32Bs208/25k•OLG Wien 32Bs208/25k
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* wegen § 15, 127, 129 Abs 1 Z 1 StGB über dessen Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 22. Mai 2025, GZ *-7.4 sowie über die (implizite) Beschwerde gegen den zugleich ergangenen Beschluss auf Verlängerung einer Probezeit, nach der unter dem Vorsitz der Richterin Dr. Vetter, im Beisein der Richterinnen Mag. Marchart und Dr. Bahr als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwalts Mag. Wohlmuth, LL.M. (WU), in Anwesenheit des Angeklagten A durchgeführten Berufungsverhandlung am 17. November 2025
I. zu Recht erkannt:
Der Berufung wegen Nichtigkeit und Schuld wird nicht Folge gegeben.
Aus Anlass der Berufung wird das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Subsumtion der vom Schuldspruch umfassten Tat auch nach § 129 Abs 1 Z 1 StGB sowie demzufolge im Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung sowie des gemäß § 494a StPO gefassten Beschlusses aufgehoben und im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:
Für das verbleibende Vergehen des Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB wird A* nach dem Strafsatz des § 127 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten verurteilt.
Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird der Vollzug der Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die am 27. Februar 2025 von 00:03 bis 9:35 Uhr erlittene Vorhaft auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
Mit seiner Berufung wegen Strafe und seiner Beschwerde wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
II. den Beschluss gefasst:
Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO iVm § 53 Abs 3 StGB wird vom Widerruf der mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 10. Jänner 2022, AZ **, gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen und gemäß § 494a Abs 6 StPO iVm § 53 Abs 3 StGB die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene österreichische Staatsbürger A* wegen des Vergehens des Einbruchsdiebstahls nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 1 StGB schuldig erkannt und hiefür nach § 129 Abs 1 StGB unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Gemäß § 43 Abs 1 StGB wurde der Vollzug der Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Gemäß § 19a Abs 1 StGB wurden die im Eigentum des Angeklagten stehenden und von ihm zur Begehung einer vorsätzlichen Straftat verwendeten Arbeitshandschuhe konfisziert.
Unter einem wurde gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO iVm § 53 Abs 3 StGB der Beschluss auf Absehen vom Widerruf der mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien zu AZ ** vom 10. Jänner 2022, rechtskräftig seit 18. Mai 2022, gewährten bedingten Strafnachsicht und Verlängerung der Probezeit auf fünf Jahre gemäß § 494a Abs 6 StPO iVm § 53 Abs 3 StGB gefasst.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* am 26. Februar 2025 in ** mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, Gewahrsamsträgern der B* AG fremde bewegliche Sachen durch Einbruch und Einsteigen in einen Lagerplatz wegzunehmen versucht, indem er Metalldrähte, die die Baustellengitter verbanden, löste, die Gitter aus der Betonverankerung hob, auf das Gelände kletterte und eine Dämmrolle im Wert von 76,02 Euro über das Absperrgitter auf den Gehsteig hob.
Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht als erschwerend keinen Umstand, im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen die Begehung in der Probezeit als schuldaggravierend, hingegen als mildernd, dass es beim Versuch geblieben ist.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 8) und zu ON 9 und 10 ausgeführte Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe sowie die implizite Beschwerde gegen den Beschluss auf Verlängerung einer Probezeit des Angeklagten.
Vorauszuschicken ist, dass § 467 Abs 1 StPO nur eine einzige Ausführung der Berufung vorsieht (Kirchbacher, StPO15 § 467 Rz 1; RIS-Justiz RS 0100152 [T6] und RS0119963), sodass nur die frühere bei Gericht eingelangte relevant ist (RIS-Justiz RS0100170). Auf die in der ergänzenden Berufungsausführung vom 1. August 2025 (ON 10) zusätzlichen, allenfalls einen Verfahrensmangel nach § 281 Abs 1 Z 4 StPO rügenden Ausführungen war daher schon aus diesem Grund nicht weiter einzugehen.
