12R40/25b•OLG Wien 12R40/25b
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Mag. Fisher als Vorsitzende, die Richterin Mag. Janschitz sowie den Richter Mag. Resetarits in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A*, Rechtsanwalt em., *, vertreten durch Dr. HeinzPeter Wachter, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B, **, vertreten durch Kranebitter Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen EUR 17.000 sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 21.1.2025, **25, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.958,22 (darin EUR 326,37 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
C* D* ist die Tochter der Beklagten und geschiedene Ehegattin des Klägers.
Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung von EUR 17.000 sA und brachte dazu im wesentlichen vor, dass er im Zuge des Erwerbs einer Liegenschaft in E* der Beklagten ein Darlehen von EUR 17.000 gewährt habe. Zur Sicherstellung des Darlehens sei für die Tochter der Beklagten ein grundbücherliches Pfandrecht an dieser Liegenschaft einverleibt worden. Die Beklagte habe dem Kläger zugesichert, das Darlehen in Raten zurückzahlen zu können.
Eine Rückzahlung sei jedoch aufgrund von Sturmschäden am Haus und daraus resultierenden Geldschwierigkeiten der Beklagten gescheitert. Die Forderung sei fällig, weil trotz schriftlicher Aufforderung vom 25.2.2020 der Klagsbetrag nicht gezahlt worden sei.
Die Beklagte bestritt, beantragte die Klage abzuweisen und wandte eine Gegenforderung von EUR 1.718,39 ein. Die Beklagte brachte vor, dass zwischen den Streitteilen keine Darlehensvereinbarung geschlossen worden sei. Der Kaufpreis der Liegenschaft habe lediglich EUR 13.500 betragen. Die Beklagte habe Eigentümerin der Liegenschaft werden und die Generalsanierung übernehmen sollen. Der Kläger habe im Gegenzug die Zahlung des Kaufpreises ohne Rückzahlungsverpflichtung zugesagt. Sollte die Beklagte die von ihr sanierte Liegenschaft jedoch nicht an die gemeinsamen Kinder des Klägers und C* D* (der einzigen Tochter der Beklagten) vererben, sondern diese an Dritte verkaufen, so sei vereinbart worden, dass sie den Kaufpreis an C* D* bezahlen solle. Die Pfandrechtsvereinbarung zwischen C* D* und der Beklagten sei ausschließlich für einen allfälligen Verkauf der Liegenschaft durch die Beklagte geschlossen worden. Nur für diesen Fall sei die Zahlung an C* D* vorgesehen gewesen.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab und verpflichtete den Kläger zum Kostenersatz. Es stellte den auf den Seiten 2 bis 4 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird und aus dem nachstehender Sachverhalt hervorgehoben wird (bekämpfte Feststellungen durch Unterstreichung gekennzeichnet):
„Bei der Ehe mit C* D* handet es sich um seine zweite Ehe, welche im Jahr 2010 geschlossen und ca. im Jahr 2021 geschieden wurde. Dieser Verbindung entstammen zwei Kinder, die bei Abschluss des Kaufvertrages ca. eineinhalb Jahre alt bzw. noch im Säuglingsalter waren.
Im Jahr 2007 entschloss sich die Beklagte zum Kauf einer Liegenschaft in E* […]
Da sich das Haus in einem renovierungsbedürftigen Zustand befand, wollte die Beklagte dieses günstig renovieren und es später als Zweitwohnsitz nutzen. Das Haus sollte dabei als Erholungsort für die ganze Familie dienen, insbesondere für ihre Enkelkinder.
Die Beklagte hatte zum Zeitpunkt des Ankaufes des Hauses bereits ihre Eigentumswohnung in F* verkauft, konnte aber das Geld zu diesem Zeitpunkt noch nicht aufbringen. Der Kläger erklärte sich daraufhin bereit, den Kaufpreis an G* zu bezahlen.
