OLG Innsbruck 15Ra41/25d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:0150RA00041.25D.1127.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Kitzbichler sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Clemens Rainer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Susanne Schöpf (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Forcher-Mayr Kantner Rechtsanwälte Partnerschaft in Innsbruck, gegen die beklagte Partei B*, vertreten durch die C* GmbH, vertreten durch Dr. Markus Orgler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen brutto EUR 63.166,-- s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 14.2.2025, signiert mit 23.6.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird keine Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 3.763,02 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bei der Beklagten vom 1.2.1995 bis zu seiner Entlassung am 2.3.2023 zu einem Monatsbezug von zuletzt brutto EUR 3.177,42 beschäftigt und als OP-Assistent im D* (im Folgenden: Krankenhaus) eingesetzt. Er war für die Vorbereitung der anstehenden Operationen zuständig, insbesondere für die Vorbereitung und richtige Lagerung der zu operierenden Person sowie das Bereitstellen der benötigten OP-Geräte.

Am Nachmittag des 28.2.2023 stand eine Hämorrhoidenoperation an einer Frau in der sogenannten Jack-Knife-Operationstechnik auf dem Operationsplan und war der Kläger als OP-Assistent eingeteilt. Bei dieser eher selten angewandten Technik für Operationen im Analbereich befindet sich die zu operierende Person in Narkose, ist intubiert und wird auf einem speziell dafür vorbereiteten OP-Tisch in einer Bäuchlingslage am Operationstisch an den Extremitäten sowie an der Hüfte fixiert. Dazu ist es erforderlich, die Armschienen, die Ober- und Unterschenkelstützen bzw schienen des Operationstisches korrekt auf die Körpergröße der zu operierenden Person einzustellen. Das Geschlecht der zu operierenden Person ist nur insoweit von Relevanz, als es für Frauen einen speziellen Brustpolster mit entsprechenden Ausnehmungen für die weibliche Brust gibt, während bei Männern ein speziell angepasster Polster für den Genitalbereich zur Anwendung gelangt.

Eine weitere Technik für Hämorrhoidenoperationen ist die Steinschnittlage. Die Entscheidung über die Operationstechnik obliegt dem Operateur.

Für die OP-Assistenten des Krankenhauses finden in regelmäßigen Abständen Lagerungsschulungen für die verschiedenen Operationstechniken statt. Dabei wird eine testweise Einstellung des speziellen Operationstisches für die Jack-Knife-Lagerung unter Zuhilfenahme bzw Mitwirkung einer Testperson vorgenommen. Die Fixierung dieser Testperson bei den Schulungen dient zum einen Sicherheitsgründen (Verhinderung des Herabfallens vom Operationstisch) und zum anderen der realistischen Gestaltung der Schulung.

E* (im Folgenden: betroffene Mitarbeiterin) ist im Krankenhaus als Versorgungsassistentin und nicht als OP-Assistentin eingesetzt. Sie hat keine derartigen Lagerungstrainings absolviert.

F*, ein diplomierter Gesundheits- und Krankenpfleger, (im Folgenden: DGKP) war bei dieser geplanten Hämorrhoidenoperation ebenfalls diensteingeteilt. Bei der morgendlichen Besprechung im Operationsteam thematisierte er einen erst wenige Wochen zurückliegenden Vorfall, wo eine Patientin mangels der Möglichkeit der Vollnarkose nur mit einem Kreuzstich narkotisiert in dieser Lagerung operiert worden sei und aufgrund der Gefühllosigkeit der unteren Extremität ihren Kot verloren habe, was von ihr bemerkt worden sei und zu einer für sie beschämenden Situation geführt habe. Der DGKP fragte daher an, ob bei der geplanten Operation anstatt der Jack-Knife-Lagerung die Steinschnittlagerung durchgeführt werden könne. Aufgrund dieses Einwands besprach sich die diensthabende Anästhesistin nochmals telefonisch mit dem Operateur zur Frage der Lagerung, wobei der Operateur die Anwendung der Jack-Knife-Lagerung bestätigte.

Da sich der Kläger mangels Anwendung dieser Lagerung in letzter Zeit und der damit vorzunehmenden Einstellungen am OP-Tisch unsicher war, wandte er sich am Vormittag an die OP-Assistenten G* (im Folgenden: OP-Assistent 1) und H* (im Folgenden: OP-Assistent 2). Der Kläger fragte OP-Assistent 1 im Laufe des Vormittags, ob ihm dieser bei der Einstellung des OP-Tisches sowie den Vorbereitungsarbeiten im Saal helfen könne. OP-Assistent 1 antwortete, er könne ihm gerne helfen, jedoch nur bis 13:00 Uhr, da er sodann seine vorgeschriebene Pause habe. Da die Operation für 14:10 Uhr angesetzt war, fragte der Kläger diesen Kollegen schließlich nicht um Hilfestellung bei den Vorbereitungs- und Einstellungsarbeiten. Er wandte sich jedoch an OP-Assistent 2, er habe Probleme mit dem Einrasten eines Polsters. OP-Assistent 2 war gerade im Saal 1 mit den Vorbereitungen für eine Operation beschäftigt und ging in den Saal 3 zum Kläger. Dort waren auch der DGKP, I* (im Folgenden: Anästhesiepfleger) und J* (im Folgenden: Versorgungsassistent) anwesend. OP-Assistent 2 half beim Einrasten des Polsters und ging danach wieder in den Saal 1 zurück. Unmittelbar vor der Operation wollte der Kläger Voreinstellungen der Fuß- und Armstützen am OP-Tisch unter Zuhilfenahme einer Testperson vornehmen. Der Versorgungsassistent stellte sich über Frage des Klägers für die testweise Einstellung des Operationstisches zur Verfügung. Er hat dem Kläger schon öfter bei Operationstischeinstellungen geholfen. Auf Anweisung des Klägers legte er sich auf den Operationstisch, woraufhin dieser die entsprechenden Einstellungen nach Fixierung der Testperson an den Fußgelenken und im Hüftbereich an den Beinstützen vornahm.

Der Anästhesiepfleger schaute in den digitalen Patientenakt und teilte mit, bei der zu operierenden Person handle es sich um eine Frau. Bis zu diesem Zeitpunkt wusste der Kläger dies nicht. Auch die Größe oder gegebenenfalls das Gewicht der Patientin kannte er nicht. Der Kläger beendete die Voreinstellungsarbeiten, löste die Fixierungen des Versorgungsassistenten und meinte, diese sollten an einer Frau vorgenommen werden. Er trug dem Versorgungsassistenten auf, die betroffene Mitarbeiterin zu holen. Dabei ging es explizit um diese Mitarbeiterin und nicht um eine andere weibliche Person; auch die Körpergröße war kein Thema.

Die betroffene Person hat eine Ausbildung zur OP-Assistentin durchlaufen, war im Krankenhaus jedoch als Versorgungsassistentin tätig. Sie teilte sich mit dem Versorgungsassistenten ein gemeinsames Büro; die beiden waren seit mehreren Jahren befreundet.

Der betroffenen Person wurde mitgeteilt, der Kläger und der DGKP bräuchten im OP-Saal 3 ihre Hilfe und sie solle dorthin kommen. Von einer Jack-Knife-Lagerung bzw von vorzunehmenden Einstellungen für eine solche Lagerung und davon, dass sie sich dafür als Testperson zur Verfügung stellen solle, wurde ihr nichts gesagt. Sie ging in den OP-Saal und dort erklärte ihr der Kläger, sie solle sich für die Vornahme probeweiser Einstellungen auf den OP-Tisch legen. Sie hatte Zweifel am ausschließlich dienstlichen Charakter ihrer erbetenen Mithilfe und fragte beim Anästhesiepfleger nach, ob es stimme, dass ihre Mithilfe zu Testzwecken erforderlich sei, was er ihr versicherte. Auch der DGKP forderte sie auf, sich bäuchlings auf den OP-Tisch zu legen, was sie tat. Sodann kam auch der Versorgungsassistent in den OP-Saal zurück. Der Kläger begann mit den Fixierungen; zunächst mit den Klettverschlüssen an den Beinen. Er stellte die Fußstützen ein und fixierte ihren linken Arm in der Armstütze mit einem Klettverschluss. Ihr rechter Arm blieb frei und wurde nicht fixiert. Bei der Fixierung des Brustgurts assistierte der Versorgungsassistent, da die an beiden Enden des Brustgurts befindlichen Haken in vorgesehene Ösen rechts und links des OP-Tisches eingehängt werden.

Vom Zeitpunkt des Hinlegens auf den OP-Tisch bis zum späteren Verlassen des Tisches vergingen rund 5 Minuten.

Als die betroffene Mitarbeiterin wenig später mit dem Versorgungsassistenten aufeinander traf, forderte sie ihn auf, die gemachten Fotos zu löschen. Er beteuerte, im Unterschied zu den anderen keine Fotos gemacht zu haben, sie müsse sich das mit denen ausmachen.

Die Hämorrhoidenoperation in der Jack-Knife-Lagerung wurde plangemäß und komplikationslos durchgeführt. Noch während der Operation öffnete die betroffene Mitarbeiterin die Tür zum OP-Saal und schrie hinein, die zuvor gemachten Fotos müssten gelöscht werden. Unmittelbar nach der Operation forderte der Kläger den DGKP auf, die Fotos von den Handys zu löschen und meinte, man müsse sich bei der Kollegin entschuldigen. Beide gingen zu ihr ins Büro und entschuldigten sich. Als der Versorgungsassistent ins Büro kam, forderten die beiden Männer ihn auf, er solle sich vor der betroffenen Person niederknien, um sich ebenfalls bei ihr zu entschuldigen. Er machte dies und meinte, es tue ihm leid, sie in den OP geholt zu haben. Die betroffene Person forderte ihn auf, wieder aufzustehen und meinte es ohnehin lieber von vorne zu haben.