Was darüber hinaus die Reihenfolge bei der Behandlung der Berufungspunkte und Nichtigkeitsgründe anlangt, so geht eine wegen des Ausspruchs über die Schuld erhobene Berufung einer Rüge wegen der Z 9 bis 10a des § 281 Abs 1 (§ 468 Abs 1 Z 3) StPO vor, jener wegen formeller Nichtigkeitsgründe jedoch nach (Ratz, WK-StPO § 476 Rz 9).
Die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 StPO sind voneinander wesensmäßig verschieden und daher gesondert auszuführen, wobei unter Beibehaltung dieser klaren Trennung deutlich und bestimmt jene Punkte zu bezeichnen sind, durch die sich der Nichtigkeitswerber für beschwert erachtet (RISJustiz RS0115902). Die falsche oder fehlende nominelle Einordnung eines inhaltlich bezeichneten Nichtigkeitsgrundes hindert jedoch nicht dessen Prüfung (RIS-Justiz RS0116879 [T3]).
Sofern mit dem Monitum, die „Beweiswürdigung“ im Hinblick auf den Rücktritt der Tat „wurde nicht berücksichtigt“, Unvollständigkeit iSd § 281 Abs 1 Z 5 zweiter Fall StPO geltend gemacht werden will, ist voranzustellen, dass Bezugspunkt der Mängelrüge iSd § 281 Abs 1 Z 5 StPO der Ausspruch des Gerichts über entscheidende Tatsachen, also über schuld- oder subsumtionsrelevante Tatumstände, ist (RIS-Justiz RS0106268, RS0117264; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399 ff). Die Mängelrüge ist nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie die Gesamtheit der Entscheidungsgründe berücksichtigt. Das Anstellen eigener Beweiswerterwägungen ist der Anfechtung mittels Mängelrüge entzogen (RISJustiz RS0106588).
Unvollständig (§ 281 Abs 1 Z 5 zweiter Fall) ist ein Urteil dabei nur dann, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung entgegen der Anordnung des § 270 Abs 2 Z 5 StPO erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) – seinen Feststellungen entgegenstehende - Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ. Dem gegenüber hat sich das Erstgericht gegenständlich mit sämtlichen Verfahrensergebnissen und insbesondere den verschiedenen Varianten des Angeklagten, warum die Tat nicht vollendet wurde, hinlänglich auseinandergesetzt und diese jeweils als unglaubwürdig verworfen (US 6-10), sodass keine Unvollständigkeit vorliegt.
Auch eine offenbar unzureichende (§ 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall) Begründung ist nicht zu erblicken, konnte sich das Erstgericht doch auf zahlreiche, lebensnahe und treffsichere Argumente stützen, um die diversen Schutzbehauptungen des Angeklagten zum angeblich freiwilligen Rücktritt zu widerlegen, insbesondere, dass die mehr als eineinhalb Stunden andauernden Bemühungen des Angeklagten um Vollendung der Tat (vgl Zeuge C*, ON 3.6 S 3, der den Angeklagten erstmals gegen 22:00 Uhr auf der Baustelle bemerkte und Amtsvermerk ON 3.7 S 2, wonach der Funkwagen um 23:42 Uhr zum Tatort beordert wurde) erst durch das Betreten durch die Polizei abrupt endeten (vgl Amtsvermerk ON 3.7 S 2, Anhaltung im unmittelbaren Baustellenbereich). Im Übrigen verweist es zutreffend und den Gesetzen logischen Denkens folgend auf deren innere Widersprüchlichkeit und Unvereinbarkeit mit sonstigen Beweisergebnissen, wie zB, dass die Aussage des Angeklagten, er habe die vorbeifahrende Polizeistreife gar nicht bemerkt (ON 7.3 S 3), widersprüchlich zu seinem vom Zeugen beobachteten Verhalten – Verstecken, um nicht entdeckt zu werden (ON 3.6 S 3) – ist.