Der Kaufvertrag wurde am 20.4.2007 zeitlich nach der Geldübergabe unterfertigt und darin ein Betrag von 3.875.000 Forint festgesetzt (3.§ in Beilage ./2). Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kaufpreis, welcher vom Kläger an G* übergeben wurde, rund EUR 13.500 oder EUR 17.000 betrug. [F1] Über eine Rückzahlung des Kaufpreises wurde zu diesem Zeitpunkt nicht gesprochen. Der Kläger gab der Beklagten jedoch zu verstehen, dass sie sich als Familienmitglied keine Sorgen über die Rückzahlung machen solle. Der Kläger leistete den Kaufpreis nämlich in der Annahme, dass das Haus ohnehin der einzigen Tochter der Beklagten als Alleinerbin zukommen bzw. schlussendlich ihren Enkelkindern, den gemeinsamen Kindern des Klägers mit C* D*, zufallen werde. [F2]
Nach dem Kauf der Liegenschaft im Jahr 2007 begannen die Renovierungsarbeiten am Haus, wobei es jedoch in weiterer Folge zu unvorhersehbaren Problemen kam und mehr Aufwand als erwartet in die Renovierung gesteckt werden musste. Zu diesem Zweck hatte die Beklagte bereits jenes Geld, welches sie durch den Verkauf ihrer Eigentumswohnung in F* erhalten hatte, teilweise für die Renovierung des Hauses aufgewendet. Kurz wurde als Alternative auch der Verkauf der Liegenschaft thematisiert.
Da jedoch durch den Verkauf des Hauses, der Kauferlös ausschließlich der Beklagten als Eigentümerin zufallen würde, und C* D* und ihre Kinder leer ausgehen würden, forderte der Kläger die Beklagte im Jahr 2009 auf, ein ‚als Hypothekarvertrag‘ betiteltes Schriftstück iHv EUR 25.000 zugunsten von C* D* zu unterschreiben. Mit dem Vorhaben, dass ihre Tochter in das Grundbuch einverleibt werde, waren sowohl C* D* als auch die Beklagte einverstanden, zumal der Kläger ja auch den Kaufpreis für das Haus gezahlt hatte. Irrtümlich wurde bei der Einverleibung im Grundbuch der Vornahme der Tochter der Beklagten falsch angeführt (H* statt C*). [F3]
Eine Zahlung iHv EUR 25.000 an die Beklagte erfolgte hingegen nicht. Diese Konstruktion hatte ausschließlich den Zweck, die Kinder des Klägers im Falle des Hausverkaufs finanziell abzusichern. Dabei kamen der Kläger, die Beklagte und C* D* überein, dass C* D* für die Kinder des Klägers entweder das Haus (im Zuge der Erbrechtsnachfolge) oder aber – sollte das Haus verkauft werden – EUR 25.000,-- bekommen soll. [F4] Dieser Betrag, welcher betraglich weit über dem vom Kläger bezahlten Kaufpreis lag, wurde deshalb herangezogen, damit für ihre Enkelkinder bei Verkauf des Hauses insgesamt ein höherer Betrag zur Verfügung steht - zumal die Beklagte noch Geld aus dem Verkauf ihrer Eigentumswohnung in die Liegenschaft investierte. Das Haus wurde bislang nicht verkauft und befindet sich nach wie vor im Eigentum der Beklagten.“
Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass zunächst zwei Vereinbarungen zu unterscheiden seien. Die erste Vereinbarung habe der Kläger mit der Beklagten zum Zeitpunkt des Ankaufes der Liegenschaft geschlossen, wobei der Kläger der Beklagten zu verstehen gegeben habe, dass sie sich keine Sorge über die Rückzahlung machen solle. Die Streitteile hätten daher kein Darlehen geschlossen.
Die zweite Vereinbarung habe die erste Vereinbarung dahingehend abgeändert, dass - besichert durch die Eintragung der Hypothek zugunsten der Tochter der Beklagten im Grundbuch - im Ergebnis den gemeinsamen Kindern entweder das Haus oder im Falle des Verkaufes EUR 25.000 zukommen sollten. Eine Verpflichtung zur Rückzahlung des für den Ankauf übergebenen Geldes an den Kläger bestehe daher nicht.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung in Folge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern.
Die Beklagte beantragt, die Berufungsanträge abzuweisen (gemeint der Berufung nicht Folge zu geben).