Am Abend desselben Tages rief der DGKP bei der betroffenen Mitarbeiterin an und erkundigte sich, wie es ihr nach diesem Vorfall nun gehe. Sie meinte, die ganze Aktion sei unnötig gewesen, aber eigentlich wolle sie nicht, dass wegen dieser Sache etwas passiere. Er entschuldigte sich erneut bei ihr und brachte sein Bedauern über den Vorfall zum Ausdruck. Als er sie am nächsten Tag im Dienst traf und wieder auf den Vorfall vom Vortag ansprechen wollte, sagte sie zu ihm, sie wolle in Ruhe gelassen und nicht angesprochen werden. Als er sie später erneut traf, wollte er wissen, wieso sie zuvor so harsch reagiert hatte. Daraufhin nannte sie als Grund, als Kind gegen ihren Willen an einem Baum angebunden und dabei anuriniert worden zu sein.

Noch am 28.2.2023 vertraute sich die betroffene Mitarbeiterin einer Kollegin an. Sie schilderte ihr, unter dem Vorwand der Testung einer Lagerung auf den OP-Tisch gelockt und dann in dieser entwürdigenden Position am Hinterteil markiert und fotografiert worden zu seien. Als sich die Arbeitskollegin bei Dienstschluss von ihr verabschieden wollte und nachfragte, wie es ihr gehe, meinte sie, die vier Beteiligten hätten sich bei ihr entschuldigt und es passe alles wieder.

Eine andere Mitarbeiterin bekam ein Gespräch zwischen der betroffenen Person und dem Versorgungsassistenten mit, bei dem diese sagte, so etwas könne man nicht machen und das müsse gelöscht werden. Als sie später die betroffene Mitarbeiterin im Aufenthaltsbereich antraf, bemerkte sie, dass es dieser nicht gut ging. Sie fragte nach, woraufhin diese auch ihr den Vorfall schilderte. Zum Rat dieser Mitarbeiterin, es beim Vorgesetzten zu melden, meinte sie zunächst, dass sie das nicht wolle, weil die Beteiligten ihre Arbeitskollegen seien und sie mit dem Versorgungsassistenten und dem DGKP befreundet sei. Nach der Morgenbesprechung am 1.3.2023 sprach diese Kollegin die betroffene Mitarbeiterin erneut auf den Vorfall an, woraufhin sie erklärte, es gehe ihr schlecht und sie habe die gesamte Nacht nicht schlafen können, weil sie nicht glauben könne, was da am Vortag passiert sei. Daraufhin begann sie zu weinen.

Der Anästhesiepfleger entschuldigte sich im Laufe des 1.3.2023 bei der betroffenen Mitarbeiterin für das Foto, das er am Vortag von ihr gemacht hatte und versicherte ihr, es bereits gelöscht zu haben. Sie entgegnete, ihr sei noch nie etwas so Blödes passiert und dass sie sich wie im falschen Film empfunden habe.

Am Nachmittag dieses Tages traf die betroffene Mitarbeiterin die besorgte Kollegin und berichtete ihr, mit den Männern gesprochen zu haben und ihnen gesagt zu haben, wie schlecht es ihr gehe. Sie habe ihnen dabei auch ihre blauen Flecken gezeigt, woraufhin einer der Männer gesagt habe, sie solle nicht so tun, die Flecken seien vom Reiten und nicht vom Vorfall im OP. Sie erzählte von den Entschuldigungen der Männer und deren Zusicherung, die Fotos zu löschen. Die Kollegin riet ihr erneut dazu, den Vorfall beim Vorgesetzten zu melden, was sie um 16:00 Uhr auch tat.

Sie schilderte ihm, versucht zu haben, mit der Hand den Gurt aufzumachen, dies aber nicht geschafft zu haben. Sie zeigte ihm ihre beim Vorfall erlittenen Hämatome und meinte, ihr Vertrauen sei von den beteiligten Arbeitskollegen missbraucht worden. Sie sei enttäuscht, wolle aber nicht, dass diesen etwas passiere. Ihr Vorgesetzter meinte, das sei nicht mehr ihre Entscheidung und er müsse als Führungskraft eine Meldung machen. Diese Vorfallsschilderung gab er gegen 20:00 Uhr an die OP-Leiterin, die sich zu dieser Zeit im Krankenstand befunden hatte, telefonisch weiter. Die beiden kamen zum Schluss, die Angelegenheit dem Pflegedirektor zu melden, was die OP-Leiterin am Morgen des 2.3.2023 gegen 8:00 Uhr erledigte. Daraufhin befragte der Pflegedirektor die betroffene Person im Beisein der OP-Leiterin.

Sie schilderte, vom Versorgungsassistenten unter dem Vorwand, dass sie im OP Hilfe bräuchten, in den OP geholt worden zu sein. Sie hätte mehrfach nachgefragt, ob ihre Mithilfe wirklich erforderlich wäre, was bejaht worden sei. Daraufhin habe sie sich auf den OP-Tisch in diese Stellung gelegt. Nachdem sie fixiert worden sei, habe sie die Beteiligten aufgefordert, man solle sie losmachen. Dieser Aufforderung sei aber nicht Folge geleistet worden, vielmehr sei sie im Intimbereich auf der Hose bemalt worden. In dieser Stellung seien sodann Fotos gemacht worden. Sie wisse nicht, wer die Markierung an der Hose angebracht habe, weil sie dies nicht sehen habe können. Bei diesem Gespräch zeigte sie Hämatome im Bereich des Knöchels und des Handgelenks vor und nannte als Zeugin die Reinigungskraft, die während des Vorfalls in den OP-Saal hineingekommen sei.

An diesem Tag lagen bei der betroffenen Mitarbeiterin ein Hämatom am linken Handrücken von 6 x 4,5 cm mit einer leichten Schwellung und Blauverfärbung sowie weitere Hämatome an den distalen Unterschenkeln dorsalseitig im Bereich der Achillessehne oberhalb des Calsanius vor. Das Hämatom am linken Unterschenkel hatte eine Ausdehnung von 5 x 5 cm, hier zeigte sich eine leichte Schwellung. Das Hämatom am rechten Unterschenkel maß 4 x 2,5 cm und zeigte eine leichte Schwellung und Verhärtung.

Nach ihrer rund einstündigen Befragung informierte der Pflegedirektor den Dienststellenleiter und kaufmännischen Direktor des Krankenhauses sowie den Personaldirektor. Der Pflegedirektor befragte dann im Beisein des stellvertretenden Pflegedirektors ca 15 Minuten die als Zeugin genannte Reinigungskraft. Sie bestätigte die fixierte Stellung auf dem OP-Tisch und rechtfertigte ihr unterbliebenes Einschreiten damit, im OP-Saal hätte aus ihrer Perspektive eine heitere Stimmung geherrscht; sie hätte eine Notlage der betroffenen Mitarbeiterin nicht bemerkt.

Nach dieser Befragung wurde vom Dienststellenleiter und kaufmännischen Direktor für 10:30 Uhr eine Sitzung anberaumt, zu der die vier am Vorfall beteiligten Männer geladen wurden. Weiters nahmen der Pflegedirektor sowie der Betriebsratsvorsitzende und der stellvertretende Pflegedirektor an dieser Sitzung teil. Der Pflegedirektor informierte über die Vorfallsschilderung durch die betroffene Person und thematisierte auch eine widerrechtliche Freiheitsbeschränkung, die dokumentierten Verletzungen sowie die Traumatisierung der Kollegin.

Der Kläger sowie seine drei Kollegen rechtfertigten sich dahingehend, die Fixierung am Tisch sei im Einvernehmen mit der Kollegin erfolgt und habe es sich um eine witzige und scherzhafte Aktion handeln sollen. Der Kläger wurde dann entlassen. Bis zu diesem Vorfall gab es nie disziplinäre Vorfälle bzw Unzulänglichkeiten oder Verwarnungen des Klägers. Der Kläger arbeitete am Vorfallstag und auch an den beiden Folgetagen bis zum Entlassungsausspruch.

In der Vergangenheit war es fallweise so, dass einige OP-Assistenten untereinander Scherze trieben. Beliebt war, einem Kollegen auf dem Rücken ein Post-it aufzukleben. Ein anderer Scherz war das Bespritzen des Rückens mit einer Spritze, in die zuvor Desinfektionsmittel aufgezogen wurde. Auch die betroffene Mitarbeiterin beteiligte sich an derartigen Scherzen, indem sie Arbeitskollegen mit Flüssigkeiten bespritzte. Sie war aber in gleicher Weise auch das „Opfer“ derartiger Späße im Kollegenkreis. Ein weiterer beliebter Scherz war das Benetzen eines Sessels mit Kochsalzlösung, sodass ein sich niedersetzender Kollege nass wurde. Einmal gelangte bei einem solchen Verspritzen eines Desinfektionsmittels durch die betroffene Person das Desinfektionsmittel ins Auge des Klägers, sodass es brannte und er es auswaschen musste. Ein anderes Mal spritze sie ein braun gefärbtes Desinfektionsmittel hinten auf die Arbeitshose des Klägers, sodass es ausschaute, als hätte er Durchfall gehabt bzw sich angekotet.

Insoweit steht dieser zusammengefasste Sachverhalt im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).

