1R142/25x•OLG Wien 1R142/25x
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Einberger und den Kommerzialrat Anibas in der Rechtssache der klagenden Partei A* Gesellschaft m.b.H., FN **, **, **, vertreten durch die KUHN RECHTSANWÄLTE GMBH in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich (gemäß § 6 Abs 2 B*NoAG: Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen EUR 397.910,45 samt Zinsen, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 7.8.2025, **-23, in nicht öffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist zulässig.
Begründung
Die Klägerin betreibt mehrere Restaurants, die während der Covid-19-Pandemie von behördlichen Betretungsverboten betroffen waren. Die Lokale befinden sich in Bestandobjekten, die die Klägerin angemietet hat. In den Mietverträgen wurde jeweils – lange vor Verwirklichung des klagsgegenständlichen Sachverhalts – die Anwendbarkeit der §§ 1104 f ABGB abbedungen.
Aufgrund ihres Antrags vom 23.6.2020 erkannte die C* GmbH (B*) der Klägerin eine Förderung von EUR 159.451,07 als Fixkostenzuschuss (gemäß Verordnung BGBl II Nr 225/2020 des D* gemäß § 3b Abs 3 des ABBAG-Gesetzes betreffend Richtlinien über die Gewährung von Zuschüssen zur Deckung von Fixkosten durch die C* GmbH; iwF FKZ-VO/RL) zu und brachte diesen Betrag in zwei Tranchen zur Auszahlung.
Am 7.2.2022 beantragte die Klägerin bei der B* für den Betrachtungszeitraum 12/2020 bis 4/2021 eine weitere Förderung iHv EUR 1.536.770,51, und zwar als Verlustersatz-I (gemäß Verordnung Nr 568/2020 des D*, mit der die Verordnung gemäß § 3b Abs. 3 des ABBAG-Gesetzes betreffend Richtlinien über die Gewährung eines Verlustersatzes durch die C* GmbH; iwF VEVO). Dem Förderbegehren legte die Klägerin Aufwendungen von „etwa“ EUR 531.000 an Bestandzinsen zugrunde, wovon „etwa“ EUR 481.000 auf Zeiträume eines behördlichen Betretungsverbotes entfielen.
Die B* nahm davon zunächst eine – in diesem Verfahren nicht strittige – Kürzung von EUR 356.317,19 vor. Weiters beanstandete sie die Höhe der in Ansatz gebrachten Bestandzinse und kürzte diese um EUR 414.078,09. Dies entsprach bei einer Ersatzrate von 70 % der geltend gemachten Verluste einer Kürzung der Förderung um EUR 289.854,66.
Aus Anlass des Antrags nahm die B* zudem eine Nachprüfung des bereits gewährten Fixkostenzuschusses vor. Sie stellte – ebenfalls wegen zu Unrecht in Ansatz gebrachter Bestandzinse – eine Überförderung der Klägerin von EUR 108.055,79 fest und erklärte, mit ihrem Anspruch auf Rückersatz dieses Betrages gegen den (restlichen) Förderanspruch der Klägerin aus dem Titel des Verlustersatzes aufzurechnen. In Summe kürzte die B* den Auszahlungsbetrag daher – soweit verfahrensgegenständlich – um EUR 397.910,45.
Mit Klage vom 31.7.2024 begehrte die Klägerin zunächst von der B* und nunmehr von der Beklagten (§ 6 Abs 2 B*-NoAG) EUR 397.910,45 samt Zinsen.