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
1.1. Bei primären Verfahrensmängeln können im Wesentlichen drei Arten unterschieden werden, nämlich Formmängel, Voraussetzungsmängel und Stoffsammlungsmängel. Dieser Anfechtungsgrund ist nur dann erfüllt, wenn der behauptete Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern (A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 9, § 496 Rz 6; RS0043049; RS0043027). Er liegt daher nur dann vor, wenn er wesentlich für die Entscheidung war, sich also auf diese auswirken konnte (RS0116273).
Der Rechtsmittelwerber hat die abstrakte Eignung darzutun, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RS0043049 [T6]). Er muss in seiner Verfahrensrüge nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse - und darauf aufbauenden Sachverhaltsgrundlagen - zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre (vgl RS0043039 [T4, T5]). Dafür muss er ganz konkret die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführen, die bei Vornahme der nicht durchgeführten Beweisanträge zu treffen gewesen wären. Er wird davon auch nicht dadurch befreit, dass er im Verfahren erster Instanz die Beweisthemen angegeben hatte, zu denen er diese Beweisanträge stellte (RS0043039).
1.2. Der Kläger rügt, dass die Beklagte dem „Auftrag zur Urkundenniederlegung“ nicht entsprochen habe, was dazu geführt hätte, dass er der Meinung gewesen sei und sein hätte dürfen, dass C* D* nur seine Treuhänderin gewesen sei. Da ihm vom Erstgericht ein Widerspruch zwischen Vorbringen und Aussage vorgeworfen werde, der sich einfach dadurch erkläre, dass zum Zeitpunkt des Vorbringens die Urkunde nicht niedergelegt gewesen sei, wäre dieser Verfahrensmangel relevant für den Verfahrensausgang. Dies sei nicht gewürdigt worden.
Der Kläger führt damit nicht ausreichend konkret und nachvollziehbar aus, welche anderen, für ihn günstigeren Verfahrensergebnisse aus der vermissten „Urkundenniederlegung“ zu gewinnen gewesen wären bzw welche günstigere Sachverhaltsgrundlage zu erwarten gewesen wäre. Die Mängelrüge ist damit nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Auch ist völlig unklar, auf welchen Auftrag und welche Urkunde, ja letztlich auf welchen Gerichtsfehler sich dieses Berufungsvorbringen beziehen soll. Die Beurteilung und Einordnung vorliegender Beweisergebnisse ist – auch im Sinne der Würdigung des Verhaltens der Prozessparteien (Verhandlungswürdigung) – eine Frage der Beweiswürdigung.
Eine gesetzmäßig dargelegte primäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist damit nicht zu erkennen.
2.1. Um die Tatsachenrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (A. Kodek in Rechberger/Klicka5 § 471 ZPO Rz 15 mwN). Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung welcher (bestimmter) Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2,T5]). Um die Tatsachenrüge gesetzmäßig auszuführen, muss die angestrebte Ersatzfeststellung darüber hinaus im Widerspruch zur bekämpften Feststellung stehen (RS0043150 [T9]).
Die vom Erstgericht aufgrund seiner Überzeugung und nicht zuletzt des persönlichen Eindrucks von den vernommenen Personen vorgenommene Beweiswürdigung kann nur dann erfolgreich angefochten werden, wenn dargelegt wird, dass bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen. Es müssen stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen (Pimmer in Fasching/Konecny3 § 467 ZPO Rz 40/2; Klauser/Kodek, JNZPO18 § 467 ZPO E 40/1, E 40/3 bis 40/5).
Das Gericht ist bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit einer Aussage nicht nur auf den Wortlaut dieser Aussage beschränkt, sondern es steht ihm frei, in diesem Zusammenhang auch aus anderen Verfahrensergebnissen und auch aus dem Vorbringen und Handeln der im Prozess auftretenden Personen Rückschlüsse zu ziehen (RS0040127 uva). Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175).
2.2. Anstelle der bekämpften Feststellung [F1] begehrt der Kläger die Ersatzfeststellung, „dass der Kaufpreis, welcher vom Kläger an G* übergeben wurde, EUR 17.000,00 betrug und in Gegenwart der Beklagten in der Kanzlei der Vertragserrichterin übergeben wurde“.
Soweit die Ersatzfeststellung eine Ergänzung der bekämpften Feststellung zu den Übergabemodalitäten begehrt, steht sie nicht im Widerspruch zu der bekämpften Feststellung. Damit macht der Kläger einen der Rechtsrüge zuzuordnenden sekundären Feststellungsmangel geltend, dem aber die Relevanz fehlt.
