OLG Wien 15R79/25k

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01500R00079.25K.1121.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. N. Schaller als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Miljevic-Petrikic und den KR Mitsch in der Rechtssache der klagenden Partei A*, , vertreten durch Dr. Sven Rudolf Thorstensen, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. B GmbH und 2. Mag. C, beide *, beide vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 125.475,86 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 6.3.2025, D-12, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 4.396,08 (darin enthalten EUR 732,68 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit der vorliegenden Drittschuldnerklage macht der Kläger als Überweisungsgläubiger zur Hereinbringung seiner Forderung gegen die Verpflichtete E* GmbH (im Folgenden „E*“) deren ihm exekutiv überwiesene Schadenersatzansprüche geltend. Diese resultierten aus einer Fehlberatung der E* durch die Beklagten im Zusammenhang mit dem Abschluss eines gerichtlichen Vergleiches im Verfahren F* des Handelsgerichts Wien.

Die E* ist im Bereich der Immobilienprojektentwicklung tätig. Zur zweckgebundenen Finanzierung eines Immobilienprojektes schlossen der Kläger und vier andere Personen mit einem Rechtsanwalt eine Treuhandvereinbarung, mit welcher dieser bevollmächtigt wurde, einen Darlehensvertrag über insgesamt EUR 700.000 (wovon EUR 80.000 vom Kläger und der Restbetrag von den übrigen Darlehensgebern stammten) mit der E* abzuschließen. Wesentliche Elemente des am 20.12.2021 abgeschlossenen Darlehensvertrages waren dessen Ausgestaltung als qualifiziert nachrangiges Darlehen gegen Leistung namhafter Zinsen bei vergleichsweise kurzer Laufzeit („Rückzahlungstag“ und Ende der Laufzeit 30.9.2022) sowie die Zweckbindung zur Finanzierung des genannten Immobilienprojektes bei Auflösungsmöglichkeiten aus wichtigem Grund.

Die E* leistete in der Folge quartalsmäßig an ihren Gesellschafter Zinszahlungen aus einem Gesellschafterdarlehen in Höhe von 10 % p.a. in der Größenordnung von gesamt über EUR 30.000, obwohl sie die Darlehen an die Darlehensgeber weder ganz noch teilweise rückgeführt hatte. Noch mit Schreiben vom 23.9.2022 stellten die Geschäftsführer der E* in einer E-Mail an den Vertreter einer Darlehensgeberin eine Rückführung der Darlehen in Aussicht und beriefen sich nicht auf eine mangelnde Fälligkeit oder fehlende Finanzmittel, vielmehr verwiesen sie auf eine Refinanzierung. Am 16.11.2022 forderten die Darlehensgeber von der E* bis 30.11.2022 neben Rechnungslegung über die Verwendung der Darlehenssumme die Zahlung von EUR 982.589 (davon EUR 700.000 an Kapital, EUR 278.589 an Zinsen sowie EUR 4.000 an Pönale) und begründeten dies mit der Fälligkeit des Darlehens und der zweckwidrigen Verwendung der Darlehensgelder zur Befriedigung eigener Gesellschafterdarlehen.

Da die E* dieser Aufforderung nicht entsprach, brachten die Darlehensgeber (nach Abtretung der Ansprüche aus dem Darlehensvertrag durch den Treuhänder) am 11.1.2023 beim Handelsgericht Wien zu F* Klage ein. Gegenstand dieses Verfahrens waren Rechnungslegungsansprüche und vorerst mit Teilbeträgen von je EUR 30.001 eingeklagte Leistungsansprüche der Darlehensgeber. Nach dem Vorbringen des Klägers schuldete ihm die E* aus dem Darlehensvertrag EUR 80.000 an Kapital sowie EUR 24.190,68 an Zinsen für den Zeitraum 22.12.2021 bis 30.9.2022 und EUR 21.488,21 für den weiteren Zeitraum ab 1.10.2022 bis 21.3.2023, insgesamt EUR 127.049,25. Die Kläger verwiesen auf die eingetretene Fälligkeit und das Vorliegen von positivem Eigenkapital. Zudem führten sie unter Verweis auf Pkt 9 des Darlehensvertrages aus, die E* habe unbefugt weitere Verbindlichkeiten aufgenommen und vereinbarungswidrig Zinsen von Gesellschafterdarlehen in Höhe von EUR 37.213,33 bedient, weshalb das Darlehen samt Zinsen auch deshalb zurückzuführen sei.

Die in diesem Verfahren durch die Erstbeklagte vertretene E* bestritt die Fälligkeit des Darlehens mit der Behauptung, es liege kein positives Eigenkapital vor. Sie bestritt auch eine zweckwidrige Mittelverwendung der Darlehenssumme, nicht aber, dass sie aufgrund eines Gesellschafterdarlehens nach Abschluss des Darlehensvertrages Zinsen an den Gesellschafter geleistet habe. Nach Darstellung der E* sei eine Beschaffung von Mitteln durch Crowdfunding auch den Darlehensgebern bekannt gewesen.

In der vorbereitenden Tagsatzung vom 21.3.2023 schlossen die Parteien einen gerichtlichen Vergleich, der einen integrierten Bestandteil der Feststellungen darstellt (./F). In der Folge leistete die E* an den Kläger am 17.4.2023 die erste Rate von EUR 17.142,86, jedoch keine weitere Zahlungen.