Sowohl der Abzug als auch die Aufrechnung seien zu Unrecht erfolgt. Zur Kürzung der in Ansatz gebrachten Bestandzinse stelle sich die Beklagte zu Unrecht auf den Standpunkt, dass es lediglich auf die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandobjekts infolge behördlicher Betretungsverbote und nicht auch darauf ankomme, ob dem Bestandnehmer deswegen ein Recht auf Reduktion der Miete zustehe. Sie berufe sich dafür auf § 3b Abs 3 bis 5 ABBAG-G und Pkt 4.2.3 VEVO, die jedoch erst nach Antragstellung erlassen worden und daher nicht anzuwenden seien. Im Übrigen zeige die Entstehungsgeschichte der Bestimmungen, dass eine Rückforderung nur dann zulässig sei, wenn der Bestandnehmer den Bestandzins wegen der Unbrauchbarkeit auch mindern dürfe. Dies sei ihr aufgrund der mietvertraglichen Bestimmungen, womit §§ 1104 f ABGB abbedungen worden seien, nicht möglich gewesen. Der Ausschluss sei sachgerecht, weil die Vermieterin im Gegenzug geringen Mieten zugestimmt habe. Zudem habe sie die Bestandobjekte anderweitig genutzt, nämlich für Mitarbeiterschulungen, Reinigungsarbeiten, karitative Zwecke uvm.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und replizierte im Wesentlichen, nach § 3b Abs 3 bis 5 ABBAG-G sowie Pkt 4.2.3 VEVO und Pkt 4.1.3 FKZ-VO seien vom Förderungswerber bezahlte Bestandzinse nur insoweit zu berücksichtigen, als das Bestandobjekt für die vertraglich bedungenen Zwecke nutzbar gewesen sei. In Ermangelung einer fremdvergleichsfesten und sachgerechten Vereinbarung über eine Bestandzinsreduktion sei dies vereinfacht nach dem dem Bestandobjekt zuordenbaren Umsatzausfall zu berechnen. Dieser habe bei der Klägerin für ein Restaurant mit Take-Away Betrieb 83,25 % und für die restlichen Bestandsobjekte 100 % betragen. Daraus ergäben sich – nach einer näher dargelegten Berechnungsweise – der Abzug sowie der Rückforderungsbetrag. Der mietvertragliche Ausschluss eines Zinsminderungsrechts sei keine sachgerechte Vereinbarung. Im Übrigen komme es nur auf die tatsächliche Nutzbarkeit der Bestandobjekte und nicht darauf an, ob dem Förderungswerber auch ein Recht auf Bestandzinsminderung zugestanden wäre.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage statt. Es stellte den aus Seiten 4 bis 10 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Rechtlich folgerte es, Bestandzinse seien bei gänzlicher Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, es sei denn, der Antragsteller weise nach, dass eine (vom gesetzlichen Zinsminderungsrecht abweichende) Vereinbarung sachgerecht und nicht zur Erlangung einer Förderung abgeschlossen worden sei. Diesen Nachweis habe die Klägerin erbracht, denn die Mietverträge seien lange Zeit vor der Covid-19-Pandemie und den ersten Entscheidungen des OGH zu dieser Thematik abgeschlossen worden. Die Ausschlussklauseln seien nach den Feststellungen zudem sachgerecht.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist berechtigt.
1. Zum Anspruch auf Verlustersatz-I
1. 1 Zu Recht zieht die Beklagte nicht in Zweifel, dass der Klägerin trotz der Ausgestaltung des Verlustersatzes-I als privatrechtliche Förderung ein klagbarer Anspruch auf Auszahlung des nach den gesetzlichen Bestimmungen zustehenden Betrages zukommt (1 Ob 83/24y [20 f]).
1. 2 Zudem ist anzumerken, dass § 3b ABBAG-G, dessen Abs 5 bis 7 Bestimmungen über die Gewährung und Rückforderbarkeit (ua) des Verlustersatzes-I enthielten, mit 31.7.2024 außer Kraft trat. Allerdings enthält § 3 Abs 4 bis 6 B*-NoAG beinahe wortidente Nachfolgeregelungen. Auch stellt § 3 Abs 1 B*-NoAG klar, dass (ua) die VEVO ungeachtet der Aufhebung des § 3b ABBAG-G maßgeblich bleibt, soweit der Förderantrag – wie hier – fristgerecht eingebracht wurde.