Das Erstgericht begründete die Negativfeststellung nachvollziehbar wie auf den Seiten 5 (unten) und 6 ersichtlich.
Im Verfahren blieb unstrittig, dass der Kaufpreis nicht in Forint, sondern in Euro an den Verkäufer gezahlt wurde. Dass dem in Euro übergebenen Kaufpreis am Tag der Übergabe des Geldes ein bestimmter Wechselkurs zugrunde gelegt worden sei, dazu erstattete der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren kein Vorbringen. Er verstößt damit insoweit gegen das im Berufungsverfahren herrschende Neuerungsverbot.
Soweit sich der Kläger nun – soweit ersichtlich – auf die Beilage ./1 und den damals veröffentlichen Wechselkurs bezieht, kann allein daraus kein verlässlicher Rückschluss gezogen werden, welcher Betrag in Euro tatsächlich am Tag der Vertragsunterfertigung vom Kläger an den Verkäufer der Liegenschaft übergeben wurde.
Der Kläger meint, dass vom Verkäufer auch noch Spesen zu bezahlen gewesen seien, sodass ein bezahlter Betrag von EUR 17.000 bei der Größe und Ausstattung des Grundstücks durchaus plausibel sei. Auch hier verstößt der Kläger wiederum gegen das Neuerungsverbot. Im erstinstanzlichen Verfahren behauptete der Kläger, er habe in die Hände des Verkäufers EUR 17.000 als Kaufpreis der Liegenschaft bezahlt.
Der Kläger setzt sich mit den beweiswürdigenden Überlegungen des Erstgericht inhaltlich nicht auseinander. Als einziges nicht gegen das Neuerungsverbot verstoßendes Argument bringt er vor, dass „der Schilderung des Klägers insoweit der Vorzug zu geben sei, als derjenige, der zahlt, wohl am ehesten wissen werde, dass und wie viel er bezahlt hat“. Daraus lässt sich aber nichts zum Beweiswert der Angaben des Klägers ableiten, weil daraus nicht zu beurteilen ist, ob diese den Tatsachen entsprechen. Damit gelingt es dem Kläger nicht schlüssig aufzuzeigen, dass bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen vorliegen.
Die Beweisrüge erweist sich somit hier als unbegründet.
2.3. Statt der bekämpften Feststellungen [F2] begehrt der Kläger den Entfall der Feststellungen (vgl Punkt 2) der Berufung). Die bekämpften Feststellungen seien lebensfremd und stünden im Gegensatz zu der klaren Aussage des Klägers, der Beklagten und Zeugin C* D*. C* D* sei zum damaligen Zeitpunkt klar gewesen, dass der Kaufpreis nicht beim Erwerb bzw der Einrichtung des eigenen Hauses zur Verfügung stehen würde, dessen Übergabe Ende Juni 2007 - nicht einmal drei Monate später von der Bezahlung des Kaufpreises von knapp EUR 245.000 abhängig sein würde; gerade das sei auch ein Umstand gewesen, ihrer Mutter erst zum Erwerb nach Vorliegen des Erlöses aus dem Wohnungsverkauf bzw der Abwicklung der Erbschaft zu raten.
Das Begehren, eine Feststellung habe ersatzlos zu entfallen, ist systemwidrig. Ist das Beweisthema, zu dem eine Feststellung getroffen wurde, für die rechtliche Beurteilung relevant, würde ein ersatzloses Streichen der Feststellung zu einem sekundären Feststellungsmangel führen. Ist das Beweisthema nicht relevant, ist eine Bekämpfung der Feststellung obsolet. Unterlässt der Rechtsmittelwerber die Anführung konkreter (positiver oder negativer) Ersatzfeststellungen und begehrt er lediglich das „ersatzlose Streichen“ von Feststellungen, so stellt dies keine gesetzmäßige Ausführung dieses Rechtsmittelgrundes dar (Pochmarski/Lichtenberg/Tanczos/Kober, Die Berufung in der Zivilprozessordnung³ 149; RS0041835 [T3]).