Auf Grundlage des gerichtlichen Vergleiches leiteten die Darlehensgeber mit gemeinsamen Antrag vom 11.3.2024, G* des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien, die Exekution gegen die E* ein, wobei gegen die Beklagten als Drittschuldner Forderungsexekution nach § 294 EO zur Hereinbringung der im Vergleich jeweils angeführten Forderungen samt Kosten begehrt und mit Beschluss vom 14.3.2024 antragsgemäß bewilligt wurde. Bislang konnten weder durch die Exekutionsführung noch sonst weiteren Beträge für den Kläger einbringlich gemacht werden. Die Beklagten bestritten in ihren Drittschuldnererklärungen die gepfändeten Forderungen.

Die E*, wiederum vertreten durch die Erstbeklagte, erhob gegen die Darlehensgeber zu H* des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien Impugnationsklage und begründete dies damit, nach dem Willen der Parteien hätte der gerichtliche Vergleich keine neue Rechtsgrundlage schaffen sollen, insbesondere habe man von der Nachrangrangklausel nicht gänzlich abgehen wollen. Die Impugnationsklage wurde rechtskräftig abgewiesen.

Mit Urkunde vom 11.11.2023 bot die E* mit Zustimmung des Klägers den Beklagten ein qualifiziertes Nachrangdarlehen an.

Ein Insolvenzverfahren über die E* wurde bislang nicht eröffnet.

Der Kläger begehrte von den Beklagten die Zahlung von EUR 125.475,86 s.A. Zug um Zug gegen Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten aus dem qualifizieren Nachrangsdarlehensvertrag mit der E* vom 11.11.2024 (Punkt 1.), in eventu die Zahlung von EUR 125.475,86 s.A. Zug um Zug gegen Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten aus dem vom Kläger mit der E* vor dem HG Wien zu F* abgeschlossenem Vergleich, dies mit dem Zusatz, dass es sich dabei um ein qualifiziertes Darlehen gemäß § 67 Abs 3 IO handle (Punkt 2.), in eventu die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche Schäden, die dadurch entstanden seien, dass in dem Vergleich vor dem HG Wien zu F* nicht eine qualifizierte Nachrangklausel im Sinne des § 67 Abs 3 IO eingefügt worden sei (Punkt 3.), in eventu die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche Schäden, die durch die Fehlberatung der E* im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vergleiches vor dem HG Wien zu F* entstanden seien, insbesondere für das drohende Insolvenzrisiko, welches dadurch entstanden sei, dass die Beklagten in dem Vergleich vor dem HG Wien zu F* keine qualifizierte Nachrangklausel eingefügt und dadurch ein Insolvenzrisiko herbeigeführt hätten (Punkt 4.), sowie in eventu die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche Schäden, die der F* durch die frühzeitige Bezahlung und Fälligkeit der Darlehensschuld, welche im Vergleich HG Wien zu F* entstanden sei, entstanden seien (Punkt 5.). Dazu brachte er vor, der Zweitbeklagte habe anlässlich der dem Vergleichsabschluss vorangehenden Gespräche gegenüber dem Geschäftsführer der E* unrichtige Rechtsansichten vertreten (die qualifizierte Nachrangabrede bleibe ungeachtet des Vergleichs wirksam, der Vergleich begründe keinen vom ursprünglichen Darlehensvertrag unabhängigen Rechtsgrund und die Generalbereinigungsklausel beeinträchtige die Eigenschaft als qualifiziertes Nachrangdarlehen nicht), die letztlich zum Abschluss des Vergleiches geführt hätten. Hätte der Zweitbeklagte die Geschäftsführer korrekt aufgeklärt, hätten sie dem Vergleich nie zugestimmt. Der Zweitbeklagte hafte gegenüber der E* als Sachverständiger, weil er Rechtsanwalt sei und selbst einer falschen, eigenen Rechtsansicht unterlegen sei.

Der E* sei dadurch ein Schaden entstanden, schulde sie doch nunmehr anstelle eines qualifizierten Nachrangdarlehens ein solches ohne die qualifizierte Nachrangklausel. Die qualifizierte Nachrangklausel wäre auch derzeit nicht erfüllt und bei deren Geltung eine Vollstreckung nicht möglich. Die Beklagten hätten die E* so zu stellen, wie sie bei Einbeziehung der qualifizierten Nachrangklausel in den Vergleich bzw bei Ergehenlassen eines Urteils auf Basis des (ursprünglichen) Darlehensvertrages stünde. Dies wäre bei Leistung von EUR 125.475,86 an Kapital und Zinsen aus dem Vergleich durch die Beklagten der Fall, könnte diese Summe doch zur Deckung des dadurch entstandenen Mehraufwandes und zur Bezahlung der Verbindlichkeiten gegenüber dem Kläger verwendet werden. Um eine Bereicherung zu vermeiden, würden die Beklagten in die Rechte und Pflichten des Klägers eintreten (Zug um Zug Einrede), sodass bei Begleichung des Schadens durch die Beklagten die E* fortan den Beklagten das qualifizierte Nachrangdarlehen schulde. Dabei habe die E* den Beklagten Zug um Zug gegen Bezahlung des verlangten Betrages sogar ausdrücklich ein qualifiziertes Nachrangdarlehen eingeräumt. Eventualiter seien Zug um Zug die Rechte des Klägers aus dem gerichtlichen Vergleich zu übertragen, jedoch mit der Einschränkung, dass es sich dabei um ein qualifiziertes Nachrangdarlehen handle, welches nur unter den Voraussetzungen des § 67 Abs 3 IO fällig sei. Sämtliche Gläubiger des Exekutionsverfahrens hätten sich mit der gerichtlichen Geltendmachung durch den Kläger im Rahmen einer Drittschuldnerklage einverstanden erklärt.