Zur im Weiteren zu behandelnden Schuldberufung ist zunächst festzuhalten, dass die freie Beweiswürdigung ein kritisch-psychologischer Vorgang ist, bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungssätze logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind (Mayerhofer, StPO6 § 258 E 30 f; Kirchbacher, StPO15 § 258 Rz 8). Wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, tut dies nichts zur Sache. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ stellt keine negative Beweisregel dar, die das erkennende Gericht – im Falle mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen – verpflichten würde, sich durchwegs für die dem Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden (RIS-Justiz RS0098336). Es ist daher als Akt der freien Beweiswürdigung durchaus statthaft, wenn sich der Tatrichter mit plausibler Begründung für eine für den Angeklagten ungünstigere Variante entscheidet (Mayerhofer, StPO6 § 258 E 45).
Das Erstgericht hat nach Durchführung des Beweisverfahrens in einer ausführlichen, jede Aussage des Anklagten analysierenden Beweiswürdigung logisch einwandfrei und nachvollziehbar und unter Bezugnahme auf das jeweilige Beweisergebnis dargelegt, wie es zu seinen Feststellungen gelangt ist und insbesondere, warum es keinen freiwilligen Rücktritt vom Versuch annahm. Dass der Angeklagte dabei die Ausführung der Tat immer wieder nur wegen der Beobachtung durch den Zeugen C* unterbrach und letztlich die Vollendung nicht aus eigenem aufgab, sondern diese nur aufgrund der Anhaltung durch die Polizei unterblieb (US 5), konnte es dabei insbesondere auf die als glaubwürdig eingeschätzten Angaben des Zeugen C* (ON 3.6) in Zusammenhalt mit dem angepassten Verhalten des Angeklagten (zB Verstecken [ON 3.6 S 3], vorgetäuschtes Telefonieren zum Zerstreuen des Tatverdachts [ON 3.2 S 3]), dem langen Verharren am Tatort bzw in Tatortnähe inklusive mehrfacher Versuche, die Tat fortzusetzen (ON 3.6 S 3 f) und dem Betreten direkt bei der Baustelle (Zeuge C*, ON 3.5 S 5 „an der Örtlichkeit eintrafen und den Mann anschließend anhielten“; Amtsvermerk ON 3.7 S 2 „Anhaltung einer männlichen Person durch die uEB des O/2 im unmittelbaren Baustellenbereich“) ableiten.
Letztlich spricht auch jede vom Angeklagten in der Hauptverhandlung genannte Variante, warum er die Tat nicht vollendet habe (vgl ON 7.3 S 3 und 6: Transport der Dämmwolle [ohne Auto] nicht möglich; S 4: Dämmwolle zu klobig, Entfernung zu Fuß zu groß; S 2 und 5: Abbruch aufgrund Beobachtung durch Zeugen), für einen gescheiterten Versuch und nicht für eine freiwillige Aufgabe des Tatvorhabens.
Dass erst das Erblicken der am Bauzaun lehnenden Dämmwolle im Angeklagten den Diebstahlsvorsatz erweckt habe, konnte das Erstgericht angesichts der Angaben des Zeugen C*, wonach der Angeklagte die Dämmwolle selbst dorthin gebracht habe (ON 3.6 S 3), und den ursprünglichen Angaben des Angeklagten selbst zu seinem Tatentschluss (ON 3.5 S 4) bedenkenlos abtun (US 8).
All diesen Erwägungen kann die Berufung nur eigene Behauptungen entgegensetzen, die jedoch die erstgerichtliche Beweiswürdigung nicht zu erschüttern vermögen. Insofern der Angeklagte in der keinem Neuerungsverbot unterliegenden Schuldberufung, sodass auch allfällige erhebliche Neuerungen in der ergänzenden Berufungsausführung von Amts wegen zu berücksichtigen waren, behauptet, er wäre sehr wohl physisch in der Lage gewesen, die Tat zu vollenden, ist ihm entgegenzuhalten, dass der Erstrichter die mangelnde Vollendung ohnehin nicht mit Unvermögen, sondern der Anhaltung durch die Polizei begründete (US 5).