Im übrigen begründete das Erstgericht die bekämpfte Feststellung insbesondere auf Seite 5 der UA nachvollziehbar, wobei es sich mit allen wesentlichen Beweisergebnissen auseinandersetzte. Es führte detailliert aus warum es den Angaben der Beklagten im Zusammenhalt mit den Angaben der Zeugin C* D* folgte und nicht jenen des Beklagten.
Weder der Umstand, dass C* D* für ihre Mutter ins Ungarische übersetzte, noch der Erwerb einer anderen Immobilie in zeitlicher Nähe vermag Rückschlüsse auf die Vereinbarungen oder Nichtvereinbarungen der Streitteile zu ermöglichen.
2.4. Der Beklagte begehrt statt der bekämpften Feststellung [F3] keine Ersatzfeststellung. Auch aus den Ausführungen in der Berufung ergibt sich nicht, was der Kläger statt der bekämpften Feststellung begehrt, stehen doch Ausführungen in Punkt 3) der Berufung in keinem nachvollziehbaren Zusammenhang mit der bekämpften Feststellung.
Die Tatsachenrüge ist daher in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt und damit keiner weiteren Behandlung zugänglich.
2.5. Statt der bekämpften Feststellungen [F4] begehrt der Kläger die Ersatzfeststellung, „dass die Beklagte und C* D* übereinkamen, dass C* D* für die Kinder des Klägers entweder das Haus (im Zuge der Erbrechtsnachfolge), oder aber - solle das Haus verkauft werden – EUR 25.000 bekommen soll“.
Das Erstgericht begründete die bekämpfte Feststellung wie auf der Seite 5 der Urteilsausfertigung ersichtlich nachvollziehbar und schlüssig. Es ging zusammengefasst davon aus, dass der Kläger keine Rückgabe des Geldes vereinbarte, weil die aus der Ehe mit der Zeugin C* D* entstammenden Kinder des Klägers ohnehin im Erbwege eine finanzielle Zuwendung erhalten würden. Erst als rund zwei Jahre später der Verkauf der Liegenschaft im Raum gestanden sei, sei eine Absicherung durch eine Sicherheit in Form eines Pfandrechts von EUR 25.000 für die Zeugin C* D* und damalige Ehefrau besprochen worden.
Der Kläger führt hier seine Angaben ins Treffen, wonach über die eingetragene Hypothek nicht gesprochen worden sei. Das Erstgericht, dass sich einen persönlichen Eindruck von den vernommenen Personen verschaffen und diesen verwerten konnte, setzte sich auch mit den Angaben des Klägers auseinander und führte dazu aus, dass sich der Kläger während der Einvernahme in seinen Ausführungen immer wieder widersprochen habe und im Verfahren dazu tendiert habe, bereits getätigte Aussagen leicht abzuändern. Darüber hinaus wies das Erstgericht gerade im Zusammenhang mit der Einräumung der Hypothek auf das eigene Prozessvorbringen des Klägers hin. Demgegenüber erachtete es die Aussagen der Beklagten und der Zeugin D* als überzeugender. Gerade dem persönlichen Eindruck kommt bei einer Tatsachenfeststellung, die in erster Linie an Hand der Aussagen der beteiligten Personen zu gewinnen ist, Bedeutung zu.
Der Kläger setzt dem nichts Gehaltvolles entgegen. Die erforderliche kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage fehlt im vorliegenden Fall. Insbesondere die Ausführungen in Punkt 4) und Punkt 5) zur Scheidungssituation bzw zur Liebesbeziehung der Zeugin C* D* zu einem anderen Mann und der „blanken Gier“ der in die Beziehung mit dem Kläger praktisch mittellos eingetretenen Zeugin C* D* und deren Wunschvorstellung („Alles für die Kinder“), um sich und den Kindern materielle Vorteile zu sichern, die ihnen nach den Gesetzen in Österreich nicht zukämen, finden keinerlei Deckung in den Beweisergebnissen. Die Berufung entgleitet hier über mehrere Seiten in unsachliche Argumente, ohne dass diesen irgendetwas zu entnehmen wäre, das Zweifel an der eingehenden und nachvollziehbaren Würdigung der vorliegenden Beweisergebnisse durch das Erstgericht wecken könnte.