Mit der am 30.3.2023 eingebrachten Mahnklage begehrt der Kläger die Zahlung des sich aus brutto EUR 63.166,-- ergebenden Nettobetrags samt 11,58 % Zinsen seit 3.3.2023 an endigungsabhängigen Ansprüchen mit der wesentlichen Begründung, die fristlose Entlassung sei zum einen verspätet und zum anderen auch nicht gerechtfertigt. Die Einstellung des OP-Tisches sei für die nachfolgende Operation in Jack-Knife-Lagerung ausdrücklich angeordnet gewesen. Ursprünglich habe er den Versorgungsassistenten gebeten, sich auf den OP-Tisch zu begeben, um die technische Einstellung vorzunehmen, da er sich als sorgfältiger Mitarbeiter auf die Operation bestmöglich vorbereiten wollte. Als er dann aber vom Anästhesiepfleger informiert worden sei, dass die Operation an einer weiblichen Person durchzuführen sei, habe er die Einstellung mit einer Kollegin machen wollen, weshalb die Wahl zufällig auf die betroffene Mitarbeiterin gefallen sei, da sonst keine andere kurzfristig verfügbar gewesen sei. Die betroffene Mitarbeiterin habe sich für die Einstellung des OP-Tisches zur Verfügung gestellt und habe der ganze Vorgang nicht lange gedauert. Es sei dabei von allen Beteiligten geblödelt und gelacht worden. Sie sei weder unter einem Vorwand in den OP gelockt noch gequält worden. Ihre Schilderungen seien unrichtig und ließen sich nur mit einem Kindheitstrauma erklären. Sie selbst habe öfters Arbeitskollegen in unangenehme Situationen gebracht, was bei der Bewertung des Vorfalls zu beachten sei. Zu keinem Zeitpunkt habe sie den anwesenden Kollegen mitgeteilt, der Einstellungsvorgang am OP-Tisch möge abgebrochen werden. Hätte sie das gewünscht, wäre dies erfolgt. Da bei der Operationen der zu operierende Bereich markiert werde, habe der Kläger zur realistischen Gestaltung der Einstellung mit einem Edding-Stift auf ihrer Hose die Stelle angezeichnet, an welcher dann operiert werde. Daraus könne aber kein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Mitarbeiterin abgeleitet werden, da sie bei dieser Anzeichnung auf der Arbeitshose selbst überhaupt nicht berührt worden sei, sondern nur der Stoff der Hose. Sie habe das selbst also gar nicht wahrgenommen, sondern sei danach darauf vom Versorgungsassistenten darauf hingewiesen worden. Nach Abschluss der lege artis vorgenommenen Einstellung des OP-Tisches seien die Fixierungen gelöst worden und sei sie vom OP-Tisch gestiegen. Sie habe noch geäußert, diese Bauchlage sei für eine Patientin sehr unangenehm und habe dann den Raum verlassen. Verärgert sei sie allerdings über die Fotos gewesen, die Arbeitskollegen des Klägers gemacht hätten, kurz bevor die Einstellung auf dem OP-Tisch beendet gewesen und die Fixierungen mit den Klettverschlüssen gelöst worden seien. Sie habe dann von diesen Kollegen verlangt, die Fotos zu löschen, was nach seinem Wissensstand auch geschehen sei. Ihre Stimmungslage habe sich erst geändert, als sie wahrgenommen habe, fotografiert zu werden. Die von ihr nun behaupteten psychischen Beeinträchtigungen mit Krankheitswert hätten mit diesem Vorfall nichts zu tun.

Die von der Beklagten eingewendeten Gegenforderungen in Höhe von EUR 65.364,24 seien nicht berechtigt. Im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Vorfall sei die betroffene Mitarbeiterin nie krankgeschrieben gewesen. Selbst bei einer Krankschreibung hätte sie Anspruch auf Entgeltfortzahlung gehabt.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete zusammengefasst ein, die betroffene Mitarbeiterin sei am Nachmittag des 28.2.2023 unter dem Vorwand einer Übungssituation für eine bestimmte OP-Lagerung in den OP-Saal gelockt worden. Unter dieser falschen Annahme habe sie sich noch freiwillig in kniender Stellung auf den OP-Tisch begeben. Als sie jedoch unentweichbar fixiert gewesen sei, habe sie sich unter lautstark artikulierter Belustigung der vier anwesenden Kollegen gegen die Situation verwehrt. Schließlich sei ihr noch mit einem Markierstift auf der Hose im Intimbereich eine Markierung angezeichnet und Fotos angefertigt worden. Unverzüglich nach Mitteilung des Vorfalls an den Pflegedirektor habe dieser die weiteren Schritte gesetzt, nämlich die zuständige Mitarbeiterin (OP-Leiterin) informiert, die betroffene Mitarbeiterin persönlich befragt und auch die von ihr benannte Zeugin. Auf dieser Grundlage seien die vier im OP-Saal anwesenden Mitarbeiter noch am Vormittag des 2.3.2023 in die Pflegedirektion zitiert und dort mit den Vorwürfen konfrontiert worden. Nach deren Stellungnahme, wonach es sich nur um einen Scherz gehandelt habe und sie sich dafür bereits entschuldigt hätten, sei die Entlassung des Klägers ausgesprochen worden.

Der Kläger habe sich gemäß § 75 Abs 2 lit b LBedG einer besonders schweren Verletzung der Dienstpflicht oder einer Handlung oder einer Unterlassung schuldig gemacht, die ihn des Vertrauens des Dienstgebers als unwürdig erscheinen lasse. Bei diesem Vorfall handle es ich um eine Ehrverletzung, Herabwürdigung und Demütigung der fixierten und somit wehrlos gemachten Mitarbeiterin gegen ihren Willen im Beisein von vier Männern zu deren Belustigung. Sie sei zum „Spaßobjekt“ gemacht, ihr Anusbereich markiert und das „Kunstwerk“ fotografisch festgehalten worden, womit es sich um eine geschlechtsbezogene Belästigung handle. Ihr Widerstand dagegen ergebe sich eindeutig sich aus den dokumentierten Verletzungen. Somit liege eine Vertrauensunwürdigkeit vor, die eine weitere Zusammenarbeit unmöglich mache.

Die Entschuldigung des Klägers könne sein Verhalten weder ungeschehen machen noch sei sie als solche zu interpretieren, da ihm und seinen Kollegen die Grenzüberschreitung und damit allfällig verbundene Konsequenzen wohl klar geworden seien. Auch die Annahme der Entschuldigung genüge nicht, da sich Opfer derartiger Angriffe oft schon durch die Erwartungshaltung an den gesellschaftlichen Umgang mit solchen Sachverhalten schämten und die Gesellschaft zur Bagatellisierung neige.

Es handle sich um einen in sich abgeschlossenen einzelnen Vorgang, der auch als solcher zu beurteilen ist. Da die Erstschilderung der betroffenen Mitarbeiterin am 1.3.2023 um 16:00 Uhr erfolgt sei, daraufhin noch an diesem Abend die Aufarbeitung begonnen habe und die Entlassung nach einer weiteren Befragung von ihr und der von ihr benannten Zeugin am Vormittag des 2.3.2023 ausgesprochen worden sei, könne nicht von einer verspäteten Entscheidung gesprochen werden. Somit habe der Kläger keinen Anspruch auf die geltend gemachte Kündigungsentschädigung und die Abfertigung alt.

Selbst im Falle des unberechtigten Ausspruchs der Entlassung stünden dem Kläger, der selbst erkläre, nicht mehr bei der Beklagten arbeiten zu wollen, keine weiteren Entgeltansprüche zu bzw. müsse er sich anrechnen lassen, was er anderweitig ins Verdienen bringe oder trotz Möglichkeit zu verdienen verabsäume.

Die Beklagte habe an die betroffene Mitarbeiterin vom 2.3.2023 bis 31.1.2024 Entgeltfortzahlung für deren durch das Handeln der Mitarbeiter bedingte Arbeitsunfähigkeit zu leisten gehabt. Gemäß Lohnkonto betrage die Bruttolohnsumme für diesen Zeitraum EUR 44.684,15. Die gesamten dadurch angefallenen Kosten erhöhten sich um Lohnnebenkosten auf mindestens EUR 58.536,24. Zusätzlich habe die Beklagte der betroffenen Mitarbeiterin kausal veranlasste psychotherapeutische Heilbehandlungskosten von EUR 5.208,-- ersetzt sowie die Kosten einer Krisensupervision des OP-Teams von EUR 1.620,-- übernommen. Der vorläufig bezifferte Gesamtschaden von EUR 65.364,24 werde einer allfällig zu Recht bestehenden Klagsforderung kompensando eingewendet.

Mit Urteil vom 14.2.2025 wies das Erstgericht das Klagebegehren ab und traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus folgende weitere - großteils wörtlich wiedergegeben - Feststellungen, wobei die im Berufungsverfahren vom Kläger mit Beweisrüge angefochtenen Sachverhaltsannahmen in Fettdruck hervorgehoben sind:

„Als die betroffene Mitarbeiterin die vorgenommene Fixierung realisierte, fragte sie die vier umstehenden Männer: „Was tuats jetz da?“

„(A) Auf ihre Aufforderung, der Kläger solle die Fixierungen lösen bzw entfernen, entgegnete er, sie solle sich nicht so anstellen. Daraufhin begann sie, sich gegen die Fixierung zur Wehr zu setzen und wand sich am OP-Tisch herum. Sie versuchte, mit der freien rechten Hand den Hüftgurt zu öffnen, was ihr nicht gelang. Sie forderte die umstehenden Männer mehrfach auf, losgebunden zu werden bzw die Fixierungen zu lösen. Die Fixierungen wurde trotz ihres Versuchs, sich zu wehren und den Hüftgurt zu lösen, aufrecht erhalten. Insbesondere der Kläger sah sich trotz ihrer Aufforderung, sie loszubinden, nicht veranlasst, die Fixierungen zu entfernen bzw abzunehmen. Stattdessen lachten die vier um den OP-Tisch mit der darauf fixierten Mitarbeiterin herumstehenden Männer.

Dieses aus dem OP nach außen dringende deutliche Lachen der vier Männer machte die Reinigungskraft, die sich zufällig im Gang vor dem OP-Bereich aufgehalten hatte, neugierig. Aus Neugier betrat sie den Saal.

(B) Sie sah die am OP-Tisch bäuchlings fixierte Mitarbeiterin und nahm wahr, dass deren Beine mit den Klettverschlüssen in den Stützen fixiert waren und auch der linke Arm mit einem Klettverschluss fixiert war und den Versuch der Mitarbeiterin, mit ihrem freien rechten Arm den Hüftgurt zu lösen, was ihr nicht gelang. Sie versuchte erneut, den Hüftgurt zu lösen, was ihr aber in der Zeit der Anwesenheit der Reinigungskraft nicht gelang. Dabei wand sich die fixierte Mitarbeiterin auf dem Tisch und sagte dabei: „Ich kann nicht, ich kann nicht“. Sie versuchte somit, für alle erkennbar, den Hüftgurt zu lösen, was ihr trotz ihrer Versuche und Anstrengung nicht gelang. Sie bat darum, dass man es lassen möge. Konkret sagte sie: „Lassts es bitte!“.