Die Ausführungen des Angeklagten erwecken somit keinen Zweifel an der im Rahmen der Überprüfung der Schuldberufung anzustellenden Gesamtbetrachtung der erstrichterlichen Lösung der Schuldfrage.
Sofern die Berufung zur Nicht-Berücksichtigung des Rücktritts nach § 16 StGB auf eine Mangelhaftigkeit iSd § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO abzielt, orientiert sie sich nicht an den erstgerichtlichen Feststellungen, wonach die „Vollendung letztlich nur dadurch unterblieb, dass er von den Polizeibeamten betreten und angehalten wurde.“ (US 5) und erweist sich insofern als nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Die erstmals in der Berufungsverhandlung erhobene Diversionsrüge (§ 281 Abs 1 Z 10a StPO) erweist sich als verspätet. Im Übrigen ist ein diversionelles Vorgehen schon mit Blick auf die Feststellungen und die Ergebnisse der Hauptverhandlung, konkret die Vorstrafe und die fehlende Verantwortungsübernahme, nicht indiziert, sodass auch kein Anlass zu einem amtswegigen Vorgehen bestand (vgl RIS-Justiz RS0117211).
Der Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und Schuld war daher nicht Folge zu geben.
Allerdings musste sich das Oberlandesgericht aus deren Anlass davon überzeugen, dass dem Urteil der dem Angeklagten zum Nachteil gereichenden Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO anhaftet.
Zum urteilswesentlichen Sachverhalt traf das Erstgericht folgende Feststellungen:
A* hatte vor, in ** im Keller ein privates Tonstudio einzurichten, wobei er ua Dämmwolle für die Abdämmung der Räumlichkeit benötigt. Nachdem er ca zwei Tage vorher beim Vorbeigehen wahrgenommen hatte, dass in der von der Gewahrsamsträgern der B* AG betriebenen Baustelle in ** (ca 550 Meter entfernt von der Adresse des künftigen Tonstudios) mehrere Rolle Dämmwolle gelagert waren, beschloss er am späten Abend des 26. Februar 2025, ungeachtet der noch offenen Probezeit aus der Vorstrafe die benötigte Dämmwolle aus der Baustelle zu stehlen. Zu diesem Zweck begab er sich kurz nach 23 Uhr in Arbeitskleidung und angetan mit einem Paar Arbeitshandschuhen zur Baustelle, drehte dort die Drahtschlingen, mit denen die Elemente des den Arbeitsbereich umgebenden Bauzaunes verbunden waren, auf, hob ein Zaunelement aus der Verankerung im Betonsteher und zwängte sich durch den so entstandenen Spalt zwischen den Zaunelementen in den Baustellenbereich, wo er sich einen dort gefundenen Bauhelm aufsetzte und sodann eine (in einiger Entfernung zum Gehweg der ** abgestellte) Rolle Dämmwolle im Wert von 76,02 Euro packte und zum Baustellenzaun zog.
[...]
Einige Zeit später kehrte der Angeklagte jedoch zum Tatort zurück, um die zuvor unterbrochene Tat nunmehr abzuschließen, und hob die von ihm zuvor knapp innerhalb des Baustellenzaunes abgestellte Dämmwollenrolle über den Bauzaun auf den Gehweg, um sie in weiterer Folge wegtragen zu können.
[...]
Der Angeklagte wusste, dass er keinerlei Recht zur Mitnahme der auf der Baustelle gelagerten Dämmwolle hatte. Er wollte diese dennoch an sich nehmen und in weiterer Folge für eigene Zwecke – den Ausbau des geplanten Tonstudios – verwenden, sie somit seinem eigenen Vermögen zuführen, wobei er, um an die Dämmwolle zu gelangen, bewusst und gezielt die Drahtverbindungen des die Baustelle abschließenden Bauzaunes entfernte und so eine Lücke schuf, durch die er in das abgesperrte Baustellengelände eindringen konnte.