Die neue Rechtslage nach dem B*-NoAG ist mangels anderslautender Übergangsvorschriften auf den Anspruch der Klägerin auf Verlustersatz-I anzuwenden (1 Ob 83/24y [36-38]). Soweit die Berufungswerberin dies pauschal unter Hinweis auf die Entscheidung 1 Ob 14/25b bestreitet und meint, es käme weiterhin § 3b ABBAG-G zur Anwendung, übersieht sie, dass es dort um die Beurteilung einer außergerichtlichen Aufrechnung ging, die die B* noch vor der Gesetzesänderung erklärte ([28]; ebenso 1 Ob 91/25a [15]). Die (berechtigte) Aufrechnung wirkt mit dem Zeitpunkt ihrer Erklärung als Tilgung (RS0033973 [T3]), sodass nachfolgende Änderungen in der Anspruchsgrundlage des aufgerechneten Betrags unbeachtlich sind. Diese Rechtsprechung wird daher bei der Prüfung des aufgerechneten FKZ zu berücksichtigen sein; hingegen richtet sich der Anspruch der Klägerin auf Auszahlung des restlichen Verlustersatzes iHv EUR 289.854,66 bereits nach dem B*-NoAG.
1. 3 Die maßgeblichen Absätze des § 3 B*-NoAG lauten wie folgt:
„(6) Für den Umfang der Auszahlung von finanziellen Maßnahmen und für die Höhe eines allfälligen Rückforderungs- oder Rückerstattungsanspruchs nach Abs. 4 ist die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandsobjektes in jenen Zeiträumen, in welchen der Antragsteller oder Vertragspartner direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, maßgeblich. Diese tatsächliche Nutzbarkeit kann auch auf der Grundlage des Umsatzausfalles, der für das Bestandsobjekt vom Antragssteller oder Vertragspartner nachzuweisen ist, berechnet werden.
(7) Eine tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandobjektes im Sinne des Abs. 6 ist jedenfalls nicht gegeben, soweit einem Antragsteller oder Vertragspartner gegenüber dem Bestandgeber nach den Bestimmungen der §§ 1104 und 1105 des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB) ein Anspruch auf Bestandzinsminderung zugestanden ist oder im Falle einer davon abweichenden Vereinbarung zugestanden wäre. Eine abweichende Vereinbarung ist bei der Festsetzung der Auszahlung von finanziellen Maßnahmen sowie eines allfälligen Rückforderungs- oder Rückerstattungsanspruchs nur zu berücksichtigen, wenn der Antragsteller oder Vertragspartner der zuständigen Behörde (§§ 8, 17) nachweist, dass diese Vereinbarung sachgerecht und nicht zur Erlangung einer Förderung abgeschlossen wurde. Ebenso hat der Antragsteller oder Vertragspartner nachzuweisen, ob und in welcher Höhe ihm ein Anspruch auf Bestandzinsminderung zugestanden ist.“
Weiters sind die einschlägigen Bestimmungen der VEVO zu beachten:
„Pkt 4.2.3 Aufwendungen, die für Zeiträume, in denen das antragstellende Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, getätigt wurden und Bestandszinszahlungen beinhalten, sind bei der Ermittlung des Verlustersatzes nur insoweit zu berücksichtigen, als das jeweilige Bestandsobjekt in den relevanten Zeiträumen tatsächlich für die vertraglich bedungenen betrieblichen Zwecke nutzbar war. Das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit ist anhand geeigneter Aufzeichnungen vom antragstellenden Unternehmen nachzuweisen. Als Nachweis können zwischen Bestandsgeber und Bestandsnehmer rechtswirksam abgeschlossene Vereinbarungen herangezogen werden, die den Grundsätzen des Fremdvergleichs entsprechen und eine endgültige Einigung auf eine aufgrund der eingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit sachgerechte (ex ante Betrachtung) Bestandszinsminderung beinhalten. Liegt keine diese Voraussetzungen erfüllende Vereinbarung vor, kann die tatsächliche Nutzbarkeit auch vereinfachend anhand des dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls ermittelt werden; dabei ist der für die Beantragung des Verlustersatzes nach Punkt 4.4 ermittelte Prozentsatz des Umsatzausfalls als Ausgangspunkt der Berechnung heranzuziehen. Insoweit der Umsatzausfall dem Bestandsobjekt zuzurechnen ist, entspricht der sich daraus ergebende Prozentsatz dem prozentuellen Anteil der im Bestandsvertrag vereinbarten Bestandszinsen, der aufgrund der eingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit des Bestandsobjektes nicht als Aufwendungen geltend gemacht werden kann. Sind nur Teile eines Bestandsobjektes von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen, so können die von einem behördlichen Betretungsverbot nicht betroffenen Flächen bei der Berechnung der tatsächlichen Nutzbarkeit außer Ansatz bleiben, wenn diesen Flächen aufgrund eines gesonderten Ausweises im Bestandsvertrag ein konkreter Teil des Bestandszinses zugeordnet werden kann.“
1. 4 Nach dieser Rechtslage waren bzw sind Bestandzinszahlungen für die Ausmessung der Höhe einer Förderung (und insbesondere des Verlustersatzes-I) nur insoweit zu berücksichtigen, als das Bestandobjekt für den bedungenen Zweck auch brauchbar war. Zutreffend zeigt die Berufungswerberin dazu auf, dass es für die Rückforderung von Zuschüssen (wie des FKZ I) ausschließlich auf die tatsächliche Nutzbarkeit und nicht zusätzlich darauf ankommt, ob dem Bestandnehmer wegen dieser Unbrauchbarkeit ein Recht auf Bestandzinsminderung zukam (1 Ob 14/25b [49]).