Der Kläger nahm trotz der flehentlichen Bitte bzw Aufforderung „lassts es bitte“ einen Edding-Stift aus der Schublade und brachte über der Arbeitshose der betroffenen Mitarbeiterin im Analbereich eine Markierung in Form eines Kreises an, dem er dann noch zwei Pfeile hinzufügte. Der DGKP und der Anästhesiepfleger fotografierten mit ihren Handys die sich auf dem OP-Tisch in Zwangslage fixierte Mitarbeiterin mitsamt des vom Kläger markierten bzw angemalten Anus. Sie war aufgebracht und äußerte sich zu den Umstehenden, diese seien wahnsinnig, man könne sie doch nicht fotografieren.

Im Vorfeld einer Operation bringt der Operateur mitunter Markierungen am Körper der zu operierenden Person an; und zwar direkt auf der Haut der zu operierenden Person und zudem ausschließlich der Operateur. Das Aufzeichnen dieser Markierung durch den Kläger verfolgte keinen dienstlichen Zweck.

Erst nach dem Erstellen der Fotos wurden die Fixierungen gelöst, sodass die Mitarbeiterin vom OP-Tisch heruntersteigen konnte. Der Versorgungsassistent forderte sie auf, sie solle sich wegen der auf der Hose angebrachten Markierung eine andere anziehen. Beim Verlassen des OP-Saales wollte sie von der Reinigungskraft wissen, was man auf ihre Hose gezeichnet habe, worauf diese erklärte, bei ihr sei der Anus angemalt worden. Sie begab sich in die Umkleide, um eine andere Diensthose anzuziehen. Während dessen meinte der Versorgungsassistent zur Reinigungskraft, mit ihm habe man das gleiche probieren wollen, er sei aber so schlau gewesen, rechtzeitig dahinter zu kommen, um was es gehen solle.

(C) Nach der Befragung durch den Pflegedirektor wurde veranlasst, dass die von ihr erlittenen Verletzungen an der K* dokumentiert werden.

(D) Aufgrund dieses Vorfalls am 28.2.2023, bei dem sie am OP-Tisch fixiert und an ihrer Arbeitshose im Intimbereich angemalt wurde und in dieser Position zur Belustigung der Arbeitskollegen fotografiert wurde, was von ihr nicht als Spaß, sondern als Demütigung erlebt wurde, erlitt sie eine krankheitswerte Traumafolgestörung im Sinne einer Anpassungsstörung mit einem länger als 24 Tage andauernden Gesundheitsschädigung und Arbeitsunfähigkeit.“

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, für das Vorliegen eines Auflösungsgrundes sei entscheidend, ob das Verhalten des Vertragsbediensteten einerseits seinen Kollegen gegenüber und andererseits in seiner Gesamtheit unter Anlegung eines objektiven Maßstabs nach der Verkehrsauffassung mit dem Ansehen und den Interessen des Dienstes unvereinbar sei, und bejahte den Entlassungsgrund nach § 75 Abs 2 lit b LBedG. Der vorliegende Sachverhalt sei dadurch gekennzeichnet, dass der Kläger zunächst Voreinstellungen für eine anstehende Operation in dieser speziellen Lagerung vorgenommen habe. Der betroffenen Person sei auf ihre Anfrage hin mehrfach versichert worden, ihre Mitwirkung sei aus dienstlichen Zwecken notwendig. Trotz ihrer Gegenwehr und Aufforderung sei die Fixierung nicht gelöst worden und habe sich der Kläger insbesondere durch das Anbringen der Markierung, die einen Anus darstellen habe sollen, einer sexuell konnotierten Demütigung einer wehrlos gemachten Arbeitskollegin in Anwesenheit von drei männlichen Arbeitskollegen zu Schulden kommen lassen. Der Umstand der Entschuldigung durch die Beteiligten vermöge dieses Entlassungsrecht nicht zu beeinträchtigen und seien allfällige frühere Scherze mit Beteiligung der betroffenen Mitarbeiterin oder allfällige Übergriffe ihrerseits nicht von Relevanz.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die rechtzeitige Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil nach Durchführung einer Berufungsverhandlung im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt in ihrer ebenfalls fristgerechten Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung, ob eine Berufungsverhandlung im Einzelfall erforderlich ist, steht seit der Änderung des § 480 Abs 1 ZPO und dem Außerkrafttreten des § 492 ZPO durch das BBG 2009 generell im Ermessen des Berufungsgerichts. Nach ständiger Rechtsprechung stellt es keinen Verfahrensmangel dar, die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu erledigen, wenn – wie hier – eine abschließende Sacherledigung ohne eine Berufungsverhandlung möglich ist. Das Unterbleiben einer beantragten mündlichen Berufungsverhandlung begründet auch keine Nichtigkeit. Die „Neuregelung“ in § 480 ZPO, wonach eine Berufungsverhandlung nur noch erforderlichenfalls – etwa aufgrund der Komplexität der zu entscheidenden Rechtssache – von Amts wegen anzuberaumen ist, verstößt zudem nicht gegen Art 6 MRK und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (RS0127242; RS0125957; RS0126298). Mangels besonderer Komplexität des vorliegenden Verfahrens besteht sohin kein Anlass, eine öffentliche und mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

A) Zur Verfahrensrüge

1. Der Berufungswerber argumentiert, das Protokoll über die kontradiktorische Einvernahme der betroffenen Mitarbeiterin im Strafverfahren hätte nicht verlesen werden dürfen, da er sich dagegen ausgesprochen habe. Dies stelle als Verstoß gegen § 281a ZPO eine schwerwiegende Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes dar.

1.1. In der vom Berufungswerber zitierten Entscheidung des OGH 5 Ob 2027/96s führte der OGH aus, das Berufungsgericht habe den Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt, indem es von den Feststellungen der ersten Instanz ohne Beweiswiederholung abgegangen sei. Das Erstgericht habe Feststellungen zur Exklusivität einer Agenturvereinbarung auch aufgrund der Aussagen verschiedener Zeugen getroffen, womit diese Feststellungen das Ergebnis einer Beweiswürdigung und nicht einer reinen Auslegung von Urkunden seien. Damit ist diese Entscheidung hier nicht einschlägig.

1.2. § 281a ZPO bestimmt, wenn über streitige Tatsachen bereits in einem Gerichtsverfahren ein Beweis aufgenommen worden ist, dass das Protokoll hierüber oder ein schriftliches Sachverständigengutachten als Beweismittel verwendet und von einer neuerlichen Beweisaufnahme Abstand genommen werden kann, wenn 1. die Parteien in diesem gerichtlichen Verfahren beteiligt waren und a) nicht eine der Parteien ausdrücklich das Gegenteil beantragt oder b) das Beweismittel nicht mehr zur Verfügung steht; 2. die an diesem gerichtlichen Verfahren nicht beteiligt gewesenen Parteien dem ausdrücklich zustimmen.

Die Beschränkung des § 281a ZPO auf vorangegangene gerichtliche Verfahren trägt offensichtlich dem Gebot des Art 6 Abs 1 EMRK Rechnung. Nur Beweisergebnisse aus einem Verfahren vor einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht sollten unter bestimmten Voraussetzungen durch mittelbare Beweisaufnahme verwertet werden können. Das Zivilverfahren kennt noch weitere damit Ausnahmen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz; die Beweissicherung sowie die Einvernahme eines Zeugen durch einen ersuchten Richter.

Keine funktionierende Prozessordnung kann die Unmittelbarkeit in Reinkultur sichern. Droht ein Beweisverlust, ist es geboten, ihre Unmittelbarkeit abzuschwächen. Der mittelbare Beweis ist dem Zustand der Beweislosigkeit vorzuziehen. Steht allerdings der gefährdete Beweis im Zeitpunkt des Prozesses noch zur Verfügung, wird das Gericht diesen insoweit unmittelbar aufzunehmen haben, als dies nach § 281a ZPO geboten ist. Waren beide Streitteile bereits im Beweissicherungsverfahren beteiligt (Regelfall), ist eine Beweiswiederholung nur bei einem ausdrücklichen Antrag einer der Parteien zwingend, es sei denn, das Beweismittel steht nicht mehr zur Verfügung. (Rassi in Fasching/Konecny3 § 389 ZPO Rz 3).

1.3. Bei der Einvernahme der betroffenen Mitarbeiterin handelt es sich um eine kontradiktorische Vernehmung im Ermittlungsverfahren. Nach § 165 Abs 1 StPO ist die Ton- oder Bildaufnahme einer kontradiktorischen Vernehmung eines Zeugen zulässig, wenn zu besorgen ist, dass die Vernehmung in einer Hauptverhandlung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich sein werde. Nach § 165 Abs 5 StPO hat das Gericht vor der Vernehmung den Zeugen darüber zu informieren, dass Ton- oder Bildaufnahmen der Vernehmung in der Hauptverhandlung vorgeführt werden können, auch wenn er im weiteren Verfahren die Aussage verweigern sollte. Erfolgt die Vernehmung unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung, so ist die Aufnahme nach § 165 Abs 5a StPO in jedem Fall unverzüglich in Vollschrift zu übertragen und als Protokoll zum Akt zu nehmen. Im Fall einer Vernehmung eines Zeugen, der durch die dem Beschuldigten zur Last gelegte Straftat in seiner Geschlechtssphäre verletzt worden sein könnte, ist die Aufnahme durch das Gericht zu verwahren und nach Einbringen der Anklage dem zuständigen Gericht zu übermitteln. Für eine Verwendung in einem Zivilverfahren kommt eine analoge Anwendung der Bestimmung des § 281a ZPO in Betracht (vgl Rechberger in Rechberger/Klicka5 § 281a ZPO Rz 9).