Der Umstand, dass eine Mutter nach Erhalt einer unberechtigten Zahlungsaufforderung ihres vormaligen Schwiegersohns mit ihrer Tochter darüber spricht, lässt überhaupt keinen Rückschluss auf die Begründetheit der erhobenen Forderung zu.
Die Berufung zeigt damit auch hier nicht auf, dass die insoweit getroffene beweiswürdigende Entscheidung des Erstgerichts unrichtig wäre, oder wesentlich überzeugendere Argumente für die angestrebte Ersatzfeststellung sprechen. Erforderlich wäre eine kritische Auseinandersetzung mit der (gesamten) Beweislage. Diesen Anforderungen wird die Tatsachenrüge aber wiederum nicht gerecht.
Ob eine Schenkung im Rechtssinne vorliegt, ist – wie in der Behandlung der Rechtsrüge noch näher darzulegen sein wird – nicht relevant.
2.6. Die Ausführungen, dass das Erstgericht schlussendlich zur Annahme gelangte, dass die einzige Intention des Klägers, die finanziellen Absicherung seiner beiden Kinder aus zweiter Ehe war und daher keinen Zweifel daran hatte, dass der Kläger den Kaufpreis zunächst in der Annahme zahlte, dass das Haus später seinen Kindern zufallen werde und daher keine Rückzahlung vereinbarte, finden sich entgegen den Berufungsausführungen nicht in der rechtlichen Beurteilung, sondern im der Beweiswürdigung und sind keine (dislozierten) Feststellungen, sondern beweiswürdigende Erwägungen. Gleiches gilt für die Ausführungen des Erstgerichts, dass der Kläger seinen Kindern eine finanzielle Sicherheit bieten wollte, zumal durch den rechtlichen Kunstgriff, nämlich durch die Eintragung der Ex-Gattin im Grundbuch, nicht nur das Geld vor der Beklagten geschützt werden sollte, sondern auch vor den anderen erbberechtigten Kindern aus der ersten Ehe des Klägers sowie, dass das (ehrenwerte) Motiv des Klägers, seinen mit C* D* Kindern eine finanzielle Sicherheit bieten zu wollen, aus dem Beweisverfahren abzuleiten war. Eine gesetzmäßig ausgeführte, einer weiteren Behandlung zugängliche Beweisrüge liegt auch hier nicht vor.
Das Berufungsgericht übernimmt damit die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen als Grundlage der Entscheidung über die Berufung (§ 498 Abs 1 ZPO).
3.1.1. § 983 ABGB definiert den Darlehensvertrag durch die charakteristischen Vertragspflichten der Parteien: die Pflicht des Darlehensgebers zur Übergabe vertretbarer Sachen als Darlehensvaluta und die Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückgabe ebenso vieler Sachen derselben Gattung und Güte. Der Darlehensvertrag ist nunmehr als Konsensualvertrag ausgestaltet und kommt daher bereits durch die Vereinbarung der Parteien zustande. Darlehen können entgeltlich oder unentgeltlich gewährt werden. Darlehensverträge sind als Dauerschuldverhältnisse zu qualifizieren, weil die Darlehensgewährung eine Leistung ist, die für einen Zeitraum gewährt wird. Darlehensverträge können befristet oder unbefristet geschlossen werden. Grundsätzlich ist der Abschluss eines Darlehensvertrages an keine besondere Form gebunden (AichbergerBeig in Kletečka/Schauer, ABGBON1.05 § 983 Rz 1 ff mwN).
3.1.2. Zum Wesen des Darlehensvertrages gehört die vereinbarte Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Rückgabe ebenso vieler Sachen derselben Gattung und Güte, wie er als Darlehensvaluta erhalten hat. Ist das Erhaltene nicht zurückzustellen, liegt kein Darlehensvertrag vor, sondern ein anderer Vertrag. Die Rückzahlungsvereinbarung muss zwar nicht besonders konkret gefasst sein, bei Leistung von Geldbeträgen an oder für Familienangehörige ohne Verlangen auf Rückgabe ist eine schlüssig begründete Rückzahlungsverpflichtung aber grundsätzlich nicht anzunehmen (RS0019325 [T5; vgl auch T6]).
