassten Beschlusses richtet sich nach § 519 ZPO (RS0123463; Kodek aaO Rz 79, Rz 87).
1.3. Curacao ist Teil des Königreichs der Niederlande, gehört aber nicht zur Europäischen Union, sondern ist mit dieser lediglich assoziiert. Gegenüber der Europäischen Union ist das Gebiet wie ein Drittstaat zu behandeln (Mayr in Mayr, Europäisches Zivilverfahrensrecht2 Kap 2 Rz 2.99).
1.4. Innerhalb der Europäischen Union wird die internationale Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen durch die EuGVVO geregelt. Hat ein Beklagter keinen Wohnsitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union, gelten grundsätzlich die nationalen Zuständigkeitsregeln jenes Mitgliedsstaates, in dem der Kläger seinen Wohnsitz hat.
Von diesem Grundsatz bestehen jedoch Ausnahmen. So verweist Art 6 Abs 1 EuGVVO (unter anderem) auf den Verbrauchergerichtsstand des Art 18 Abs 1 EuGVVO. Diese Bestimmung eröffnet dem Verbraucher die Möglichkeit, seinen (ausländischen) Vertragspartner auch dann bei seinem Wohnsitzgericht zu klagen, wenn der Vertragspartner in einem Drittstaat seinen (Wohn-)Sitz hat (Simotta in Fasching/Konecny3 V/1 Art 17 EuGVVO 2012 Rz 19 und Art 18 EuGVVO 2012 Rz 2; Garber/Mayr/Neumayr/Wittwer in Mayr, Europäisches Zivilverfahrensrecht2 Kap 3 Rz 3.37 und 3.467; Mayr in Czernich/Kodek/Mayr, Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht4 Art 18 EuGVVO 2012 Rz 3).
Dies bedeutet, dass im Falle der Klage eines Verbrauchers aus einem EUMitgliedsstaat gegen einen Unternehmer mit Sitz in einem Drittstaat, der seine gewerbliche Tätigkeit auf den WohnsitzMitgliedsstaat des Verbrauchers ausgerichtet hat, der Verbraucher gegen den Unternehmer in seinem Wohnsitzstaat Klage erheben kann (so auch schon zu Klagen gegen Glücksspielunternehmen mit Sitz in Curacao OLG Wien 15 R 29/23d und OLG Innsbruck 4 R 170/22i).
1.5. Aufgrund dieser ganz einhelligen Auslegung der anzuwenden Bestimmungen der Art 6 Abs 1 und 18 Abs 1 EuGVVO, der die Beklagte auch keine Belegstelle aus Rechtsprechung oder Schrifttum entgegenhält, sieht das Berufungsgericht keinen Anlass zu der in der Berufung dazu angeregten Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens.
1.6. Nicht mehr strittig ist, dass die Beklagte ihre gewerbliche Tätigkeit als Glücksspielanbieter (auch) auf Österreich ausgerichtet hat, sowie die Verbrauchereigenschaft des Klägers. Zutreffend hat das Erstgericht daher seine internationale Zuständigkeit aus den Art 6 Abs 1, 17 Abs 1 lit c und 18 Abs 1 EuGVVO abgeleitet.
1.7. Die Nichtigkeitsberufung war daher zu verwerfen. Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel jedenfalls unzulässig (RS0123463; zuletzt 7 Ob 150/24w, 6 Ob 157/24t; G. Kodek in Fasching/Konecny3 § 261 ZPO Rz 87; Musger in Fasching/Konecny3 IV/1 § 519 ZPO Rz 38).
2.1. Die Beklagte bringt zunächst wie im erstinstanzlichen Verfahren vor, dass aufgrund ihres Sitzes in einem Drittstaat vorrangig nicht die Rom-I-VO anzuwenden sei. Selbst bei Anwendung der Rom-I-VO sei auch bei Verbraucherverträgen das Recht jenes Mitgliedsstaates anzuwenden, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn – wie hier – die Dienstleistungen ausschließlich in einem anderen Staat als dem Staat erbracht werden müssen, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Richtig gelange gemäß § 35 Abs 2 IPRG wegen ihres Sitzes in Curacao auch materiell das Recht von Curacao zur Anwendung.