Diese Rechtsprechung hat auch für die Frage zu gelten, inwieweit Bestandzinse bei der erstmaligen Auszahlung des Verlustersatzes-I zu berücksichtigen sind. Schließlich gründete der Oberste Gerichtshof seine Erwägungen maßgeblich auf § 3b Abs 5 ABBAG-G (= § 3 Abs 6 B*-NoAG) sowie die einschlägigen Bestimmungen der FKZ-RL (Pkt 4.1.3 f), wonach es ausschließlich auf die (Unbe-)Nutzbarkeit ankam und eine Berücksichtigung daraus ableitbarer Rechte auf Aussetzung des Zinses dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen war (1 Ob 14/25b [47, 49, 53]. § 3 Abs 6 B*-NoAG gilt jedoch unterschiedslos sowohl für den „Umfang der Auszahlung“ als auch „für die Höhe eines allfälligen Rückforderungs- oder Rückerstattungsanspruchs“, sodass eine zwischen Fällen der Auszahlung und der Rückzahlung differenzierende Auslegung nicht in Frage kommt. Wie Pkt 4.1.3 FKZ-RL stellt zudem auch Pkt 4.2.3 VEVO nur auf die tatsächliche Brauchbarkeit und nicht auf ein Recht zur Bestandzinsminderung ab.
1. 5 Das Erstgericht erkannte der Frage eines Minderungsrechts dennoch Bedeutung zu und zwar aufgrund von § 3 Abs 7 B*-NoAG. Der Gesetzgeber ordnete damit an, dass jedenfalls dann von einer tatsächlichen Unbrauchbarkeit iSd Abs 6 auszugehen ist, wenn ein Anspruch auf Bestandzinsminderung besteht oder im Fall einer abweichenden Vereinbarung bestanden hätte, und zwar unterschiedslos bei Miete (§ 1104 ABGB) und Pacht (§ 1105 Satz 2 ABGB). Eine abweichende Vereinbarung ist aber nur dann zu berücksichtigen, wenn sie sachgerecht ist und nicht zur Erlangung einer Förderung abgeschlossen wurde.