Damit vermögen die erstgerichtlichen Feststellungen jedoch eine Subsumtion unter die Qualifikation des § 129 Abs 1 Z 1 StGB nicht zu tragen.
Vorauszuschicken ist, dass – grundsätzlich angesichts der Konzipierung des § 129 Abs 1 StGB als alternatives Mischdelikt (Stricker in WK2 StGB § 129 Rz 13) nicht nichtigkeitsrelevant - aus der Gesamtheit der Entscheidungsgründe nicht zweifelsfrei erkennbar ist, ob das Erstgericht bei der gegenständlichen Baustelle von einem Lagerplatz oder von einem sonst anders umschlossenen Raum ausgegangen ist (vgl „Lagerplatz“ im Spruch [US 2], dem gegenüber „durch einen Bauzaun gegenüber dem Außenbereich abgeschlossene und gesicherte Baustelle“ in den rechtlichen Erwägungen [US 11]). Aus der Feststellung, dass auf der Baustelle „mehrere Rollen Dämmwolle gelagert waren“ (US 4) lässt sich für diese Frage nichts gewinnen, setzt ein Lagerplatz iSd § 129 Abs 1 Z 1 StGB doch voraus, dass die fragliche Fläche für längere Zeit überwiegend - nicht bloß auch - der Lagerung von beweglichen Sachen aller Art, insbesondere Waren, Rohstoffen, aber auch Maschinen und Betriebsmitteln dient. Nicht jede umzäunte Fläche, auf der etwas gelagert wird, ist als Lagerplatz iSd § 129 Abs 1 StGB anzusehen. Dass ein gesamtes Baustellenareal keinen Lagerplatz iSd § 129 StGB darstellt, entspricht der seit langem herrschenden Ansicht des Obersten Gerichtshofs, wobei durch die Neufassung des § 129 Abs 1 Z 1 StGB durch das StRÄG 2015 in Hinblick auf den „Lagerplatz“ keine Änderung eingetreten ist (OLG Wien, 32 Bs 241/20f mwN). Dass bestimmte Bereiche der gegenständlichen Baustelle vorübergehend zwecks Lagerung und Verwahrung von Baumaterialien und Baugeräten besonders abgetrennt und gesichert waren, sodass dann innerhalb dieses Baustellenareals ein Lagerplatz vorliegt (vgl Schwaighofer, JSt 2018, 101), lässt sich weder dem Urteil, noch dem Akt (vgl zur Orientierung nicht bloß am Urteil sondern an der – unabhängig vom Vorkommen in der Hauptverhandlung - Aktenlage Ratz, WK-StPO § 288 Rz 24) entnehmen (siehe insbesondere die Lichtbilder Nr 1-3, ON 3.9 S 1 f, auf denen die übrigen Dämmwollpakete unmittelbar hinter dem Baustellenzaun zu erkennen sind, demnach nicht in einem allfällig gesondert abgetrennten Bereich).
Nach überwiegender Rsp und Literatur stellt eine eingezäunte Baustelle aber auch keinen sonst anders umschlossenen Raum iSd § 129 Abs 1 Z 1 StGB dar. Der Terminus „Raum“ spricht grundsätzlich für ein dreidimensionales, auch mit einer Decke umschlossenes, zur Begehung von Personen bestimmtes Gebilde, soweit es sich nicht selbst um ein Gebäude oder Transportmittel handelt, wie etwa Büros, Ordinationen, Kanzleien, einzelne Zimmer, Kellerabteile und Garagen (ausführlich mit zahlreichen Nachweisen aus der Lit Schwaighofer, JSt 2018, 102 f; neuerlich OLG Wien, 32 Bs 241/20f; ausdrücklich aA OLG Innsbruck, 6 Bs 302/17p). Abgesehen davon, dass ein freies, lediglich mit Gittern eingefasstes Areal schon dem äußerst möglichen Wortsinn nach schwerlich als „Raum“ zu erfassen sein wird, gäbe es für die auch nach dem StRÄG 2015 bestehende Unterscheidung zwischen „Lagerplätzen“ und „sonstigen umschlossenen Räumen“ kaum Bedarf mehr, wenn ohnehin sämtliche freien Flächen bereits durch die zweite Alternative erfasst wären (vgl Schwaighofer, aaO 103), zumal auch der Lagerplatz abgetrennt bzw durch eine entsprechende, (zumindest teilweise) Umschließung vor dem Betreten durch Unbefugte gesichert sein muss (Schwaighofer, aaO 100 f; Salimi in SbgK StGB § 129 Rz 9; Stricker in WK2 StGB § 129 Rz 26) - ohne die sonst schon begrifflich ein Einbrechen, Einsteigen oder Eindringen unmöglich wäre (vgl Leukauf/Steininger/Tipold StGB5 § 129 Rz 6).