Eventualiter seien Feststellungsbegehren zu erheben. Die E* sei im Fall einer Exekution und eines Insolvenzantrages nicht in der Lage, die fällige Forderung, welche sie aufgrund des Vergleiches schulde, zu bezahlen. Die Insolvenz stelle einen Schaden für die E* dar.

Die Beklagten bestritten das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und brachten vor, die Klage sei unschlüssig und rechtsmissbräuchlich. Es sei widersprüchlich, die Drittschuldnerklage auf eine vertragliche Verpflichtung der E* gegenüber dem Kläger zu stützen, deren Entstehen Grundlage für eine Haftung der Beklagten gegenüber der E* sei. Der Kläger habe nur durch den Vergleichsabschluss einen Anspruch erlangt, der ihm ohne diesen nicht zugestanden wäre.

Der Kläger habe noch im Verfahren F* des Handelsgerichtes Wien behauptet, dass sämtliche Voraussetzungen für die Fälligkeit des Darlehens zum 30.9.2022 erfüllt gewesen seien. Auch die E* habe noch mit Schreiben vom 30.9.2022 den Darlehensgläubigern eine Zahlung in Aussicht gestellt und lediglich um Zeitaufschub ersucht. Unschlüssig sei auch die Darstellung des Schadens durch den Kläger, habe sich doch durch den Vergleichsabschluss an der Verbindlichkeit der Darlehensschulden nichts geändert.

Tatsächlich sei bislang bei der E* kein Schaden eingetreten, habe die Exekutionsführung des Klägers gegen die E* doch gar keinen Erfolg gebracht. Erhaltene Teilzahlungen seien durch den Kläger gar nicht berücksichtigt worden, der eingeklagte Betrag entspreche auch nicht dem, was dem Kläger an Forderung exekutiv überwiesen worden sei.

Unschlüssig sei auch die Zug um Zug Einrede, sei doch der Kläger nicht berechtigt, aus einer einseitigen Verpflichtungserklärung der E* gegenüber den Beklagten vom November 2024 Ansprüche abzuleiten. Eine Zession liege schon nach dem Wortlaut dieser Erklärung nicht vor. Ein Rechtsanspruch auf einen Schuldnerwechsel sei nicht erkennbar und stehe auch in keinem Zusammenhang mit der der Klage zu Grunde liegenden Überweisung. Zudem weiche die Formulierung in der Verpflichtungserklärung von jener aus dem Darlehen ab.

Schließlich sei der Kläger nur eine von insgesamt fünf Parteien des Exekutionsverfahrens und daher alleine nicht berechtigt, gemeinsam gepfändete Ansprüche geltend zu machen.

Ungeachtet dessen sei keine Fehlberatung erfolgt.

Vorrangiges Interesse der E* sei gewesen, die Fälligkeit der Rückzahlung auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben. Vor dem Hintergrund einer drohenden Klagsstattgebung hätten deren Geschäftsführer entschieden, einen Ratenvergleich bei reduzierten Zinsen abzuschließen. Einen Konsens zum Abschluss eines Vergleiches unter Aufnahme einer qualifizierten Nachrangabrede habe es nie gegeben und sei dies auch nicht zur Diskussion gestanden. Auch bei Aufnahme einer Nachrangvereinbarung in den Vergleich hätte dies an der Verpflichtung der E* zur Rückführung und Zahlung nichts geändert. So habe die E* Unternehmensgruppe unter Berücksichtigung von Beteiligungen und Tochtergesellschaften ein positives Eigenkapital aufgewiesen. Dabei sei auf die Gruppenbilanz und nicht isoliert nur auf die Bilanz der E* abzustellen. Zudem sei die Klage nicht nur auf die Erfüllung der Voraussetzungen für die Auszahlung des qualifizierten Nachrangdarlehens, sondern auch auf die Berechtigung zur Auflösung aus wichtigem Grund aufgrund zweckwidriger Verwendung von Geldern aus dem Darlehen und Auszahlungen an den Gesellschafter gestützt worden, die in Teilen nicht einmal bestritten worden seien. Insgesamt hätte die E* daher auch bei Aufnahme einer Nachrangvereinbarung (oder einer von dem zuständigen Richter schon in Aussicht gestellten stattgebenden Entscheidung) Zahlung zu leisten gehabt.

Schließlich sei ein gleichteiliges Mitverschulden der Geschäftsführer der E* anzunehmen, sei diesen doch die Thematik des Nachrangdarlehens hinlänglich bekannt gewesen. Von der mangelnden Fähigkeit zur Erfüllung des Vergleiches seien die Beklagten nicht in Kenntnis gesetzt worden. Ausgehend von dem abgeschlossenen Vergleich habe die E* sogar eine erste Teilzahlung geleistet. Ein Anbot der E* zur Leistung einer Zahlung in Höhe von EUR 500.000 bei Verzicht auf Geltendmachung exekutiver Schritte hätten die Gläubiger nicht angenommen. Hätte die E* damals über negatives Eigenkapital verfügt oder ihr die Insolvenz gedroht, hätte sie ein solches Angebot gar nicht machen können. Feststellungsbegehren fänden keine Deckung im Überweisungsbeschluss und seien unbestimmt und teilweise unschlüssig. Ein Insolvenzrisiko sei durch die Beklagten nicht herbeigeführt worden. Ursache einer möglichen Insolvenz sei alleine eine Überschuldung, die aus einem negativen Eigenkapital resultiere. Im Insolvenzfall würde anstelle der Nachrangigkeit des Darlehens ein Quotenanspruch der Gläubiger bestehen. Der Zweitbeklagte sei nicht passiv legitimiert, sondern ausschließlich nicht deliktisch haftbarer Erfüllungsgehilfe der Erstbeklagten.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Hauptklagebegehren sowie alle hilfsweise erhobenen Feststellungsbegehren ab und verpflichtete den Kläger zum Kostenersatz.