Das Erstgericht ging nun unter Verweis auf die Entscheidung 1 Ob 83/24y davon aus, dass der Ausschluss des Zinsminderungsrechts in den Mietverträgen der Klägerin lange Zeit vor der Einordnung von Covid-19 als Seuche iSd § 1104 ABGB durch den OGH und daher nicht zur Erlangung einer Förderung vereinbart wurde. Er sei im Hinblick „auf die getroffenen Feststellungen zu [seinem] Hintergrund auch sachgerecht.“
Dem schließt sich das Berufungsgericht nicht an:
1.5. 1 Die Verwendung des Wortes „jedenfalls“ gebietet bei systematischer Interpretation den Umkehrschluss (vgl Kodek in Rummel/Lukas4 § 6 Rz 78), dass es auch Konstellationen geben muss, in denen von vornherein kein Anspruch auf Bestandzinsminderung besteht, aber dennoch eine tatsächliche Unbrauchbarkeit nach Abs 6 vorliegen und zur Kürzung der Förderung berechtigen kann. Dementsprechend kann das Wort „sachgerecht“ im zweiten Satz der Bestimmung nicht so verstanden werden, dass es dafür auf rein allgemeine Äquivalenzerwägungen ankäme. Das zeigt sich an folgendem Beispiel:
1.5.1. 1 Ist ein Bestandverhältnis als Pacht zu qualifizieren, setzt eine Zinsminderung bei bloß teilweiser Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts nach § 1105 Satz 2 ABGB voraus, dass das Pachtverhältnis nicht länger als ein Jahr besteht. Diese Regelung gilt auch für die Unternehmenspacht (RS0024906). Bei einer bloß teilweisen Unbrauchbarkeit hat der Pächter folglich nach der Bestimmung des § 1105 Satz 2 ABGB von vornherein kein Minderungsrecht, wenn die Pachtdauer ein Jahr übersteigt. Der Gesetzgeber hielt dies bei objektiver Betrachtung für sachgerecht, weil er davon ausging, gute und schlechte Jahre würden sich über eine lange Zeit gesehen ausgleichen (VfGH, G 279/2021). Dennoch gilt (auch) für den Pächter, dass er trotz des fehlenden Minderungsrechts Bestandzinsen nur im Umfang der tatsächlichen Brauchbarkeit ansetzen durfte (1 Ob 14/25b [Pacht eines Hotels]).
1.5.1. 2 Der Mieter darf den Bestandzins bei teilweiser Unbrauchbarkeit hingegen auch dann mindern, wenn das Vertragsverhältnis auf länger als ein Jahr abgeschlossen wurde (vgl Höllwerth in GeKo Wohnrecht I § 1105 ABGB Rz 12). Davon kann zwar vertraglich abgegangen werden (Höllwerth aaO, Rz 7). Auch wenn die Parteien damit aus ihrer Sicht ein subjektives Äquivalenzverhältnis erreichen wollten, etwa weil – wie hier – im Gegenzug eine niedrigere Miete gewährt wird, stellen derart allgemeine Gesichtspunkte keine sachliche Rechtfertigung iSd § 3 Abs 7 Satz 2 B*-NoAG dar. Ansonsten käme es zu gravierenden Wertungswidersprüchen, weil der Mieter, der eine ihn benachteiligende vertragliche Regelung bloß aufgrund subjektiver Erwägungen als sachgerecht empfindet und akzeptiert, besser gestellt wäre als der Pächter, der dieselben Rechtsfolgen schon aufgrund der vom Gesetzgeber objektiv für sachgerecht gehaltenen Bestimmung des § 1105 Satz 2 ABGB zu tragen hat.
1.5. 2 Hinzu tritt, dass § 3 Abs 7 B*-NoAG nur als Klarstellung zum Altbestand (1 Ob 83/24y [35 mwN]) gemeint gewesen ist. Wäre er im Sinne des Erstgerichts auszulegen, wäre dies keine „Klarstellung“ der zu 1 Ob 14/25b aufgezeigten Rechtslage nach dem ABBAG-G, sondern eine tiefgreifende Änderung, für die keine sachlich nachvollziehbaren Gründe ersichtlich sind.
1.5. 3 § 3 Abs 7 Satz 2 B*-NoAG muss daher in Zusammenschau mit den jeweiligen Ausführungsbestimmungen der einschlägigen Förderrichtlinien, hier also Pkt 4.2.3 VEVO gelesen werden. Dann wird deutlich, dass sich das Merkmal „sachgerecht“ darauf bezieht, dass die Vereinbarung eine der „eingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit sachgerechte Bestandzinsminderung“ beinhalten muss. Allgemeine wirtschaftliche Überlegungen dürfen miteinbezogen werden; alleine ausschlaggebend können sie nicht sein (Balthasar-Wach/Keuschnigg, Zur Anerkennung von Vereinbarungen über Bestandzinsminderungen iZm COVID-19-Zuschüssen, SWK 2023, 746 [749 f]). Sachgerecht ist eine Vereinbarung über die Zinsminderung im Sinne des § 3 Abs 7 Satz 2 B*-NoAG daher nur dann, wenn sie bei ex ante Betrachtung dem Ausmaß der tatsächlichen Unbrauchbarkeit annähernd entsprach oder zumindest im Zeitpunkt des Abschlusses zu entsprechen schien. Das ist hier nicht der Fall, weil der generelle Ausschluss jeglichen Minderungsrechts in den Bestandverträgen der Klägerin den Faktor der tatsächlichen Unbrauchbarkeit gar nicht berücksichtigt.