Darüber hinaus ist anhand der Feststellungen auch das Vorliegen von Einbrechen oder Einsteigen fraglich.
Einbrechen bedeutet das gewaltsame Beseitigen einer Umschließung durch den Einsatz nicht unerheblicher körperlicher Kraft oder Gewalt, zB das mit nicht unerheblichem Kraftaufwand verbundene Aufdrücken einer versperrten Flügeltür, nicht jedoch das bloße Aufdrücken oder Auseinanderschieben einer unverschlossenen Tür. Nicht nötig aber doch typisch damit verbunden ist eine Sachbeschädigung (Stricker in WK2 StGB § 129 Rz 37 ff). Jedenfalls muss ein Schließmechanismus, demnach ein Verschluss, der geeignet ist, dem Öffnen echten Widerstand entgegenzusetzen (RIS-Justiz RS0093960), überwunden (nicht bloß umgangen: vgl Stricker aaO Rz 39) werden.
Ein derartiger Einsatz von Körperkraft ist aber mit dem „Aufdrehen der Drahtverbindung“ und „Herausheben“ aus der „Verankerung im Betonsteher“ weder festgestellt noch aus der Aktenlage indiziert (vgl insbesondere die Lichtbilder ON 3.9 S 1 f, die eine schlichte Verbindung der Zaunelemente mit einfachem Draht sowie offene, augenscheinlich rein der Stabilisation dienende, Betonsockel zeigen).
Ein Einsteigen verlangt wiederum das Betreten durch eine nicht dazu bestimmte Öffnung unter nicht unerheblicher Veränderung der gewöhnlichen Körperhaltung oder körperlicher Anstrengung. Das Herausheben von Gegenständen über eine 1,12 Meter hohe Gittertüre (vgl fallkonkret das Lichtbild Nr 4 in ON 3.9 S 3) ist weder ein Einbrechen noch ein Einsteigen (Stricker in WK2 StGB § 129 Rz 43 und 46). Wenngleich das Durchzwängen – wie auch in der rechtlichen Beurteilung vom Erstgericht erwogen (US 11) - grundsätzlich geeignete Tathandlung sein kann, fehlt es gegenständlich ungeachtet der gewählten Formulierung „zwängen“ (US 4 und US 11) bzw „eindringen“ (US 5) an darüber hinausgehenden Feststellungen zur hiefür erforderlichen veränderten Körperhaltung, die angesichts der Lichtbilder ON 3.9 S 1 f, wonach nach Aufzwirbeln des die Baustellengitter verbindenden Drahtes die Gitter beliebig weit geöffnet werden können, auch aus der Aktenlage nicht angezeigt ist.
Die Subsumtion des dem Angeklagten zu Last gelegten Verhaltens auch nach § 129 Abs 1 Z 1 StGB ist daher rechtsfehlerhaft erfolgt. Dies führt zur Aufhebung des Urteils im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang.