Es traf neben dem eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt die auf den Seiten 7 bis 9 der Urteilsausfertigung wiedergegebenen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Rechtlich führte es aus, dass ein Schaden der E* daraus resultieren könnte, dass diese dem Kläger anstelle eines qualifizieren Nachrangdarlehens nunmehr Zahlung aus dem Vergleich schulde. Gegenstand der Pfändung und Überweisung sei eine Schadenersatzforderung gerichtet auf jenen Betrag, zu dessen Zahlung sich die E* im Rahmen des Vergleiches verpflichtet habe (und nicht auf auch auf allfällige sonstige denkbare Forderungen gegen die Beklagten aus anderen Gründen).

Das Zahlungsbegehren sei jedoch nicht schlüssig. Die Beklagten könnten (nur) für die nachteiligen Folgen des Wegfalls der „qualifizieren Nachrangigkeit“ des Darlehens im Unterschied zu dem durch den Vergleich geschaffenen Zustand in Anspruch genommen werden. Der Kläger habe jedoch kein konkretes Vorbringen zum Vergleich dieser beiden Zustände erstattet. Der Schaden der E* durch Abschluss des Vergleiches manifestiere sich nicht ohne weiteres darin, dass das Vermögen der E* um den in den Leistungsbegehren angeführten Betrag, der sich letztlich aus der im Vergleich übernommenen Zahlungsverpflichtung ableite, verringert werde. Eine vollständige Tilgung der dem Vergleich zu Grunde liegenden Darlehensschuld des Klägers schuldeten die Beklagten schon deshalb nicht, weil dies die Rechtsposition der E* unzulässig verbessern würde.

Die Frage, ob und gegebenenfalls welcher Schaden der E* durch den Vergleichsabschluss entstehe oder entstehen werde, könnte erst bei Betrachtung der konkreten wirtschaftlichen Umstände und der zeitlich nachfolgenden Entwicklung geklärt werden. Wenn die E* in der Folge etwa über ausreichend Kapital verfüge, um ihre Gläubiger ohne Gefahr einer Insolvenzeröffnung zu befriedigen, ergäben sich durch den Vergleichsabschluss möglicherweise überhaupt keine nachteiligen Auswirkungen. Ändere sich hingegen als Folge des Vergleichsabschlusses (wenngleich auch nur zeitweise) zu ihrem Nachteil die Zusammensetzung ihres Vermögens, könnte sich durch diese nachträgliche Entwicklung ein konkret auszugleichender Schaden ergeben. Nach dem Vorbringen des Klägers sei dies nicht eingetreten, weil die E* weder Forderungen bedient habe noch dazu überhaupt in der Lage gewesen sei. Die einzige konkrete Änderung des Vermögens als Folge des Abschlusses des Vergleiches ergebe sich durch die Zahlung der ersten Rate aus dem Vergleich von EUR 17.142,86 (durch die sich das Vermögen der E* verringern würde). Diese bringe der Kläger jedoch selbst in Abzug, weil dadurch gleichzeitig auch seine Forderung (teilweise) getilgt worden sei.

Dass die Beklagten die E* nicht durch endgültige Tilgung ihrer Schulden zu entlasten hätten, versuche der Kläger durch Aufnahme einer Zug um Zug Verpflichtung zur Übertragung von Rechten aus einem „Darlehensvertrag“ auszugleichen. Dadurch werde jedoch keine Naturalrestitution erreicht, denn bei rechtmäßigen Alternativverhalten wären weder der Kläger noch die Beklagten zu den vorliegenden Konditionen Darlehensgläubiger der E* geworden noch hätte der Kläger sein E* gewährtes Darlehen erhalten. Ein Eingriff in die Rechtsposition der E* durch Richterspruch, indem ihr das Gericht einen „neuen“ Vertragspartner eines nachträglich erstellten „Darlehensvertrages“ oder einen neuen Gläubiger aus dem gerichtlich abgeschlossenen Vergleich zuordne, sei nicht zulässig.

Eine daraus allfällig für die Beklagten ableitbare Berechtigung zur Erlangung eines qualifizierten Nachrangdarlehens wäre gegenüber der E* nicht exekutierbar, weil der Kläger keine Zug um Zug Einrede von Rechten anbieten könne, die ihm selbst nicht zustünden und auch von § 309 EO nicht gedeckt seien. Im Übrigen sei das Klagebegehren auch aufgrund der fehlenden Berücksichtigung eines sich für die E* daraus zwingend ergebenden Vorteiles nicht schlüssig dargestellt.

Der Einwand des Rechtsmissbrauchs sei hier deswegen berechtigt, weil der Kläger nicht nur ihm überwiesene, sondern auch damit untrennbar verbundene eigene Rechtsverhältnisse geltend mache, weshalb die vorbehaltlose Anwendung des § 308 Abs 2 EO sowie der daraus resultierenden Beschränkungen nicht mehr geboten scheine.