1.4. § 281a ZPO regelt, unter welchen Voraussetzungen durch die Verlesung eines Protokolls über eine Beweisaufnahme in einem anderen gerichtlichen Verfahren die unmittelbare Beweisaufnahme, also etwa die nochmalige Vernehmung der im anderen gerichtlichen Verfahren bereits vernommenen Personen, nicht notwendig ist (vgl Rechberger in Fasching/Konecny³, Vor § 266 ZPO Rz 106). Er hindert jedoch nicht die Verwendung von Protokollen aus einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren im Rahmen des Urkundenbeweises (vgl Kainz, Die Zulässigkeit von staatsanwaltschaftlichen Vernehmungsprotokollen im Zivilprozess, ecolex 2012, 216; Frauenberger-Pfeiler, § 281a ZPO statuiert kein absolutes Beweisverbot, ecolex 2013, 33; Fucik in Rechberger/Klicka5 § 191 ZPO Rz 6), wenn Zeugen, deren frühere Aussagen in dem Protokoll festgehalten sind, vom erkennenden Gericht ohnehin vernommen werden oder Vorhalte zur Wahrheitsfindung eingesetzt werden.

Dasselbe muss aber auch für jene Zeugen gelten, auf deren neuerliche Vernehmung die Parteienvertreter ausdrücklich verzichtet haben oder deren Einvernahme gar nicht beantragt wurde.

1.5. Nach der Regelung des § 281a ZPO kann eine Partei somit – auch wenn sie an dem vorangegangenen gerichtlichen Verfahren beteiligt war – durch entsprechende Antragstellung die unmittelbare Aufnahme dieses Beweises im Zivilverfahren erreichen, sofern das Beweismittel noch zur Verfügung steht. Der Kläger sowie sein Vertreter waren bei der kontradiktorischen Vernehmung der fixierten Mitarbeiterin (** in L*) anwesend und hatten die Möglichkeit, Fragen zum hier identen Sachverhalt zu stellen. Der Kläger beantragte in diesem Zivilverfahren zu keinem Zeitpunkt die Einvernahme der betroffenen Mitarbeiterin als Zeugin. Somit begründet die Verlesung dieses Protokolls der kontradiktorischen Einvernahme mangels ausdrücklicher Beantragung des Gegenteils, nämlich der Einvernahme der Zeugin, durch das Erstgericht keinen Verfahrensmangel. Aufgrund seiner Beteiligung an der Befragung liegt auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne Art 6 EMRK vor.

1.6. Auch aufgrund des vom Erstgericht über Antrag des Klägers erfolgten Beschlusses nach § 279 ZPO (siehe dazu auch Pkt 4.1. unten, 4.2. und 4.3.) steht das Beweismittel gemäß § 281a Z 1b ZPO durch die Präklusion nicht mehr zur Verfügung (vgl OLG Graz 4 R 108/24w).

1.7. Da der Kläger in seiner Verfahrensrüge zudem nicht darlegt, zu welchen Erkenntnissen das Erstgericht im Falle einer unmittelbaren Einvernahme der Zeugin bzw bei unterbliebener Berücksichtigung ihrer Angaben auf tatsächlicher Ebene gelangt wäre, die zu einer für ihn günstigeren Entscheidung geführt hätten, ist es ihm auch nicht gelungen, die konkrete Relevanz des angeblichen Verfahrensmangels aufzuzeigen.

1.8. Schließlich wurde die erstgerichtliche unbekämpfte Feststellung der Frage der Mitarbeiterin nach ihrer Fixierung: „Was tuats jetzt da?“ auch auf die Aussage des Klägers gestützt, der über entsprechenden Vorhalt diesen Satz bestätigte und angab, zu ihr gesagt zu haben, sie solle sich nicht so anstellen und die Hand ruhig halten; dies weil sie herumgezappelt habe, als er versucht habe, den linken Arm zu fixieren und den Tisch einzustellen. Sie habe seiner Meinung nach gewusst, dass sie fixiert werden solle, da sie ja auch dieselbe Ausbildung gehabt habe.

Auch die zu BR (B) bekämpfte Feststellung, wonach die betroffene Mitarbeiterin sodann versucht habe, sich zu befreien und sich auf dem Tisch gewunden habe, wurde nicht ausschließlich auf die Aussage der betroffenen Mitarbeiterin gestützt, sondern insbesondere auf die Aussage der Reinigungskraft und jener des Versorgungsassistenten. Die Reinigungskraft gab an, die Mitarbeiterin habe versucht, mit ihrem freien rechten Arm den Hüftgurt zu lösen, was ihr aber nicht gelungen sei. Die Männer hätten nicht geholfen, sondern gelacht. Die betroffene Mitarbeiter habe nicht gelacht. Der Versorgungsassistent gab wiederum an, die betroffene Mitarbeiterin auf seinem Weg zurück in den OP-Saal „Lassts es bitte“ sagen gehört zu haben und dort angekommen gemerkt zu haben, dass sie sauer gewesen sei. Dann sei sie losgebunden worden.

Schließlich blieb auch die Feststellung ihrer flehentlichen Aufforderung, es bitte zu lassen, unbekämpft. Aus dieser Feststellung ergibt sich, dass erst nach dieser Aufforderung der Edding-Stift zum Einsatz kam. Der Rechtsmittelwerber legt somit nicht schlüssig dar, inwieweit im Hinblick auf die oben genannten – inbesonders unbekämpften - Feststellungen durch das Außerachtlassen der Aussage der betroffenen Mitarbeiterin für ihn günstigere Tatsachenfeststellungen getroffen werden hätten können, die zudem für die Beurteilung des Entlassungstatbestands rechtlich relevant wären.

2. Der Berufungswerber argumentiert in seiner Verfahrensrüge weiters, aus dem Urteil sei nicht erkennbar, warum das Erstgericht nicht den Angaben der vier Männer gefolgt sei, sondern den Angaben der betroffenen Mitarbeiterin trotz ihrer unrichtig angenommenen posttraumatischen Belastungsstörung geglaubt habe. Es finde sich im Urteil kein Hinweis darauf, dass sich das Erstgericht, ohne diese Zeugin je gesehen zu haben, zumindest damit auseinandergesetzt hätte, inwieweit deren Angaben in ihrer kontradiktorischen Einvernahme durch ihre Störung geleitet/ausgelöst worden sei. Zum Geschehen in diesen 5 Minuten während der Einstellung des OP-Tisches lägen widersprüchliche Beweisergebnisse vor.

Damit macht der Kläger erkennbar einen Begründungsmangel geltend, der jedoch nicht vorliegt:

2.1. Es ist in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfrei nachvollziehbarer Form darzulegen, warum das Gericht aufgrund bestimmter Beweis- oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen feststellt oder für den Ausgang des Rechtsstreits erhebliche Tatsachen nicht feststellen kann, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteils überprüfen können (RS0040122). Das Vorliegen eines Begründungsmangels wurde in der Rechtsprechung ua bei bloß formelhafter Beweiswürdigung bejaht oder wenn in der Beweiswürdigung auf gegenteilige Beweisergebnisse nicht eingegangen wird, wenn für entscheidungswesentliche Feststellungen jegliche Beweiswürdigung fehlt oder im Rahmen der Beweiswürdigung wesentliche Teile des Prozessstoffs außer Acht gelassen werden (Pochmarski/Tanzcos/Kober, Berufung in der ZPO5, S 131133).

2.2. Das Erstgericht hat sich überprüfbar mit den Aussagen des Klägers und seinen Kollegen auseinandergesetzt, die mit wenigen Ausnahmen auch mit den Angaben der betroffenen Mitarbeiterin in Einklang zu bringen sind. So führte das Erstgericht an, laut der Aussage des Versorgungsassistenten habe die betroffene Mitarbeiterin in die Runde der Anwesenden gefragt, ob dies wirklich notwendig sei, worauf zu ihr gesagt worden sei, sie solle ihnen vertrauen. Es setzte sich auch mit den Aussage des Klägers, der Reinigungskraft und der Betroffenen zu ihrem Verhalten nach erfolgter Fixierung auseinander (ON 45 S 43 und 44), führte Befunde zu Verletzungen aus dem Strafakt (ON 45 S 46) sowie die Diagnose eines im Strafverfahren eingeholten psychiatrischen Sachverständigengutachtens (ON 45 S 47) an und erachtete die Aussagen der weiteren männlichen Dienstnehmer, eine gewollte Entfixierung sei nicht erkennbar gewesen, nicht als glaubwürdig. Dass er dabei nicht alle Umstände erwähnte, begründet keinen Formalfehler (vgl RS0040180). Es hat die Beweisergebnisse behandelt und schließlich einer überprüfbaren Wertung unterzogen. Ein Begründungsmangel liegt daher aufgrund dessen mit der Aktenlage konform gehenden Ausführungen nicht vor.

Inwieweit eine Anpassungsstörung aufgrund dieses Vorfalls bestimmte Angaben der Zeugin „leiten/auslösen“ sollten, die nicht den Vorstellungen des Klägers entsprechen würden, vermag selbst dieser im Rechtsmittel nicht aufzuzeigen; zudem ist die Frage der Glaubwürdigkeit einer Zeugin im Rahmen der Beweiswürdigung zu beurteilen.

3. Die behaupteten Verfahrensmängel liegen daher nicht vor.

4. Zur Anschlussrüge der Beklagten

4.1. In der Tagsatzung vom 19.4.2024 wurde erörtert, dass die Einvernahme der betroffenen Mitarbeiterin im Sinne des § 289a ZPO abgesondert unter Verwendung technischer Einrichtungen zu Wort- und Bildübertragungen stattzufinden habe (ON 26 S 36).