2.1.1. Die Rom IVO verlangt nicht, dass der Sachverhalt einen Bezug zu mehreren Mitgliedstaaten aufweist, sondern gilt ua auch dann, wenn der Sachverhalt Bezüge nur zu einem Mitgliedstaat und einem Drittstaat aufweist (sog Grundsatz der universellen Anwendung; 1 Ob 160/23w = RS0129416 [T2]; Verschraegen in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 Art 2 Rom I-VO Rz 1 und 5 mwN).
2.1.2. Aufgrund des Wohnsitzes des Klägers in einem Mitgliedsstaat und des Vorliegens eines Sachverhalts mit Auslandsberührung ist das anzuwendende Recht damit – entgegen dem Berufungsvorbringen - jedenfalls nach der Rom I-VO zu bestimmen. Auch hier führt die Berufungswerberin für ihre dem Grundsatz der universellen Anwendung der Rom I-VO widersprechende Rechtsansicht keine Belegstellen aus Judikatur und/oder Literatur ins Treffen, sodass kein Grund für das angeregte Vorabentscheidungsersuchen erkennbar ist.
2.1.3. Auf einen – hier vorliegenden (siehe oben 1.6.) – Verbrauchervertrag ist im Anwendungsbereich von Art 6 Rom I-VO grundsätzlich das Recht des Staats, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Verbraucherstaat), anzuwenden. Das Verbraucherstatut gelangt unter anderem dann zur Anwendung (Art 6 Abs 1 lit b leg cit), wenn der Unternehmer seine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit auf den Verbraucherstaat ausrichtet. Den Begriff „Ausrichten“ hat der EuGH dahin ausgelegt, dass der Unternehmer seinen Willen zum Ausdruck gebracht haben muss, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten, darunter des Wohnsitzmitgliedstaats des Verbrauchers, herzustellen (vgl EuGH C-585/08 und C-144/09, Pammer und Hotel Alpenhof, Rn 75, 93), was insbesondere bei auf Österreich ausgerichteten Online-Aktivitäten – wie hier – der Fall ist (7 Ob 213/21f [Rz 5]; 7 Ob 155/23d [Rz 14] ua).
Eine Dienstleistung wird nur dann im Sinn des Ausnahmetatbestands des Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO „ausschließlich“ außerhalb des Mitgliedstaats erbracht, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn dieser keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss (EuGH C-272/18, Verein für Konsumenteninformation, Rn 52). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor (7 Ob 213/21f [Rz 6]; 7 Ob 155/23d [Rz 15]).
2.1.4. Nach Art 12 Abs 1 Rom I-VO sind grundsätzlich alle vertragsrechtlichen Fragen nach dem einheitlichen Vertragsstatut (hier Verbraucherstatut) zu beurteilen. Das gilt nach Art 12 Abs 1 lit e leg cit auch für die Folgen der Nichtigkeit des Vertrags. Für die Rückabwicklung nichtiger Verträge gilt somit das Recht des Vertragsstatuts (3 Ob 44/22z [Rz 15]; 2 Ob 40/22d [Rz 13]; 6 Ob 12/22s [Rz 15 f]). Das Vertragsstatut (Verbraucherstatut) verweist im Anlassfall auf österreichisches Recht (7 Ob 155/23d [Rz 16]).