Die bewilligte Exekution gemäß § 294 EO umfasse nicht mögliche, erst künftig entstehende Forderungen oder daraus abgeleitete Feststellungsansprüche. Der Kläger habe im Übrigen vorgebracht, eine konkrete Schadenersatzforderung der E* gegenüber den Beklagten in der Gesamthöhe von EUR 127.049,87 sei zu seinen Gunsten „gepfändet“ worden. Damit sehe der Kläger aber seinen Schaden (in Höhe des Vergleichsbetrages samt Zinsen) selbst als bereits durch Vergleichsabschluss eingetreten und bezifferbar an. Ein notwendiges rechtliches Interesse an der Erhebung eines Feststellungsbegehrens bestehe nur dann, wenn nicht bereits auf Leistung geklagt werden könne. Welche konkreten weiteren Schäden der E* genau entstanden seien oder drohten, die ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung begründen könnten, habe der Kläger nicht ausgeführt, im Übrigen seien die Feststellungsbegehren zu wenig bestimmt. Schließlich habe der Kläger auch keine Beschränkung hinsichtlich der ihm nicht in vollem Umfang zustehenden (Feststellungs)Ansprüche vorgenommen.

Eine Haftung des Zweitbeklagten als Erfüllungsgehilfen komme nur nur dann in Betracht, wenn sein Verhalten unabhängig von der Existenz des Schuldverhältnisses rechtswidrig sei, er also deliktisch handle. Dies sei jedoch nicht der Fall, wenn er einem Rechtsirrtum unterlegen sei. Alleine aus einer Stellung als Sachverständiger iSd § 1299f ABGB ergebe sich noch keine deliktische Haftung.

Die Rechtsposition der E* habe sich durch den Vergleich nicht nachteilig verändert. Nach dem Darlehensvertrag (Punkte 9.1 und 9.4) sei die E* vor Rückführung des Darlehens samt Zinsen ua nicht berechtigt, eine Ausschüttung an Gesellschafter vorzunehmen. Entgegen dieser Vereinbarung habe sie Zinsen aus Gesellschafterdarlehen an den Gesellschafter geleistet und damit einen im Verfahren F* des Handelsgerichtes Wien geltend gemachten Auflösungsgrund verwirklicht. Folge der Auflösung des Vertrages sei die Fälligkeit aller Forderungen der Darlehensgeber aus dem Vertrag. Ausgehend davon seien sämtliche Forderungen der Darlehensgeber zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleiches bereits fällig gewesen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung abzuändern. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagten beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Zur Unschlüssigkeit der Leistungsbegehren

1. Unter Berufung auf die Rechtsprechung zum Anlegerrecht wendet sich der Kläger gegen die Beurteilung seiner Leistungsbegehren als unschlüssig. Die E* sei so zu stellen wie sie bei ordnungsgemäßer Beratung gestanden wäre. Bei ordnungsgemäßer Beratung hätte sie einen Vergleich mit einer qualifizieren Nachrangsdarlehensklausel abgeschlossen und würde die im Vergleich vereinbarten Beträge nur unter den Voraussetzungen des § 67 Abs 3 IO schulden. Um nicht bereichert zu werden, habe die E* jedoch den Beklagten Zug um Zug gegen Bezahlung des jetzt fälligen Betrages selbst ein qualifiziertes Nachrangdarlehen einzuräumen.

2. Ein Klagebegehren ist rechtlich schlüssig, wenn das Sachbegehren des Klägers materiell-rechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (RS0037516). Es müssen also die Behauptungen aufgestellt werden, die es zulassen, dass der vom Kläger begehrte Ausspruch als sich daraus herleitende Rechtsfolge gegebenenfalls auch im Wege eines Versäumungsurteils ergehen könnte (RS0001252 [insb T4]).

3. Beim Vermögensschaden unterscheidet man einerseits den realen Schaden, der in der tatsächlichen negativen Veränderung der Vermögensgüter des Geschädigten liegt und auf dessen Ausgleich die Naturalherstellung (§ 1323 ABGB) ausgerichtet ist. Für diese ist eine in Geld messbare Vermögenseinbuße nicht entscheidend.

Unter rechnerischem Schaden hingegen versteht man die in Geld messbare Verminderung des Vermögens oder eines Vermögensgutes des Geschädigten (Koziol,Österreichisches Haftpflichtrecht I³ Rz 217; 218). Der rechnerische Schaden wird stets durch eine Differenzberechnung ermittelt. Nach der Differenzmethode besteht das zu leistende Interesse (der rechnerische Schaden) in der Differenz zwischen der Vermögenslage des Geschädigten, wie sie sich im Beurteilungszeitpunkt ohne schädigendes Ereignis darstellen würde, und dem nach dem schädigenden Ereignis nun tatsächlich vorhandenen Vermögensstand (4 Ob 140/12k mit Hinweis auf RS0030153).

3. 1 Eine unrichtige Beratung (Aufklärung) des Rechtsanwalts berechtigt zum Ersatz des verursachten Schadens. Es ist die Vermögensdifferenz zu ersetzen, die bei pflichtgemäßer Beratung nicht eingetreten wäre (für den Rechtsanwalt RS0022706 [T7], RS0023549 [T28], RS0038682 [T16], RS0112203 [T7]). Der Geschädigte hat darzustellen, was er bei erfolgter Aufklärung durch den Rechtsanwalt unternommen hätte. Ohne ein Vorbringen in dieser Richtung kann nicht beurteilt werden, ob der Anwaltsfehler überhaupt, und gegebenenfalls für welchen Nachteil er kausal gewesen sein könnte (RS0022706 [T9]).

Zur Feststellung und Ermittlung eines in Geld zu ersetzenden Vermögensschadens ist die Vermögenslage, in der sich der Beschädigte infolge der erlittenen Beschädigung befindet, mit jener Lage zu vergleichen, in der er sich ohne das schädigende Ereignis befände (RS0022818; RS0022834). Dazu bedarf es entsprechender Behauptungen.