1.5. 4 Die Entscheidung 1 Ob 83/24y steht dem nicht entgegen. Wohl wurde dort in die Beurteilung miteinbezogen, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung bereits Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs zur Anwendbarkeit von § 1104 ABGB im Zusammenhang mit Covid-19 veröffentlicht waren (was hier nicht der Fall war). Allerdings ging es dort gerade um die Frage, ob das Ausmaß der vereinbarten Zinsminderung der tatsächlichen Brauchbarkeit entsprach [53]. Daraus ist nicht abzuleiten, dass eine vor Einsetzen der Pandemie abgeschlossene Vereinbarung über den generellen Ausschluss des Zinsminderungsrechts jedenfalls „sachgerecht“ iSd § 3 Abs 7 Satz 2 B*-NoAG ist.
1. 6 Wie ausgeführt sind Bestandzinszahlungen gemäß Pkt 4.2.3 VEVO bei Ermittlung des Verlustersatzes nur insoweit zu berücksichtigen, als das Bestandobjekt in den relevanten Zeiträumen tatsächlich nutzbar war. Die (Un-)Brauchbarkeit kann in Ermangelung einer sachgerechten Vereinbarung „anhand des dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls ermittelt werden; dabei ist der für die Beantragung des Verlustersatzes nach Punkt 4.4 ermittelte Prozentsatz des Umsatzausfalls als Ausgangspunkt der Berechnung heranzuziehen.“
Die Rechtssache erweist sich daher als noch nicht spruchreif. Die Beklagte hat in erster Instanz Vorbringen zu den angesetzten Bestandzinsen, ihrer Verteilung auf die Betriebe der Klägerin und dem maßgeblichen Umsatzausfall erstattet. Das Erstgericht hat aber infolge seiner vom Berufungsgericht nicht geteilten Rechtsansicht dazu keine Feststellungen getroffen. Es liegt damit ein sekundärer Feststellungsmangel vor, der zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zwingt.
2. Zur Aufrechnung mit dem Fixkostenzuschuss
2.1. 1 Wie bereits ausgeführt (←1.2) wurde § 3b ABBAG-G mit 31.7.2024 außer Kraft gesetzt. Das schadet jedoch nicht, weil die Beklagte keine bedingte Aufrechnungseinrede über ihren Rückforderungsanspruch erhoben, sondern auf eine unbedingte außergerichtliche Aufrechnung durch die B* verwiesen hat. Es ist daher nur nach der zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung in Geltung stehenden Rechtslage zu untersuchen, ob die Aufrechnung berechtigt war (1 Ob 91/25a [15]).
2.1. 2 Sekundäre Feststellungsmängel liegen dazu entgegen der Berufung nicht vor. Das Erstgericht hat festgestellt, dass die B* mit dem strittigen Betrag von EUR 108.055,79 aufrechnete (US 9, vorletzter Abs). Dass die Aufrechnungserklärung der Klägerin vor dem maßgeblichen Stichtag am 31.7.2024 auch zuging, hat sie selbst vorgebracht (ON 1, S 2, letzter Abs f) und war daher unstrittig (vgl RS0040101 [T2]).