2.2. Weiters führt die Beklagte unter den Berufungsgründen der (sekundären) Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung aus, das Erstgericht habe ihre Beweisanträge auf Einholung gutachterlicher Stellungnahmen des Bundes und des Bundesministeriums für Finanzen (BMF) sowie auf Einholung von Sachverständigengutachten aus den Bereichen Steuerwesen, Wirtschaftsmarketing und Wirtschaftspsychologie begründungslos abgewiesen. Bei Durchführung dieser Beweise wäre festzustellen gewesen, dass 1.) sozialprotektionistische Erwägungen als bloßer Vorwand dienen würden, während in Wahrheit die Maximierung der von der C* GmbH und von der D* AG betriebenen Werbung weder maßvoll noch darauf beschränkt sei, Verbraucher zu kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken; 2.) nach den derzeitigen gesetzlichen Regelungen und der gelebten Praxis durch die Monopolinhaber in Spielerschutzangelegenheiten kein Informationsaustausch stattfindet und daher der Spielerschutz unwirksam sei; 3.) ein Interessenskonflikt und Befangenheit des BMF vorliege, zumal dessen gegenläufige Funktionen unvereinbar seien und dazu führen würden, dass die Aufsichts und Kontrollmechanismen infolge des Zusammenfallens der Funktion des Kontrollierenden und des Kontrollierten in einer Person völlig ineffizient seien; und 4.) die sog GeldwäscheRichtlinie 2015/849/EU unzureichend umgesetzt worden sei. Weiters hätte sich bei Einholung der von ihr beantragten Beweise ergeben, dass die nach der Rechtsprechung des EuGH anerkannten Ziele für eine Einschränkung der Dienstleistungs und Niederlassungsfreiheit, nämlich Verbraucherschutz, Spielerschutz, Suchtprävention, Kriminalitätsbekämpfung, Betrugsvorbeugung, Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen nicht erreicht worden seien. Das GSpG sei daher inkohärent und folglich unionsrechtswidrig.
2.2.1. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union steht es den Mitgliedstaaten frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet des Glücksspiels festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen (EuGH C-98/14, Berlington Hungary, Rn 56 mwN). Nationale Beschränkungen müssen aber dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (EuGH C-338/04, Massimiliano Placanica, Rn 49; C-46/08, Carmen Media Group, Rn 60; C-316/07, Stoß, Rn 77, jeweils mwN). Die Regelung muss geeignet sein, die Verwirklichung des zulässigen Ziels in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (Rs Berlington Hungary, Rn 64). Ob eine restriktive Regelung – auch hinsichtlich ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten – den angestrebten Zielen in kohärenter und systematischer Weise Rechnung trägt und die Beschränkung nicht außer Verhältnis zu diesen Zielen steht, ist von den nationalen Gerichten anhand einer Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände, unter denen die Regelung erlassen und durchgeführt wurde, zu beurteilen (C-243/01, Gambelli, Rz 76; C-258/08, Ladbrokes, Rz 22; Rs Stoß, Rz 98; Rs Carmen Media Group Rz 65; C-347/09, Dickinger/Ömer, Rn 56; C-390/12, Pfleger, Rz 47 ff; C-464/15, Admiral, Rz 30 f).
Ein Verbot des Betriebs von Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis kann insbesondere durch das Ziel, Spieler zu schützen und Straftaten im Zusammenhang mit solchen Spielen zu bekämpfen, gerechtfertigt sein (Rs Pfleger Rn 42 mwN). Zugelassene Anbieter müssen attraktive Alternativen zu nicht geregelten (illegalen) Tätigkeiten bereitstellen dürfen, um das Ziel, die Spieltätigkeit in kontrollierbare Bahnen zu lenken, verwirklichen zu können. Dies umfasst auch den Einsatz von Werbung sowie von neuen Vertriebstechniken (Rs Dickinger/Ömer Rn 64 mwN). Auch eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspielen kann damit in Einklang stehen, wenn Spieler dadurch veranlasst werden, von verbotenen Spielen zu erlaubten und geregelten Spielen überzugehen, bei denen davon ausgegangen werden kann, dass sie „frei von kriminellen Elementen“ und darauf ausgelegt sind, die Verbraucher vor übermäßigen Ausgaben und Spielsucht zu schützen (C-212/08, Zeturf, Rn 67; Rs Ladbrokes Rn 25; Rs Dickinger/Ömer Rn 63 f). Die vom Monopolinhaber bzw Konzessionär durchgeführte Werbung muss aber maßvoll und auf das begrenzt sein, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielnetzwerken zu lenken (Rs Dickinger/Ömer Rn 67 f mwN).