3.2. Wie das Erstgericht bereits ausführte, erstattete der Kläger kein konkretes Vorbringen zum Vergleich seiner Vermögenslage infolge der behaupteten Schlechtvertretung und jener ohne das schädigende Ereignis. Da sämtliche Auswirkungen auf das Vermögen des Geschädigten berücksichtigt werden müssen, ist die Schadensfeststellung nicht im Zeitpunkt der Schädigung abzuschließen, vielmehr müssen spätere Auswirkungen, vor allem der entgangene Gewinn in die Betrachtung einbezogen werden (RS0030153 [T8]).

3. 3 Der Kläger stellte dem tatsächlich abgeschlossenen Vergleich ohne Nachrangklausel das hypothetische Szenario eines Vergleichs mit Nachrangklausel gegenüber. Er behauptet aber gar nicht, dass er einem solchen Vergleich mit Nachrangklausel zugestimmt hätte. Nur am Rande sei daher bemerkt, dass dieses Szenario unrealistisch erscheint. Die Darlehensschuld der E* war ohnehin nie strittig. Strittig war im Verfahren F* des Handelsgerichts Wien lediglich, ob die E* der Fälligkeit des Darlehens wirksam die Nachrangklausel entgegenhalten kann. Durch Abschluss des Vergleichs mit Nachrangklausel wären dem Kläger daher selbst gegenüber dem „worst case“, nämlich einer Abweisung seines Klagebegehrens wegen Wirksamkeit der Nachrangklausel, nur Nachteile (Hinausschieben der Fälligkeit, Zinsenreduktion), aber keine erkennbaren Vorteile entstanden.

3.4. Soweit der Kläger – im Übrigen erstmals in der Berufung – dem Vergleich ohne Nachrangklausel das Szenario eines exekutierbaren Urteils mit Nachrangklausel gegenüberstellt, begründet er nicht, wie es dazu hätte kommen können. Vielmehr wäre im Falle der Anwendbarkeit der Nachrangklausel der eingeklagte Betrag nicht fällig und das Klagebegehren daher abzuweisen (bzw zumindest die Exekution im Impugnationsprozess für unzulässig zu erklären) gewesen.

3.5. Aus der unterlassenen Aufnahme der Nachrangabrede in den Vergleich lässt sich daher kein Schaden in der Höhe der noch offenen Darlehensschuld schlüssig ableiten. Vielmehr lässt sich aus dem Vorbringen des Klägers mit Ausnahme der ersten am 17.3.2023 gezahlten Rate in Höhe von 17.142,86, die jedoch nicht Gegenstand des Verfahrens ist, bislang keine konkrete Veränderung im Vermögen der E* erschließen.

4.1. Zu Recht geht das Erstgericht auch von einer Unschlüssigkeit der einen Teil des Klagebegehrens bildenden Zug um Zug-Verpflichtung aus. Der vom Kläger (zur Vermeidung einer Bereicherung der E* durch den Entfall ihrer Haftung aus dem Nachrangdarlehen) angestrebte Ausgleich durch „Übertragung der Rechte und Pflichten“ aus dem Nachrangdarlehen oder dem gerichtlichen Vergleich im Rahmen der vorliegenden Drittschuldnerklage scheidet mangels einer Rechtsgrundlage aus. Eine Übertragung der Ansprüche durch die E* an den Kläger scheitert bereits daran, dass die E* in beiden Titeln zur Leistung verpflichtet ist. Aus diesem Grund geht auch der Hinweis des Klägers auf die Judikatur zu den Anlegerfällen ins Leere, geht es doch dort um die Übertragung der Gläubigerstellung durch den aus dem Wertpapier Berechtigten.

4.2. Aber auch die vom Kläger als Überweisungsgläubiger zum Ausgleich einer möglichen Bereicherung angebotene Übertragung von Rechten und Pflichten kommt nicht in Betracht. Durch die Überweisung zur Einziehung wird der betreibende Gläubiger berechtigt, die Forderung so geltend zu machen, wie sie dem Verpflichteten gegen den Drittschuldner zusteht. Gegenstand des Drittschuldnerprozesses kann daher nur das Bestehen der Forderung des Verpflichteten gegen den Drittschuldner sein (RS0003868). Für die angestrebte Verflechtung mit den eigenen Rechtsverhältnissen des Überweisungsgläubigers bietet das vorliegende Verfahren keine Rechtsgrundlage. Da der Kläger selbst nicht der Geschädigte aus dem behaupteten Fehlverhalten der Beklagten ist, erschließt sich nicht, aus welchem Grund diese dazu verhalten werden könnten, eine vom Kläger angebotene Zession zur Verhinderung einer Bereicherung der E* anzunehmen.

5. Das Erstgericht kam daher zutreffend zum Ergebnis, dass die Leistungsbegehren (Punkte 1. und 2. des Klagebegehrens) keine „Zurückversetzung in den vorigen Stand“ bewirken würden, insbesondere würden sie keine Lage herbeiführen, die vor dem schädigenden Ereignis gegeben war (Harrer/Wagner in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar4 § 1323 ABGB Rz 1). Bei Unterbleiben des gerügten Beratungsfehlers wären die Beklagten nicht Partei des Darlehensvertrags geworden. Daran ändert auch nichts, dass der vorliegende Anspruch aus einer Schlechtvertretung der E* durch die Beklagten abgeleitet wird. Darüber hinaus sind die Leistungsbegehren deswegen unschlüssig, weil der Kläger Zug um Zug den Beklagten Rechte einräumen möchte, die ihm weder zustehen noch überwiesen wurden. Soweit der Kläger meint, auf die Schlüssigkeit der angebotenen Zug-um-Zug-Verpflichtung komme es nicht an, weil er diese gar nicht hätte anbieten müssen, übersieht er, dass in der von ihm in das Klagebegehren aufgenommenen Zug-um-Zug-Verpflichtung eine Einschränkung seines Zahlungsbegehrens liegt. Das Erstgericht hätte ihm daher den eingeklagten Betrag nicht ohne diese Bedingung zusprechen können, hätte es doch ansonsten gegen § 405 ZPO verstoßen. Zu Recht hat das Erstgericht daher auch die Schlüssigkeit der Zug-um-Zug-Verpflichtung geprüft.