2. 2 Die Rechtslage zur Rückforderbarkeit des FKZ I ist durch höchstgerichtliche Rechtsprechung weitgehend geklärt. Der Zuschuss ist rückforderbar, wenn und soweit ihm Bestandzinse zugrunde gelegt wurden, obwohl das Bestandobjekt tatsächlich für den bedungenen Zweck nicht brauchbar war. Allerdings unterscheidet das Gesetz hinsichtlich der Rückforderung zwei Fälle. § 3 Abs 5 ABBAG-G (= § 3 Abs 4 B*-NoAG) betrifft die Rückforderung von finanziellen Maßnahmen (wie des FKZ I), soweit sie die betragliche Grenze (von EUR 12.500 pro Monat) überschreiten. Sie hat schon dann zu erfolgen, wenn das Bestandsobjekt infolge eines behördlichen Betretungsverbotes tatsächlich nicht nutzbar war. Bis zur betraglichen Grenze sind Zuschüsse nach § 3 Abs 6 ABBAG-G (= § 3 Abs 5 B*-NoAG) hingegen nur dann zurückzufordern, wenn das begünstigte Unternehmen bezahlte Bestandszinse nachträglich ganz oder teilweise vom Bestandgeber oder von dritter Seite zurückbekommt.
2.2. 1 Eine Rückforderung kommt bis zur betraglichen Schwelle daher nur in Betracht, wenn der Bestandnehmer tatsächlich Bestandzinszahlungen nachträglich zurückerhalten hat. Das gilt auch dann, wenn der insgesamt gewährte monatliche Zuschuss den Betrag von EUR 12.500 überstieg (1 Ob 14/25b [73]; 1 Ob 91/25a [30 ff]). Da der Klägerin hier keine nachträgliche Bestandzinsminderung gewährt wurde, war die Rückforderung von EUR 12.500 pro Monat des bezuschussten Zeitraums jedenfalls unzulässig und die Aufrechnungserklärung der B* in diesem Umfang unwirksam.
2.2. 2 Hinsichtlich des EUR 12.500 pro Monat übersteigenden Mehrbetrags ist geklärt, dass sich die Höhe der Rückforderung aus jenem Fixkostenzuschuss ergibt, der anteilsmäßig für den Differenzbetrag zwischen den angesetzten, bereits tatsächlich geförderten und den – aufgrund der tatsächlichen Nutzbarkeit – richtigerweise anzusetzenden Bestandzinsen, gewährt wurde (1 Ob 14/25b [70]). Zu bestimmen ist das Ausmaß der tatsächlichen Brauchbarkeit in Ermangelung einer sachgerechten Vereinbarung grundsätzlich nach dem dem Bestandobjekt zurechenbaren Umsatzausfall (Pkt 4.1.3 FKZ-RL). Ob der Förderungsempfänger ein Recht auf tatsächliche Bestandzinsminderung hatte, ist – wie bereits dargelegt (←1.4) – auch hier irrelevant (1 Ob 14/25b [49]).
2. 3 Die B* war daher zur Rückforderung des EUR 12.500 pro Monat übersteigenden Teils des FKZ I berechtigt, wenn und soweit dessen Gewährung und ursprünglichen Bemessung mehr an Fixkosten zugrunde gelegt wurden, als es der tatsächlichen Brauchbarkeit der Bestandobjekte der Klägerin entsprach. Die der vollständigen Klagsstattgabe zugrundeliegende Ansicht des Erstgerichts, durch den mietvertraglichen Ausschluss jeglichen Zinsminderungsrechts sei eine sachgerechte Vereinbarung getroffen worden, die (auch) der Rückforderung entgegen stehe, erweist sich hier nicht nur wegen der bereits angeführten Gründe (←1.5) sondern auch deswegen als unzutreffend, weil sie auf § 3 Abs 7 Satz 2 B*-NoAG gründet, der auf die Rückforderung nicht anwendbar ist (←2.1).
2. 4 Auch zu diesem Punkt ist das Verfahren daher noch nicht spruchreif. Wieder fehlen Feststellungen zu den angesetzten Bestandzinsen, ihrer Verteilung auf die Betriebe der Klägerin und dem maßgeblichen Umsatzausfall. Zudem fehlen Feststellungen zum Betrachtungszeitraum, weil sich nur so ermitteln lässt, wieviele Monate bezuschusst wurden und wie oft daher der Grundbetrag von EUR 12.500 zu Unrecht zurückgefordert wurde.