In seiner Entscheidung vom 18.5.2021, C-920/19, Fluctus/Fluentum, setzte sich der EuGH wieder mit dem österreichischen Glücksspielmonopol auseinander und bestätigte seine bisherige Rechtsprechung zu den Grenzen der Zulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen. Er ging davon aus, dass für die Prüfung der Kohärenz einer expansiven (Werbe-)Politik des Monopolisten auch Umstände wie aggressive Werbemaßnahmen privater Anbieter zugunsten rechtswidriger Aktivitäten oder die Heranziehung neuer Medien wie des Internets durch private Anbieter zu berücksichtigen seien und eine Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Werbepraktiken des Monopolisten darauf abzielen, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird (Rn 52 f).
Der Verfassungsgerichtshof ging in seinem zu B 887/09 ergangenen Erkenntnis – nach Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EuGH – davon aus, dass das Verbot des Angebots von Online-Glücksspielen durch einen in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen und dort rechtmäßig Glücksspiele auf elektronischem Weg betreibenden Anbieter im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats keinen „Widerspruch“ zur Dienstleistungsfreiheit darstellt, weil allein der Umstand, dass ein Glücksspielanbieter in einem anderen Mitgliedstaat über eine Konzession verfügt und den dortigen rechtlichen Anforderungen und Kontrollen unterliegt, nicht als hinreichende Garantie für den Schutz der nationalen Verbraucher vor den Gefahren des Betrugs und anderer Straftaten angesehen werden kann. Zu B 1337/11 legte er zudem dar, dass die Ziele der Beschränkung des Angebots von Glücksspielen, nämlich die Verhinderung von Straftaten und der Veranstaltung von Glücksspielen ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken sowie der Vermeidung einer übermäßigen Anregung zur Teilnahme an solchen durch unreglementierte Konkurrenz, im öffentlichen Interesse liegen und die gesetzliche Beschränkung der Anzahl an Konzessionen geeignet ist, diese Ziele auf adäquate und sachlich gerechtfertigte Art zu erreichen. In seinem zu E 945/2016 ergangenen Erkenntnis gelangte der Verfassungsgerichtshof nach umfassender Darstellung der Rechtsprechung des EuGH zum Ergebnis, dass die Regulierung des Glücksspiels durch den österreichischen Gesetzgeber auch unter Berücksichtigung der tatsächlichen Auswirkungen der sich daraus ergebenden Beschränkungen den unionsrechtlichen Vorgaben entspricht und keine Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols erkennen lässt. An dieser Rechtsansicht hielt der Gerichtshof in weiterer Folge fest (vgl E 3282/2016; E 883/2017; E 2172/2017; E 2341/2017; E 3302/2017; G 286/2019).
Auch der Verwaltungsgerichtshof setzte sich bereits mehrfach mit Fragen der Unionsrechtskonformität des GSpG auseinander. Er ging in seinem Erkenntnis zu Ro 2015/17/0022 – nach eingehender Befassung mit den in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Anforderungen an die Zulässigkeit nationaler Beschränkungen des Angebots von Glücksspielen – davon aus, dass der Spielerschutz sowie Maßnahmen zur Vorbeugung von Spielsucht und zur Reduktion von Kriminalität im österreichischen Glücksspielrecht sukzessive erweitert wurden, dass aber gerade im Onlinebereich eine starke Ausweitung illegalen Glücksspiels durch zahlreiche Anbieter erfolgt, die ihre Angebote äußerst offensiv bewerben, weshalb auch die teilweise expansionistische Geschäfts- und Werbepolitik der Konzessionsinhaber unionsrechtskonform sei. Das mit einem Konzessionssystem verbundene Glücksspielmonopol des Bundes verfolge – auch unter Berücksichtigung des für Landesausspielungen bestehenden Bewilligungssystems für Glücksspielautomaten – die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung sowie der Verhinderung von Kriminalität in kohärenter und systematischer Weise und sei daher nicht unionsrechtswidrig. Daran hielt der Verwaltungsgerichtshof auch in nachfolgenden Entscheidungen fest (vgl Ra 2018/17/0048; Ra 2018/17/0203; Ra 2019/17/0054; Ra 2021/17/0031).