6. 1 Nach ständiger Rechtsprechung hat das Gericht, bevor es ein unbestimmtes, unschlüssiges oder widersprüchliches Begehren abweist, dessen Verbesserung anzuregen (RS0037166 [T1]; RS0031014 [T10]; RS0037516 [T4]). § 182a ZPO verpflichtet das Gericht zu einer Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens der Parteien mit diesen. Es darf seine Entscheidung nur dann auf rechtliche Gesichtspunkte stützen, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, wenn es diese zuvor mit den Parteien erörtert und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat (RS0037300 [insb T46]).

6. 2 Im Rahmen der vorbereitenden Tagsatzung erörtere das Erstgericht die aus seiner Sicht vorliegende Unschlüssigkeit der Klagebegehren und führte aus, das Zahlungsbegehren sei nicht per se beschränkt und es bestehe keine Verpflichtung der Beklagten, zur Vermeidung einer Bereicherung der Schuldnerin Rechtspositionen zu tauschen. Weiters bewirke der Schaden der Schuldnerin, ein Darlehen gegebenenfalls verfrüht auszahlen zu müssen, nicht zwingend den Eintritt eines Schadens in Höhe der Darlehenssumme (ON 9.4,2).

Der Kläger berief sich in der Folge nicht darauf, dass aufgrund der Schlechtvertretung bereits ein Vermögensschaden entstanden sei, sondern brachte vor, dass die E* im Fall einer Exekution und eines Insolvenzantrages nicht in der Lage sein würde, die fällige Forderung, welche sie aufgrund des Vergleiches vor dem HG Wien zu F* schulde, zu bezahlen, folglich würde der Insolvenzfall eintreten. Die (drohende) Insolvenz stelle sehr wohl einen Schaden für E* dar, welcher durch die behauptete Schlechtvertretung verursacht worden sei. Sinn und Zweck eines qualifizierten Nachrangdarlehens sei, eine Gesellschaft aufgrund fälliger Forderungen nicht in den Konkurs zu führen. Die Forderung solle erst dann fällig werden, wenn das Eigenkapital positiv sei und die Bezahlung der Forderung nicht zur Insolvenz führe. Wenn diese Klausel fehle, bestünde sehr wohl das Risiko, dass die E* Holding GmbH Insolvenz anmelden müsse und dadurch einen wesentlichen Schaden erleide.

Damit holte der Kläger weder eine nachvollziehbare Differenzrechnung zur Vermögenslage (mit und ohne der behaupteten unrichtigen Rechtsberatung) nach noch stellte er das auf Naturalrestitution gerichtete Begehren schlüssig.

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Punkte 1. und 2. des Klagebegehrens auch nach Erörterung durch das Erstgericht unschlüssig geblieben sind.

Zur Unzulässigkeit der Feststellungsbegehren

7. 1 Soweit der Kläger mit der vorliegenden Drittschuldnerklage hilfsweise die Feststellung der Haftung der Beklagten begehrt, übersieht er, dass Gegenstand des Verfahrens der Anspruch der Verpflichteten gegen die Beklagten auf Geldforderungen nach § 294 EO ist. Die Pfändung künftiger Forderungen ist (außer es handelt sich erkennbar um bedingte oder betagte Forderungen) nicht zulässig (RS0119639; Oberhammer in Angst/Oberhammer, EO3 § 294 EO Rz 2). Bloß erwartete Forderungen, denen in der Gegenwart jede rechtliche Grundlage fehlt, wie etwa ein künftig möglicherweise entstehender Gewährleistungsanspruch, sind nicht im Rahmen der Exekution auf Geldforderungen nach den §§ 290 ff EO pfändbar (Zechner, Forderungsexekution 221; vgl RS0004203 [T1], RS0119639).

Voraussetzung der Forderungsexekution ist also, dass die zu pfändende Forderung bereits entstanden ist. Die Pfändung erfasst nämlich das Recht mit dem Inhalt, den es im Zeitpunkt der Pfändung hatte (3 Ob 534/93). Eine erfolgreiche Klagsführung des Überweisungsgläubigers gegen den Drittschuldner nach § 308 Abs 1 EO setzt aber zusätzlich voraus, dass die gepfändete und ihm zur Einziehung überwiesene Forderung zumindest im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in erster Instanz unbedingt und fällig geworden ist (RS0004018 (T1]).

7. 2 Daraus erhellt, dass nur Leistungsansprüche, nicht aber Feststellungsansprüche Gegenstand einer erfolgreichen Drittschuldnerklage sein können. Ob es sich um künftige Schäden handelt oder ob der Schaden bereits in dem Zeitpunkt entstanden ist, in dem der Geschäftsführer der E* beim Vergleichsabschluss durch die Beklagten fehlberaten worden sei, kann dahingestellt bleiben. Auch ein Feststellungsanspruch, der sich auf einen schon entstandenen Schaden bezieht, ist kein fälliger Geldanspruch.