Der Klagsvertreter beantragte in der Tagsatzung vom 29.11.2024 (ON 40 S 37) zur noch ausstehenden Vernehmung der betroffenen Mitarbeiterin eine Frist bis zur nächsten Tagsatzung bei den sonstigen Folgen gemäß § 335 Abs 1 ZPO zu setzen. Die Beklagte führte dazu aus, nicht beurteilen zu können, ob die betroffene Mitarbeiterin vernehmungsfähig sei bzw in absehbarer Zeit vernehmungsfähig sein werde. Dem Gericht stünden Untersuchungsmöglichkeiten und Zwangsmittel zur Verfügung, um eine Vernehmungsfähigkeit zu überprüfen bzw beurteilen zu können. Sollte die Zeugin nicht vernommen werden können, beantragte die Beklagte die Verlesung der im Ermittlungsverfahren aufgenommenen kontradiktorischen Einvernahme der Zeugin. Daraufhin fasste das Erstgericht den Beschluss, die Vernehmung der betroffenen Mitarbeiterin bis zur nächsten Streitverhandlung am 14.2.2025 zu befristen und das Verfahren auf Antrag des Klägers ohne Rücksicht auf dieses Beweismittel nach fruchtlosem Ablauf fortzusetzen.

Der Rechtsvertreter der Zeugin entschuldigte sie zu den Tagsatzungen wegen des Vorliegens einer akuten posttraumatischen Belastungsstörung (ON 9, 30, 36; Beilage ./1) und legte jeweils fachärztliche Stellungnahmen vor, die dargetan wurden. Der Facharzt konnte nicht angeben, innerhalb welches Zeitrahmens eine für eine Einvernahme ausreichende Stabilisierung eintreten werde. Eine Stellungnahme seitens der Parteien erfolgte nicht und setzte das Erstgericht das Verfahren über Antrag des Klägers ohne Rücksichtnahme auf diese (fehlende) Einvernahme fort. Der Beklagtenvertreter rügte diesen Entschluss. Sodann wurde das Protokoll über die kontradiktorische Einvernahme der betroffenen Mitarbeiterin im Strafverfahren gemäß § 281a Z 1 lit b ZPO verlesen (ON 44 S 3), was vom Kläger als Verfahrensmangel nach § 196 ZPO gerügt wurde.

4.2. Die Anwendung des § 335 ZPO setzt zunächst voraus, dass die Vernehmung eines Zeugen vergeblich versucht wurde. Dies trifft jedenfalls zu, wenn er zur Vernehmungstagsatzung nicht erscheint. Dabei ist es grundsätzlich gleichgültig, ob der Zeuge unentschuldigt oder entschuldigt nicht erscheint (Frauenberger in Fasching/Konecny³ III/1 § 335 Rz 2). Die Präklusion des Beweismittels setzt einen Beschluss über diesen Antrag sowie den Ablauf der darin festgelegten Frist voraus. Im Falle des unentschuldigten Nichterscheinens des Zeugen ist weitere Voraussetzung für den Eintritt der Präklusion, dass zuvor die in § 333 ZPO festgelegten Zwangsmittel ausgeschöpft wurden (Frauenberger aaO Rz 4).

Die Vernehmung der betroffenen Mitarbeiterin wurde mehrmals vergeblich versucht. Sie entschuldigte sich zu jedem Termin durch ihren Rechtsvertreter, wonach sie aufgrund der durch den Vorfall vorliegenden psychischen Erkrankung nicht vernehmungsfähig sei. Dazu legte sie auch Atteste eines Facharztes vor, die im erstgerichtlichen Verfahren von keiner der Parteien substantiiert in Zweifel gezogen wurden.

Nach herrschender Rechtsprechung und Lehre (vgl 6 Ob 106/23s, Frauenberger aaO Rz 4f) ist nur im Fall des unentschuldigten Nichterscheinens des ordnungsgemäß geladenen Zeugen für den Eintritt der Präklusion nach § 335 Abs 1 ZPO weitere Voraussetzung, dass zuvor die in § 333 Abs 1 ZPO festgelegten Zwangsmittel erfolglos ausgeschöpft wurden. In aller Regel ist eine ärztliche Bestätigung der Erkrankung als genügende Entschuldigung anzusehen.

4.3. Somit war die Befristung der Einvernahme der Zeugin mit der nächsten Tagsatzung über Antrag des Klägers gesetzeskonform. Bei Entschuldigung aufgrund wiederholter Ortsabwesenheiten wie auch aufgrund von Erkrankungen liegen die Voraussetzungen für die beantragte Präklusion vor, nicht aber für die zwangsweise Vorführung. Es gelten dann alle Regeln des § 279 ZPO sowie die sonstigen in den Fällen des § 279 Abs 1 ZPO anzuwendenden Bestimmungen (Rechberger/Klicka5 § 335 Rz 1-2, § 279 Rz 1-3). Es lag ein Hindernis von ungewisser Dauer vor, war doch die Ausführbarkeit der Beweisaufnahme aufgrund des attestierten Gesundheitszustands der Zeugin zweifelhaft (vgl Rechberger in Fasching/Konecny3 § 279 ZPO Rz 6+8). Dass hier die in § 333 ZPO festgelegten Zwangsmittel nicht ausgeschöpft wurden, schadet daher nicht, lagen doch die Voraussetzungen für eine zwangsweise Vorführung der Zeugin aufgrund ihrer genügenden Entschuldigungen nicht vor (Rechberger/Klicka5 § 333 Rz 2).

Den Ausführungen des Beklagtenvertreters, den Gesundheitszustand der Zeugin nicht beurteilen zu können und dass dem Gericht Überprüfungsmittel zustünden, ist kein Vorbringen zu entnehmen, dass und warum die attestierte Erkrankung tatsächlich anzuzweifeln sei. Auch lagen keine sich aus dem Akt ergebenden Gründe vor, wodurch das Erstgericht veranlasst gewesen wäre, an den ärztlichen Attesten zu zweifeln.

Daher hatte das Erstgericht, als die Zeugin auch zur letzten Tagsatzung nicht erschien und ihr Nichterscheinen neuerlich mit gesundheitlichen Gründen entschuldigte, keine Veranlassung, die dazu vorgelegte fachärztliche Bestätigung anzuzweifeln und war daher nicht gehalten, Erhebungen zum Gesundheitszustand der Zeugin durchzuführen.

4.4. Damit bliebe auch die Anschlussrüge der Beklagten erfolglos.

B) Zur Beweisrüge

Die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe 1. welche konkrete Feststellung bekämpft wird, 2. infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, 3. welche Feststellung stattdessen begehrt wird und 4. aufgrund welcher Beweisergebnisse die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre. Dies bedingt, dass bekämpfte und gewünschte Feststellungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen, also denkunmöglich nebeneinander existieren können; ein solches Alternativverhältnis ist erforderlich (RS0041835; RI0100099). Dabei genügt es nicht, wenn der Berufungswerber lediglich begehrt, einzelne Feststellungen ersatzlos fallenzulassen. Werden diese Grundsätze nicht beachtet, ist die Beweisrüge nicht judikaturgemäß ausgeführt.

Anlässlich der Behandlung einer Beweisrüge ist zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorliegenden Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat (RI0100099). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, rechtfertigt die Annahme der Bedenklichkeit der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz in aller Regel nicht. Vielmehr kann einer Beweisrüge erst dann Erfolg beschieden sein, wenn stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht angestellten Erwägungen ins Treffen geführt werden, zumal es ja gerade im Wesen der freien Beweiswürdigung liegt, einander widersprechende Beweisergebnisse gegeneinander abzuwägen und wertend zu gewichten (RS0043175). Eine Beweisrüge kann deshalb nur erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung rechtfertigen. Dazu ist darzulegen, dass wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (Klauser/Kodek JNZPO18 § 467 ZPO E 39 ff).

1. Der Kläger begehrt folgende Feststellungen zu:

(A) „Die Einstellung des OP-Tisches für eine anschließende OP in Jack-Knife-Lagerung durch den Kläger wurde mit der Mitarbeiterin lege artis vorgenommen. Wie in den Schulungen immer wieder geübt wurde, wurde sie fixiert. Sie wusste, was eine OP in Jack-Knife-Stellung ist. Sie hat während des Einstellungsvorgangs nie verlangt, dass dieser abgebrochen wird. Als sie dann zum Ende des Einstellungsvorgangs bemerkte, dass sie fotografiert wurde, fühlte sie sich „verarscht“ und wollte sofort vom OP-Tisch herunter. Dass der Kläger ihre Hose am Hintern bemalt hat, hat sie in dieser Situation nicht bemerkt. Die Fixierungen wurden dann sofort gelöst. Der Kläger und seine Kollegen haben sich ob des dummen Scherzes – Fotografieren bzw Bemalen der Hose – bei ihr entschuldigt. Diese nahm die Entschuldigungen an. Im Zuge der Einstellung des OP-Tisches durch den Kläger hat sie sich nicht verletzt. Die dummen Scherze, nämlich das Fotografieren und das Bemalen der Hose am Hintern durch den Kläger haben bei ihr auch nicht zu einer gesundheitlichen Beeinträchtigung geführt, sonst wäre der Kläger im Strafverfahren L* zusammen mit den drei Kollegen wegen schwerer fahrlässiger Körperverletzung verurteilt worden.