Der Oberste Gerichtshof schloss sich in seiner am 22. 11. 2016 zu 4 Ob 31/16m ergangenen Entscheidung der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts an. Seither gehen sämtliche Senate des Obersten Gerichtshofs in ständiger Judikatur davon aus, dass das im GSpG normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht (vgl etwa 4 Ob 5/16p; 4 Ob 160/16g; 4 Ob 174/16s; 6 Ob 124/16b; 4 Ob 268/16i; 4 Ob 229/17f; 4 Ob 125/18p; 3 Ob 57/19g; RS0130636 [T7]). Zuletzt hat der Oberste Gerichtshof dies insbesondere auch in einem Verfahren hervorgehoben, indem die hier Beklagte auf die Rückzahlung von Spieleinsätzen geklagt wurde (8 Ob 54/25m).
2.2.2. Die Entscheidung des Erstgerichts entspricht dieser Rechtslage.
Die Beurteilung der europarechtlichen Zulässigkeit des österreichischen Glücksspielmonpols ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung, bei der zu prüfen ist, ob die konkrete Ausgestaltung der Monopolregelung (Glücksspielgesetz) geeignet ist, die zulässigen Ziele der Eingrenzung der Spielsucht, des Spielerschutzes, der Bekämpfung von Straftaten im Zusammenhang mit ungeregelten Glücksspielen in kohärenter, systematischer und nicht unverhältnismäßiger Weise zu verwirklichen. Vor allem in den Entscheidungen des VfGH E 945/2016 und des VwGH Ro 2015/17/0022 erfolgte diese europarechtlich gebotene Gesamtwürdigung unter eingehender Darstellung der maßgeblichen Inhalte des GSpG, der Vollzugspraxis und der Spielsuchtproblematik in Österreich.
Entgegen dem Berufungsvorbringen verlangt die nach der Rechtsprechung des EuGH gebotene „dynamische Prüfung“ keine Neubeurteilung der Auswirkungen der Monopolregelung in jedem einzelnen Fall. Vielmehr hat sich die Prüfung nicht auf die Sachlage im Moment des Erlasses der betreffenden Regelung zu beschränken, sondern sind auch die nachfolgenden Schritte der Durchführung der Regelung zu berücksichtigen (RS Admiral Casinos and Entertainment AG, Rn 31; VfGH 15.10.2016 E 945/2016, Pkt 2.2.).
Gerade die Leitfunktion der höchstgerichtlichen Rechtsprechung gebietet es, dass unterinstanzliche Gerichte der einhelligen und ausführlich begründeten Gesamtbeurteilung der österreichischen Glücksspielregelung in ihrem gesetzlichen Inhalt und ihrer Vollzugspraxis als europarechtskonform folgen.
2.2.3. Die unionsrechtliche Zulässigkeit des GSpG wurde in der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung im Wesentlichen daraus abgeleitet, dass es in der österreichischen Bevölkerung ein signifikantes Spielsuchtproblem gibt, dass das GSpG umfangreiche Auflagen an die Konzessionäre im Hinblick auf die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung ihrer Geschäftsleiter sowie auf Maßnahmen zum Spielerschutz, zur Spielsuchtvorbeugung, zur Geldwäsche und Kriminalitätsvorbeugung, zur Betriebssicherheit, zur Qualitätssicherung und zur betriebsinternen Aufsicht vorsieht, dass diese Auflagen durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären weit effektiver überwacht werden können als bei einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern, und dass das Glücksspielgesetz von der im BMF dafür eingerichteten fachzuständigen Behörde durch die entsprechenden Prüfungen bei der Erteilung der Konzession sowie regelmäßige stichprobenartige unangekündigte Nachschauen bei den Konzessionären wirksam vollzogen wird.
Soweit die in der Berufung vermissten Feststellungen überhaupt den Tatsachenbereich betreffen und nicht bloße Rechtsfolgenbehauptungen darstellen, vermögen sie keine Umstände darzustellen, die die Beurteilung der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielrechts in Frage zu stellen vermögen.