7. 3 Im Übrigen erfordert jede Feststellungsklage nach § 228 ZPO ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder Rechts und eine tatsächliche Gefährdung der Rechtssphäre des Klägers. Diese Voraussetzung ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (RS0039123). Der Oberste Gerichtshof bejaht in ständiger Rechtsprechung ein Feststellungsinteresse schon dann, wenn nur die Möglichkeit offen bleibt, dass das schädigende Ereignis den Eintritt eines künftigen Schadens verursachen könnte (RS0038976; RS0038865 ua; Fasching in Fasching/Konecny2 II § 228 Rz 55).

Regelmäßig verneint wird aber das Feststellungsinteresse, wenn der Kläger seinen Anspruch bereits zur Gänze mit Leistungsklage geltend machen kann. Die Möglichkeit der Leistungsklage verdrängt bei gleichem Rechtsschutzeffekt die Feststellungsklage („Subsidiarität der Feststellungsklage“; Rechberger/Klicka in Rechberger, ZPO³ § 228 Rz 10 mwN; RS0038849; RS0038817; RS0039021). Soweit ein Schaden bereits eingetreten ist, besteht für ein Feststellungsbegehren grundsätzlich kein Raum, weil diesbezüglich bereits eine Leistungsklage erhoben werden könnte (RS0038849; 6 Ob 41/18z). Wird dennoch ein Feststellungsbegehren erhoben, muss der Kläger dartun, weshalb ihm die Erhebung einer Leistungsklage im konkreten Fall nicht zumutbar ist (vgl RS0127761 [T1]).

7. 4 Ein diesen Anforderungen entsprechendes Vorbringen hat der Kläger nicht erstattet. Sein Feststellungsbegehren hat er nicht zusätzlich zum Zahlungsbegehren erhoben, sondern ausdrücklich nur alternativ, als Eventualbegehren für den Fall, dass seinem primären Leistungsbegehren nicht stattgegeben werden sollte. Durch die Geltendmachung der Leistungsklage hat er gerade nicht dargetan, weshalb ihm eine solche nicht zumutbar ist. Gegen die Begründung des Erstgerichts, er habe zum rechtlichen Interesse an der alsbaldigen Feststellung kein Vorbringen erstattet, wendet sich der Kläger in seiner Berufung nicht substanziiert. Das Erstgericht hat daher auch die Feststellungsbegehren zutreffend abgewiesen.

8. Aufgrund obiger Ausführungen liegen weder die gerügten sekundären Feststellungsmängel noch sonstige Verfahrensmängel (zum Thema der unrichtigen Beratung der E* durch die Beklagten und des Vorliegens eines negativen Eigenkapitals) vor.

9. Das Erstgericht ging zutreffend davon aus, dass der Drittschuldner im Drittschuldnerprozess keine Einwendungen auf dem Verhältnis des Klägers mit der E* einwenden kann (RS0003868 [T 3]). Aufgrund obiger Ausführungen kann jedoch dahin stehen, ob dieser Grundsatz hier wegen seiner Besonderheit, dass bei rechtmäßigem Alternativverhalten der Beklagten gar keine Forderung des Klägers gegenüber der E* entstehen könnte, eine Einschränkung erfahren soll.

10. Obwohl die Klage schon aus den oben angeführten Gründen abzuweisen war, ist festzuhalten, dass auch die Beurteilung des Erstgerichts betreffend die fehlende Passivlegitimation des Zweitbeklagten zutrifft. Der Kläger beruft sich auf dessen deliktische Haftung (als Sachverständiger für ein Fehlverhalten im Rahmen seiner Fachkunde; RS0022481; Schacherreiter in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.09 § 1313a Rz 80 [Stand 1.1.2023, rdb.at]). Der Erfüllungsgehilfe haftet aber gegenüber dem Dritten nur dann, wenn sein Verhalten unabhängig von der Existenz des Schuldverhältnisses rechtswidrig ist (RS0022801).

Die Bestimmung des § 1299 ABGB stellt keinen eigenen Haftungsgrund dar, sondern sie bestimmt nur eine höhere Diligenzpflicht von Personen, die sich zu einem qualifizierten Gewerbe öffentlich bekennen (RS0026440). Zum Delikt wird ein Verhalten, so auch das eines Gehilfen, dann, wenn - unabhängig von einer rechtsgeschäftlichen Sonderverbindung geltende - allgemeine oder in konkreten Schutzgesetzen enthaltene Verhaltensnormen verletzt werden. Die Beeinträchtigung absolut geschützter Rechtsgüter kann die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens nur indizieren, aber nicht schon schlechthin begründen; diese Rechtswidrigkeit kann nur auf Grund einer umfassenden Interessenabwägung gefunden werden (RS0022656).

Dass der Zweitbeklagte unabhängig vom Bestand des Vertrages der Erstbeklagten mit der E* rechtswidrig in deren geschützte Güter eingegriffen habe, behauptete der Kläger nicht.

Die vom Kläger relevierte Entscheidung 10 Ob 29/23x ist nicht einschlägig, weil es hier nicht um die Haftung eines Sachverständigen wegen eines im Prozess erstatteten unrichtigen Gutachten geht, für welches der Sachverständige den Parteien gegenüber persönlich nach § 1299 ABGB haftet (RS0026316; RS0026319). Ein gerichtlich bestellter Sachverständiger, der schuldhaft ein unrichtiges Gutachten abgibt, haftet demnach den Prozessparteien gegenüber für die Folgen dieses Versehens (7 Ob 151/22i [Rz 2]; 5 Ob 28/22m [Rz 12] ua). Im vorliegenden Fall geht es um die Haftung des Rechtsanwalts, der als Erfüllungsgehilfe seiner Sozietät deliktisch in Anspruch genommen wird.

Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

11. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Bemessungsgrundlage ist der richtige Streitwert von EUR 125.475,86.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen war.