(B) „Während der Einstellung des OP-Tisches für eine anschließende OP in Jack-Knife-Lagerung mit der Mitarbeiterin als Testperson durch den Kläger hat diese zu keinem Zeitpunkt versucht, sich von der Fixierung zu befreien oder verlangt, dass der Einstellungsvorgang mit ihr als fixierte Person zu beenden sei. Sie äußerte erst am Schluss „lassts es bitte“ und fühlte sich verarscht, als sie bemerkte, dass sie von Kollegen fotografiert wurde.“

Der Rechtsmittelwerber argumentiert, die bekämpften Feststellungen zu (A) seien ausschließlich auf die kontradiktorische Einvernahme der betroffenen Mitarbeiterin gestützt worden und hätte das Erstgericht somit nicht beurteilen können, inwieweit die Beweiskraft dieser Aussage geschwächt oder überhaupt nicht vorhanden sei; zumal diese Angaben in einer Situation von Angst und einer depressiven Störung getätigt worden seien, welche aber wiederum nicht auf diesen Vorfall zurückzuführen seien, sondern ihre Ursache höchstwahrscheinlich in einem dramatischen Ereignis in ihrer Jugend gehabt hätten. Sodann zitiert der Kläger einzelne Aussagen der drei Kollegen des Klägers sowie auch der Reinigungskraft und erklärt lediglich, diese Aussagen stünden im Widerspruch zu den Angaben der betroffenen Mitarbeiterin, ohne begründet darzulegen, warum diesen Angaben eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukomme. Auch zu (B) führt er ausschließlich aus, die Aussage der Reinigungskraft sei nicht schlüssig, da sie keine Aufforderung (zur Entfixierung) der betroffenen Mitarbeiterin gehört habe und stünde im Widerspruch zu den Aussagen des DGKP, des Anästhesiepflegers und des Versorgungsassistenten. Daher wäre die Ersatzfeststellung aufgrund der Angaben der drei Kollegen des Klägers zu treffen gewesen; dies auch aufgrund des Freispruchs im Strafverfahren.

1.1. Der Rechtsmittelwerber legt zunächst nicht dar, warum den Darstellungen dieser drei Kollegen insgesamt mehr Glaubwürdigkeit zukommen sollte. Zudem findet sich keine Begründung, warum die Interpretation des Versorgungsassistenten, die Aussage „Lassts es bitte“ sei nur auf das Fotografieren bezogen gewesen und nicht (auch) auf die Fixierung, dem tatsächlich Geschehenen mehr entsprach als die dazu getroffene Feststellung des Erstgericht.

Die Frage, ob die Fixierung im Hinblick auf die korrekte Jack-Knife-Lagerung lege artis vorgenommen worden sei, ist ab dem Zeitpunkt des erkennbaren Widerrufs ihres Einverständnisses rechtlich nicht relevant.

Die begehrten Ersatzfeststellungen zu den Entschuldigungen sowie zur Frage der gesundheitlichen Beeinträchtigungen stehen nicht in einem Alternativverhältnis zu den bekämpften Feststellungen, weshalb dieser Teil der Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt ist. Dazu liegen im Ersturteil auf S 27 und 31 unten ohnehin unbekämpfte Feststellungen vor.

Dieser Teil der Beweisrüge ist somit nicht gesetzmäßig ausgeführt.

1.2. Das Erstgericht verwies in seiner Beweiswürdigung zunächst auf Aussage der Reinigungskraft, wonach sie gedacht hatte, die vier Männer machten mit der Mitarbeiterin eine Gaudi ähnlich früheren Späßen. Sodann verwies es ebenfalls aktenkonform auf ihre weitere Aussage, wonach sie gesehen habe, dass die fixierte Mitarbeiterin versucht habe, mit ihrem freien rechten Arm den Hüftgurt zu lösen und dabei sagte „ich kann nicht, ich kann nicht“. Warum ihre darauffolgende Angabe, die Männer hätten der Mitarbeiterin nicht geholfen, den Hüftgurt zu lösen, unglaubwürdig sei, führt der Rechtsmittelwerber nicht schlüssig aus. Hiebei schadet nicht, dass sie keine Aussage der betroffenen Mitarbeiterin, man solle das unterlassen bzw beenden gehört habe; machte sie doch zu deren Verhalten glaubwürdige Angaben, die mit den Angaben der Betroffenen und den Befunden der K* zu den Hämatomen an den Extremitäten, wo die Fixierung gewesen war, zweifelsfrei in Einklang zu bringen sind. Das Erstgericht verwies weiters auf die Bestätigung des Versorgungsassistenten, wonach die Mitarbeiterin die Umstehenden aufgefordert habe, „es zu lassen“. Dass er dies lediglich auf das Fotografieren bezogen habe, stellt seine Interpretation dar, der das Erstgericht – wie aus den unbekämpft gebliebenen Feststellungen auf US 25 oben ersichtlich – nicht gefolgt ist. Warum die bekämpften Feststellungen mit dem (zuvor) freundschaftlichen Verhältnis zwischen der betroffenen Mitarbeiterin und dem Versorgungsassistenten nicht in Einklang zu bringen seien, erschließt sich nicht.

Die Beweiswürdigung des Erstgerichts zu den Befreiungsversuchen ist somit nicht zu beanstanden. Es hat in einer Gesamtbetrachtung der Beweisergebnisse eindeutig eine unter den Männern entstehende Dynamik erkannt, der die betroffene Mitarbeiterin sodann ausgeliefert war.

2. Der Kläger begehrt folgende Feststellung zu (C):

„Die fixierte Mitarbeiterin wurde bei der Einstellung des OP-Tisches für eine anschließende OP in Jack-Knife-Lagerung mit ihr als Testperson nicht verletzt. Sie wurde auch durch das Fotografieren am Schluss oder durch das Bemalen ihrer Hose am Hintern durch den Kläger nicht verletzt.“

Der Berufungswerber argumentiert, die in der Klinik festgestellten Verletzungen könnten weder von der lege artis vorgenommenen Fixierung stammen noch vom Fotografieren oder Bemalen der Hose. Für den vom Erstgericht festgestellten Kausalzusammenhang gebe es keine Beweisergebnisse und sei ein weiteres Mal auf den Ausgang des Strafverfahrens zu verweisen.

2.1. Das Erstgericht stützte diese Feststellung auf die Aussage des Pflegedirektors sowie den klinischen Befund der Klinik. Der Pflegedirektor sagte aus, bei seinem Gespräch mit der betroffenen Mitarbeiterin am 2.3.2023 hätte ihm diese Hämatome im Bereich des Knöchels und des Handgelenks gezeigt. Diese Verletzungen wurden schließlich dokumentiert und die Hämatome vom Erstgericht auf ON 45 S 31 unbekämpft festgestellt. Der Kausalzusammenhang solcher Hämatome genau in jenem Bereich, wo die Fixierung stattgefunden hat in Zusammenhang mit der Aussage der Reinigungskraft zu den Befreiungsversuchen liegt auf der Hand.

3. Der Kläger begehrt folgende Feststellungen zu (D):

„Die im Gutachten der psychiatrischen SV vom 22.1.2021 festgestellte Traumafolgestörung hat ihre Ursache weder in der Einstellung des OP-Tisches für eine anschließende OP in Jack-Knife-Lagerung mit der korrekt fixierten betroffenen Mitarbeiterin als Testperson durch den Kläger noch durch das anschließende Fotografieren oder Bemalen der Hose am Hintern durch den Kläger, sondern möglicherweise in einem Kindheitstrauma der fixierten Mitarbeiterin.“

Der Berufungswerber argumentiert, die bekämpfte Feststellung werde ausschließlich und unrichtig auf das psychiatrische Sachverständigengutachten gestützt, wobei sich der Kausalzusammenhang aus diesem Gutachten nicht ergebe, sonst hätte der Strafrichter den Kläger jedenfalls wegen schwerer fahrlässiger Körperverletzung verurteilen müssen. DGKP habe zudem angegeben, die fixierte Mitarbeiterin habe auf seine Frage zu ihrer harschen Reaktion von einem Kindheitstrauma erzählt, womit sie selbst einen Zusammenhang zwischen dem Vorfall und diesem Kindheitstrauma hergestellt habe. Das Beweisverfahren habe keine Hinweise ergeben, wonach diese Angaben des Zeugen unrichtig wären. Die Erklärung der festgestellten depressiven Störung bei der fixierten Mitarbeiterin liege sohin in ihrem Kindheitstrauma, das wieder wach geworden sei.

3.1. Das Erstgericht stützte die bekämpfte Feststellung wie aus dem Klammerzitat ersichtlich auf das psychiatrische Sachverständigengutachten und verwies in seiner Beweiswürdigung zudem auf den darin enthaltenen Befund zu Vorerkrankungen.

3.2. Ob die betroffene Mitarbeiterin nun in ihrer Kindheit das vom Zeugen geschilderte erlebte, kann dahingestellt bleiben, da sich aus dem Gutachten der erfahrenen Sachverständigen eindeutig ergibt, die fixierte Mitarbeiterin habe aufgrund des Vorfalls eine psychische Beeinträchtigung erlitten, die der Diagnose „Angst und depressive Störung gemischt“ zuzuordnen sei. Es handle sich um eine Traumafolgestörung und um ein krankheitswertes, behandlungsbedürftiges Störungsbild, das eine länger als 24 Tage dauernde Gesundheitsschädigung oder Berufsunfähigkeit nach sich ziehe (ON 38 in L*).

4. Die Beweisrüge geht daher insgesamt ins Leere.

C) Zur Rechtsrüge

Der Berufungswerber argumentiert stark zusammengefasst, die Entlassung sei trotz des Vorfalls aus folgenden Gründen nicht berechtigt: Langjähriges Arbeitsverhältnis, mangelnde Beanstandung der Arbeit, keine vorliegende Ermahnung oder Verwarnung, Notwendigkeit der Fixierung der Testperson aus Sicherheitsgründen, Dauer des Vorfalls rund 5 Minuten, unbemerkte Markierung am Hintern, Entschuldigung und Annahme der Entschuldigung nach dem Vorfall, seltsame Scherze und Aktionen unter den OP-Assistenten, auch unter Teilnahme der fixierten Mitarbeiterin, Freispruch des Klägers im Strafverfahren, mangelnde Verletzung durch den Vorfall, jederzeitige Befreiungsmöglichkeit, besonderes Arbeitsklima und Stress, dem OP-Assistenten ausgesetzt sind, ständig besondere Belastungssituationen im Arbeitsalltag.

Bei richtiger Bewertung des Urteilssachverhaltes hätte das Erstgericht von einem unter den OP-Assistenten üblichen Fehlverhalten/schlechten Scherz ausgehen müssen, der von der fixierten Mitarbeiterin entschuldigt worden sei, weshalb insgesamt aus oben angeführten Gründen keine schwere Dienstpflichtverletzung vorliege. Insbesondere aufgrund der Entschuldigung hätte der Arbeitgeber mit einer Verwarnung reagieren müssen. Zudem könne die Bemalung der Hose mangels Wahrnehmbarkeit keine psychische Störung auslösen; dies sei für jedermann einleuchtend.