3.1.3. Verlangt der Kläger die Rückzahlung der an den Beklagten geleisteten Geldbeträge, so trifft ihn die Beweislast dafür, dass eine Rückzahlungspflicht vereinbart wurde. Der Kläger hat damit bei Behauptung eines Darlehens das dafür wesentliche Versprechen der Rückzahlung im Sinn des § 983 ABGB zu beweisen (AichbergerBeig aaO Rz 12; RS0019325).
Fehlt hingegen nur eine Vereinbarung über den Zeitpunkt der Rückzahlung, so ergibt sich – im Rahmen der ergänzenden Auslegung des Vertrags – aus dem Vertragszweck und der Parteiabsicht, wann die Darlehensvaluta zurückgefordert werden kann oder die Fälligkeit kann sich nach dem zweiten oder dritten Fall des § 904 ABGB bestimmen (RS0019325 [T3]). Ein Darlehen, für dessen Rückzahlung kein bestimmter Termin vereinbart wurde, kann sofort zurückgefordert werden, jedoch nicht früher, als es der Zweck der Darlehensgewährung oder die Parteiabsicht ergeben. (RS0017622, MokrejsWeinhappel in Großes ABGB38 § 904 E 12).
3.2. Die Schenkung ist ein Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, einem anderen eine Sache unentgeltlich zu überlassen (§ 938 ABGB). Der Grund der Schenkung (ihre „causa“) liegt nicht im eigennützigen Austausch von Leistungen, sondern in der Freigebigkeit des Schenkenden (3 Ob 55/03i). Nur wenn der Zweck der Leistung eine Freigebigkeit ist, liegt eine unentgeltliche Leistung vor (RS0033054 [T1]).
Ob eine Schenkung vorliegt oder nicht, kann nicht allein danach beurteilt werden, dass der Empfänger des Vermögenswerts mangels Erbringung einer Gegenleistung objektiv in seinem Vermögen bereichert ist; vielmehr muss auch das – ausdrücklich oder schlüssig erklärte – Einverständnis der Vertragspartner über die Unentgeltlichkeit der Vermögensverschiebung vorhanden sein (3 Ob 55/03i; RS0018795; RS0019217; RS0018843). Die Schenkungsabsicht ist eine Tatfrage (7 Ob 192/01p; RS0043441; RS0019229 [T5]). Dabei reicht es aus, dass der Schenkungswille aus den Umständen des Einzelfalls erschlossen werden kann (5 Ob 189/19h; 3 Ob 55/03i; RS0018795 [T5]; RS0019217 [T3]).
Für die Schenkung ist die Schenkungsabsicht begriffswesentlich. Sie besteht in der Absicht einer unentgeltlichen, das heißt auf keine Gegenleistung bezogenen und freiwilligen (freigiebigen) Leistung (RS0018833). Die Rechtsprechung verneint die Freigebigkeit und damit die Schenkungsabsicht – trotz Fehlens eines Entgelts und einer bereits bestehenden Verpflichtung – auch dann, wenn eine Zuwendung von Vermögenswerten aus einer moralischen, sittlichen oder Anstandspflicht zugesagt wird (RS0017193 [T1]; 7 Ob 192/01p; 3 Ob 55/03i).
3.3. Wenn im Verfahren erster Instanz eine Schenkung behauptet und weder eine Schenkungsabsicht noch eine Vereinbarung festgestellt werden kann, wonach der Beklagte verpflichtet wäre, den Geldbetrag als Darlehen zurückzuzahlen, ging der OGH (2 Ob 2394/96i) davon aus, dass der Kläger den Beweis des Versprechens der Darlehensrückzahlung nicht erbracht habe:
Hat der Kläger seine Forderung auf einen ganz konkreten Vertragstyp gestützt (Darlehen), kann er aber eine für die Annahme eines Darlehensvertrages wesentliche Tatsache, nämlich das Versprechen der Rückzahlung (§ 983 ABGB), nicht beweisen und ergeben sich aus den Umständen des Falles keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte annehmen hätte müssen, zur Rückzahlung verpflichtet zu sein, so ist dem Kläger der Nachweis einer der seinen Anspruch begründenden rechtserzeugenden Tatsachen nicht gelungen, weshalb das Klagebegehren abzuweisen ist. Gibt der objektive Erklärungswert der festgestellten Absprachen keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Empfänger der Sache zur Rückstellung oder (bei einem Geldbetrag) zur Rückzahlung verpflichtet sein soll, so besteht auch kein Grund, die Zweifelsregel des § 915 erster Satz ABGB anzuwenden (2 Ob 2394/96i).