Da nach der Aktenlage – insbesondere mit Blick auf die im Akt befindlichen Lichtbilder vom Tatort – Feststellungen, die eine Subsumtion auch nach § 129 Abs 1 Z 1 StGB tragen könnten, in einem weiteren Rechtsgang nicht zu erwarten sind, war im Umfang der Aufhebung durch Ausschaltung dieser Qualifikation in der Sache selbst zu entscheiden (RIS-Justiz RS0118545; Ratz, WK-StPO § 288 Rz 24).
Zur Strafneubemessung:
Bei der damit notwendig gewordenen Strafneubemessung war als erschwerend die einschlägige Vorstrafe und als schuldaggravierend die Begehung in der Probezeit zu werten, hingegen als mildernd, dass es beim Versuch geblieben ist. Den Erwägungen des Erstgerichts, wonach in der Vorstrafe keine entgeltliche Tendenz festgestellt wurde, weswegen von keiner Einschlägigkeit auszugehen ist, (US 4 und 6) ist entgegenzuhalten, dass § 28a Abs 1 SMG derartige Feststellungen gar nicht erfordert, der Einzelrichter das Vorliegen der Privilegierung des § 28a Abs 3 SMG jedoch ausdrücklich unter Hinweis auf das spätere Verkaufsvorhaben zumindest Teilen des gezüchteten Cannabis ausschloss (US 9 in Urteil ON 24 im Beiakt ** des Landesgerichts für Strafsachen Wien, das durch Verlesung in der Berufungsverhandlung Eingang in das Verfahren fand).
Im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen (§ 32 Abs 2 StGB) war zudem die reiflich überlegte und beharrliche Vorgangsweise des Angeklagten, der sich auch von mehreren Unterbrechungen durch Zeugen oder Polizeistreife nicht von der Tatbegehung abhalten ließ, sondern vielmehr immer wieder zum Tatort zurückkehrte, um sein Vorhaben weiter umzusetzen, als das Tatunrecht aggravierend zu werten.
Angesichts dieser Strafzumessungslage erweist sich daher bei einem Strafrahmen von bis zu sechs Monaten Freiheitsstrafe oder 360 Tagessätzen Geldstrafe eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten als schuldangemessen und dem Unrechtsgehalt der Tat entsprechend, welche aufgrund des erstmaligen Verstoßes gegen eine Probezeit - auch im Hinblick auf das Verschlechterungsverbot (§§ 16, 295 Abs 2 erster Satz StPO) - gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen werden kann.
In Übereinstimmung mit dem Erstgericht war angesichts der gegenständlichen Tat, die gegen Ende der Probezeit erfolgt ist, der Widerruf der mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 10. Jänner 2002 zu AZ ** nicht geboten und rechtlich aufgrund des Verschlechterungsverbots auch gar nicht möglich, jedoch aufgrund der Begehung innerhalb der Probezeit zur weiteren Erprobung des Angeklagten diese auf das Höchstmaß zu verlängern.
Zum Konfiskationserkenntnis:
Dem Ersturteil ist abgesehen von der Formulierung, „die übrigen Entscheidungen gründen sich auf die angeführten Gesetzesstellen“ (US 16), keine Begründung für diesen Ausspruch zu entnehmen. Weder wurde festgestellt – die Erwähnung im Urteilsspruch kann derartige Konstatierungen nicht ersetzen (RIS Justiz RS0114639) -, ob der zu konfiszierende Gegenstand im Alleineigentum des Täters stand (§ 19a Abs 1 StGB, siehe Fuchs/Tipold in WK² StGB § 19a Rz 12), noch die in § 19a Abs 2 StGB zwingend angeordnete Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgenommen (14 Os 72/15t; RIS-Justiz RS0088035).
Mit Blick auf die Erklärung des Angeklagten in der Berufungsverhandlung, Alleineigentümer und mit der Vernichtung der von jenem Erkenntnis erfassten Handschuhe einverstanden zu sein, liegt aber ein Nachteil im Sinn des § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO nicht vor (RIS-Justiz RS0088201 [T14]).
Conecte o Omnilex para pesquisar o corpus jurídico pelo seu assistente de IA.