1.1. Soweit der Kläger davon ausgeht, die Mitarbeiterin sei nie so fixiert gewesen, dass sie sich nicht selbst aus dieser Situation hätte befreien können, und sie sei nicht verletzt worden, stellt er auf einen Wunschsachverhalt ab, weshalb darauf nicht näher eingegangen werden kann (RS0041585; RS0043603 [T2]).

1.2. Zu dem vom Berufungswerber wiederholt angeführten Argument des Freispruchs im Strafverfahren genügt der Hinweis auf dessen fehlende Bindungswirkung. Der Entlassungsgrund setzt keine Verwirklichung eines Straftatbestands und keine strafgerichtliche Verurteilung voraus (Ziehensack, VBG, 23. Lfg, lexis nexis, § 34 Rz 95).

1.3. Ein wichtiger Grund zur Auflösung eines Dienstverhältnisses durch den Dienstgeber liegt gemäß § 75 Abs 2 lit b LBedG dann vor, wenn sich der Vertragsbedienstete einer besonders schweren Verletzung der Dienstpflichten oder einer Handlung oder einer Unterlassung schuldig gemacht hat, die ihn des Vertrauens des Dienstgebers als unwürdig erscheinen lässt; dies ist insbesondere der Fall, wenn der Vertragsbedienstete sich Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen Vorgesetzte oder Mitarbeiter zuschulden kommen lässt oder wenn er sich bei der Besorgung seiner dienstlichen Aufgaben oder im Zusammenhang damit von dritten Personen Geschenke, einen anderen Vermögensvorteil oder sonstige Vorteile zuwenden lässt.

Diese Bestimmung entspricht § 34 Abs 2 lit b VBG. Ob Vertrauensunwürdigkeit gegeben ist, hängt davon ab, ob für den Dienstgeber vom Standpunkt vernünftigen kaufmännischen Ermessens die gerechtfertigte Befürchtung besteht, dass seine Belange durch den Vertragsbediensteten gefährdet sind. Maßgebend ist, ob das Verhalten des Vertragsbediensteten das Vertrauen des Dienstgebers so schwer erschüttert hat, dass diesem die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Ob die Befürchtung, dass die Belange des Dienstgebers durch den Vertragsbediensteten gefährdet sind, gerechtfertigt ist, entscheidet nicht das subjektive Empfinden, sondern ein objektiver Maßstab, der nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung des Umstands des Einzelfalls anzuwenden ist (RS0108229).

1.4. Der Kläger übersieht bei seiner Argumentation, dass nicht allein das Bemalen der Hose – mag es auch im ersten Moment unbemerkt geblieben sein – isoliert betrachtet werden kann. Insgesamt geht es um ein Verhalten des Klägers, wodurch eine allenfalls vormals noch neutrale Situation zu einer Demütigung am Arbeitsplatz führte.

Die Fürsorgepflicht verhält den Arbeitgeber dazu, die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass das Leben und die Gesundheit der Arbeitnehmer möglichst geschützt und auch andere immaterielle und materielle Interessen der Arbeitnehmer gewahrt werden. Er hat die notwendigen Maßnahmen gegen das Betriebsklima gröblich beeinträchtigende Mitarbeiter zu ergreifen, wenn deren Verhalten so weit geht, dass die Arbeitsbedingungen für andere Arbeitnehmer nahezu unzumutbar werden. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft seine Fürsorgepflicht und entsteht dem Arbeitnehmer Schaden, so macht er sich haftbar (9 ObA 131/11x; 9 ObA 18/08z [zu sexueller Belästigung]). Zu den von der Fürsorgepflicht der Arbeitgeber geschützten Rechtsgütern zählen nicht nur Leben, Gesundheit, Sittlichkeit und Eigentum des Dienstnehmers, sondern alle Persönlichkeitsrechte (RS0021267). Die Erforderlichkeit des Ausspruches der Entlassung bei Übergriffen kann sich auch mit Rücksicht auf diese Fürsorgepflicht und das Ansehen des Gesundheitsbereichs sowie die Vorbildwirkung im Hinblick auf die Bekämpfung von sexueller Belästigung am Arbeitsplatz ergeben.

1.5. Gemäß § 6 Abs 2 GlBG liegt eine sexuelle Belästigung dann vor, wenn ein der sexuellen Sphäre zugehöriges Verhalten gesetzt wird, das die Würde der betroffenen Personen beeinträchtigt oder dies bezweckt, das für die betroffene Person unerwünscht, unangebracht oder anstößig ist und eine einschüchternde, feindselige, entwürdigende, beleidigende oder demütigende Arbeitsumwelt schafft oder dies bezweckt. Das bei sexueller Belästigung inkriminierte Verhalten muss der „sexuellen Sphäre“ zugehörig sein, dh entweder ausdrücklich sexuelle Sachverhalte ansprechen oder auf das Geschlecht der betroffenen Person abzielen. Dabei geht es oft um sexuell gefärbte Machtausübung (Smutny/Mayr, GlBG 318 f).

1.6. Es ist der Beklagten darin beizupflichten, zur Schaffung eines entsprechenden Arbeitsklimas im Hinblick auf eine solche Lagerungseinstellung besondere Sensibilität zu fordern. Vom Kläger konnte jedenfalls erwartet werden, die nötige Sensibilität an den Tag zu legen und sich angemessen zu verhalten. Mit dem Zeitpunkt, als die betroffene Mitarbeiterin die Fixierung lösen wollte und diesem erkennbaren Wunsch vom Kläger (und seinen Kollegen) nicht nachgekommen, sondern gelacht wurde, entstand eine sexuell konnotierte Demütigung; dies aufgrund ihres Geschlechts in Kombination mit der speziellen Lagerung und der darauffolgenden Bemalung der Hose, was schließlich fotografiert wurde. Spätestens beim ersten Anzeichen der Mitarbeiterin, diese Lagerung nicht mehr zu wollen, hätten die Fixierungen unverzüglich - ohne Wenn und Aber - gelöst werden müssen. Das Verhalten des Klägers, darüber zu lachen und das Anmalen ihrer Hose zur weiteren Belustigung, was von zwei Kollegen in seinem Beisein noch fotografiert wurde, ist als derart schwerwiegend zu beurteilen, dass eine Entlassung gerechtfertigt ist.

Das vorhergehende unbeanstandete langjährige Arbeitsverhalten des Klägers und die „kurze“ Dauer des Geschehens können daran nichts ändern. Da bei der Prüfung des Entlassungsgrundes der Vertrauensunwürdigkeit an das Verhalten der Dienstnehmer ein objektiver Maßstab anzulegen ist (9 ObA 155/09y), vermag seine Entschuldigung und ihre allfällige Annahme nichts an der Erheblichkeit der vom Kläger geschaffenen erniedrigenden Situation zu ändern. Unabhängig von einem allfällig stressigen Arbeitsalltag und üblichen Scherzen in diesem Kollegenkreis handelt es nicht bloß – wie vom Kläger dargestellt – um einen mit Verwarnung zu ahnenden schlechten Scherz.

1.7. Die vom Erstgericht vertretene Rechtsauffassung, der Entlassungstatbestand sei verwirklicht, entspricht somit den dargestellten, von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen.

1.8. Ob eine Entlassung rechtzeitig oder verspätet erfolgt ist, lässt sich nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilen. Die Unterlassung der sofortigen Geltendmachung eines Entlassungsgrundes führt dann nicht zur Verwirkung des Entlassungsrechts, wenn das Zögern in der Sachlage begründet war (RS0031571 [T4]).

Bei einem zweifelhaften Sachverhalt ist der Dienstgeber verpflichtet, die zur Feststellung des Sachverhalts erforderlichen und zumutbaren Erhebungen ohne Verzögerung durchzuführen. Die Verpflichtung zur Nachforschung nach einem Entlassungsgrund besteht aber nur dann, wenn dem Dienstgeber konkrete Umstände zur Kenntnis gelangt sind, die die Annahme rechtfertigen, dass das Verhalten des Dienstnehmers eine Entlassung rechtfertigt. Bloße Verdachtsmomente reichen zur Begründung der Nachforschungsverpflichtung nicht aus (RS0029345).

Die Beklagte als Arbeitgeberin erlangte am 1.3.2023 um 16:00 Uhr Kenntnis durch Meldung des Vorfalls und besprach sodann die weitere Vorgehensweise noch am selben Tag mit der OP-Leiterin. Nach Erhebung der relevanten Fakten am Morgen des nächsten Tages wurde dem Kläger eine Äußerungsmöglichkeit eingeräumt und erfolgte sodann noch am Vormittag die Entlassung. Dass der Kläger während der notwendigen Erhebungen und Überprüfung der Fakten durch die Befragung der von der betroffenen Mitarbeiterin benannten Zeugin noch im OP Dienstleistungen verrichtete, schadet nicht. Die notwendigen Erhebungen wurde ohne ungebührliche Verzögerungen durchgeführt und der Kläger auch nicht ungebührlich lange über sein weiteres Schicksal im Unklaren gelassen, da er erstmalig am 2.3.2023 mit der Beschwerde konfrontiert wurde und der Arbeitgeber sogleich eine Entscheidung fällte; dies auch unter Bedachtnahme auf die Notwendigkeit der Einbindung verschiedener Personen, da es sich bei dem Arbeitgeber um das Land B*, vertreten durch eine juristische Person handelt (RS0029328).

Der Ausspruch der Entlassung war daher nicht verspätet.

D) Verfahrensrechtliches

Somit ist die Berufung insgesamt nicht berechtigt.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 2 Abs 1 ASGG, 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Die Beklagte verzeichnete die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung rechtzeitig und tarifkonform.

Bei der Beurteilung der Berechtigung einer Entlassung handelt es sich um eine Einzelfallbeurteilung und war mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3 und 502 Abs 5 Z 4 ZPO).