3. Zusammenfassung und Übergreifendes
3. 1 Das Erstgericht wird das Verfahren und die Feststellungsgrundlage im Sinne der Ausführungen zu ←1.6 und ←2.4 zu ergänzen haben. Im Zuge dessen werden auch die bislang nur mit „etwa“ festgestellten Beträge einer näheren Prüfung zu unterziehen sein. Weitergehende Überlegungen des Berufungsgerichts zu allfälligen Detailfragen erweisen sich derzeit als nicht zweckmäßig, weil noch nicht klar ist, ob über die Berechnung der Beklagten (ON 15, S 12 ff) überhaupt Streit besteht. Die Klägerin hat dazu angemerkt, es bestünden zur Höhe „aus derzeitiger Sicht keine weiteren Bestreitungen durch die beklagte Partei (ON 14, S 13).“ Insoweit könnte es sich als prozessökonomisch erweisen zu erörtern, ob auch aus ihrer Sicht die Berechnung außer Streit gestellt werden kann.
3. 2 Hinsichtlich der sich nach Abschluss der Berechnungen ergebenden Kürzungs- bzw Rückforderungsbeträge wird beim FKZ der Freibetrag von EUR 12.500 pro Bezugsmonat zu beachten sein. Zudem wird sowohl zum Verlustersatz I als auch zum FKZ berücksichtigt werden müssen, dass die Brauchbarkeit nach Pkt 4.2.3 VEVO und Pkt 4.1.3 FKZ-RL nach dem Umsatzausfall berechnet werden „kann“. Die Bestimmungen gehen damit für den Regelfall (idS auch 3 Ob 209/21p [30]: Indizwirkung) davon aus, dass die Ermittlung anhand des Umsatzausfalls ein sachgerechtes Ergebnis bringen wird, ohne sie aber zwingend vorzuschreiben.
3.2. 1 Eine anzuerkennende Restbrauchbarkeit der Bestandobjekte der Klägerin liegt nun nicht nur im Take-Away Betrieb eines der Restaurants, den die Beklagte nach ihrem Vorbringen bereits berücksichtigt hat, sondern auch in anderen Nutzungsarten wie der Verwendung als Lager und Büro oder zur Verrichtung administrativer Arbeiten (8 Ob 121/23m [7]; 4 Ob 218/21v [12 bis 14]). Derartige Tätigkeiten schlagen sich jedoch naturgemäß nicht im Umsatz nieder. Sie werden folglich nicht angemessen erfasst, wenn lediglich auf den Umsatzausfall im Vergleich zu dem jeweiligen Monat des Vorjahres abgestellt wird.
3.2. 2 Die Klägerin hat ihre Bestandobjekte nach den Feststellungen – auch abseits von ihren karitativen, jedoch nicht förderungsrelevanten Bemühungen – umfänglich für derartige Zwecke (Verwaltungsarbeiten, Mitarbeiterschulungen, Reinigung, Aufbau neuer Produktlinien usw) genutzt. Sollte sich erwartungsgemäß herausstellen, dass damit kein unmittelbar berechnungsrelevanter Umsatz erzielt wurde, wäre es nicht sachgerecht, dennoch alleine auf den Umsatzausfall abzustellen.
Das rechnerische Ergebnis wird daher unter Anwendung des § 273 ZPO (8 Ob 121/23m [6]) zu korrigieren sein, indem ein der Restnutzung angemessener prozentualer Anteil der Bestandzinse im Ausmaß von 10 % (8 Ob 121/23m) bis 33 % (4 Ob 218/21v) zusätzlich berücksichtigt wird. Um ein dem Einzelfall gerecht werdendes Ergebnis zu finden bedürfen daher auch die diesbezüglichen Feststellungen einer Verbreiterung (wie lange wurde welches Bestandobjekt für welche Tätigkeit konkret genutzt); auch wird zwischen den einzelnen Bestandobjekten differenziert werden müssen.
3. 3 Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
3. 4 Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof war zuzulassen, weil bislang keine Rechtsprechung zu der in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehenden Frage vorliegt, ob und wenn ja wie nicht umsatzwirksame Nutzungsarten bei der Bestimmung der Brauchbarkeit eines Bestandobjekts nach § 3b ABBAG-G bzw § 3 B*-NoAG zu berücksichtigen sind.
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