Die Berufungswerberin übersieht dabei bereits, dass allein die Beschränkung von OnlineGlücksspielen ihrem Wesen nach geeignet ist, die Gelegenheiten zum Glücksspiel einzuschränken und damit die genannten, im Allgemeininteresse gelegenen und durch das Unionsrecht anerkannten Ziele zu erreichen (1 Ob 229/20p).
Wenn die Berufung hervorhebt, dass § 12a GSpG die Verfügbarkeit der Konzessionen für elektronische Lotterien auf eine einzige Konzession begrenzt, ist ihr entgegenzuhalten, dass der EuGH die Vergabe einer einzigen Konzession gerade aus Gründen des Spielerschutzes als gerechtfertigt betrachtet hat (EuGH C375/17, Stanley International Betting Ltd, Rn 47 f).
Nicht nachvollziehbar ist das Berufungsvorbringen, die Richtlinie (EU) 2015/849 (sog „GeldwäscheRichtlinie“) werde in § 31c GSpG nicht ausreichend umgesetzt, da diese Bestimmung eine entsprechende Überwachungspflicht nur den Konzessionären und nicht auch Anbietern ohne österreichische Konzession auferlege. Das Verbot des konzessionslosen Glücksspiels bezweckt und bewirkt ja gerade auch die Verhinderung einer allfälligen Geldwäsche im Zuge des konzessionslosen Glücksspiels.
Die Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols selbst bei einer expansiven (Werbe-)Politik des Monopolisten wurde aufgrund der dadurch bewirkten Lenkung der Spieltätigkeit in kontrollierbare Bahnen bereits in der Rechtsprechung des EuGH (Rs Fluctus/Fluentum Rn 52f) und des OGH (1 Ob 229/20b uva) bestätigt.
Dass es wie in der Berufung behauptet nach den derzeitigen gesetzlichen Regelungen und der gelebten Praxis durch die Monopolinhaber in Spielerschutzangelegenheiten zu keinem Informationsaustausch zwischen unterschiedlichen Anbietern komme, spräche für eine Verschärfung der diesbezüglichen Regelungen, nicht aber für die Aufhebung des Konzessionssystems, wäre doch im letzteren Fall der vermisste Informationsaustausch zwischen den Anbietern in noch weiterer Ferne.
Entgegen dem Berufungsvorbringen ist auch davon auszugehen, dass die Republik Österreich über das BMF ungeachtet einer österreichischen Beteiligung an der D* AG das GSpG gesetzeskonform vollziehen kann.
Dass es wie in der Berufung näher ausgeführt vielfältige andere Möglichkeiten zur Erreichung der legitimen Ziele des Spielerschutzes, der Suchtprävention und der Kriminalitätsvorbeugung gäbe (wie etwa angeführt Beschränkungen der virtuellen Öffnungszeiten eines (Online)Glücksspielanbieters pro Tag, Beschränkungen der Anzahl der Spieler pro Tag für einen (Online)Glücksspielanbieter, Beschränkungen des Spieleinsatzes für Spieler sowie Kreditverbote, Beschränkungen der Spielzeit für Spieler, Verpflichtung und Kontrolle der OnlineGlücksspielanbieter zu einem Spielermonitoring und zur Implementierung von Spielerschutzprogrammen, Verbot für die Schaffung jeglicher Spielanreize, Einrichtung einer anbieterübergreifenden Sperrdatenbank, regelmäßige externe Kontrollen bei OnlineGlücksspielanbietern), ändert nichts an der Beurteilung der europarechtlichen Zulässigkeit der derzeit geltend österreichischen Glücksspielregelung hinsichtlich seines Inhalts und Vollzuges. Darüber hinaus ist es offensichtlich, dass gerade die in der Berufung vorgeschlagenen Beschränkungen bei einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern, insbesondere auch mit Sitz im Ausland, ungleich schwerer zu überwachen und somit weit ineffizienter wären.
3. Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
III. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO und dem zutreffenden Kostenverzeichnis in der Berufungsbeantwortung.
IV. Da gesicherte Rechtsprechung des OGH vorliegt, von der das Berufungsgericht nicht abweicht, ist die Revision mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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