Die Zweifelsregel des § 915 erster Halbsatz ABGB enthält keine Vermutung dafür oder dagegen, dass ein (un)entgeltlicher Vertrag geschlossen wurde. Erst wenn der Abschluss eines solchen Vertrages feststeht, ist die geringere Last zu vermuten. Die Zweifelsregel des § 915 erster Halbsatz ABGB greift nur dann ein, wenn das Verhalten eines Vertragsteils in dem Sinn unklar ist, dass der andere es sowohl im Sinn einer Schenkung als auch dahin verstehen konnte, dass er zur Rückstellung der ihm überlassenen Sache oder zur Rückzahlung des ihm zur Verfügung gestellten Geldbetrages verpflichtet sei. Gibt aber der objektive Erklärungswert keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Empfänger der Sache zur Rückstellung oder (bei einem Geldbetrag) zur Rückzahlung verpflichtet sein soll, so besteht kein Grund, die dargestellte Zweifelsregel anzuwenden (2 Ob 12/01f).
3.4. Der Kläger stützt sich in seinen Berufungsausführungen darauf, dass entgegen der Ansicht des Erstgerichts nicht von einer Schenkung auszugehen sei. Sei der Rechtsgrund ein Darlehen, folge daraus die Rückzahlungsverpflichtung, gebe es keinen Rechtsgrund, liege eine rechtsgrundlose Leistung vor, die „problemlos zurückgefordert werden könne“. Das Klagebegehren sei auf jeden erdenklichen Rechtsgrund gestützt worden. Liege keine gültige Schenkung vor, dann sei auf jeden Fall eine Rückzahlung vorzunehmen, sei es aus einem Darlehensvertrag heraus, sei es auf rechtsgrundloser Leistung der Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages.
3.5.1. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass sich der Kläger im Verfahren erster Instanz ausdrücklich auf einen zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Darlehensvertrag gestützt hat. Unmittelbar vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz brachte er vor, das Klagebegehren „vorsichtshalber auf jeden erdenklichen Rechtsgrund, insbesondere Bereicherungsrecht und Verwendungsanspruch“ zu stützen. Der Darlehensvertrag bleibe „primär Anspruchsgrundlage nach dem bisherigen Vorbringen des Klägers“.
3.5.2. Klagegrund ist das tatsächliche Vorbringen, also die kurze und vollständige Angabe der rechtserzeugenden Tatsachen. Das Gericht hat im Rahmen des geltend gemachten Rechtsgrundes jenen Sachverhalt zu beurteilen, den ihm die Parteien unterbreiten. Soweit ein bestimmter Rechtsgrund ausdrücklich geltend gemacht wird, ist das Gericht daran gebunden und darf der Klage nicht aus einem anderen Rechtsgrund stattgeben. Hat sich der Kläger hingegen auf keinen bestimmten Rechtsgrund festgelegt, hat das Gericht den festgestellten Sachverhalt unter Zugrundelegung der beiderseitigen Behauptungen nach allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Maßgebend für den Entscheidungsspielraum des Gerichts sind der vom Kläger vorgetragene Sachverhalt und die dafür angegebenen Tatsachen (4 Ob 12/02x mwN).
3.5.3. Stützt der Kläger das Klagebegehren auf jeden erdenklichen Rechtsgrund, so entbindet ihn eine solche Leerformel nicht von der Verpflichtung, die rechtserzeugenden Tatsachen vorzubringen (RS0037591). Selbst wenn der Kläger am Ende des Verfahrens das Klagebegehren vorsichtshalber „auf jeden sonstigen erdenklichen Rechtsgrund“ stützte, reicht diese Leerformel mangels entsprechendem Sachvorbringens nicht aus, das Institut des Verwendungsanspruchs oder Bereicherungsrecht als Anspruchsgrundlage heranzuziehen (vgl 8 Ob 98/06d).
Der Kläger hat im Verfahren erster Instanz „nach dem bisherigen Vorbringen“ bis Verhandlungsschluss lediglich Sachvorbringen zum behaupteten Darlehensvertrag erstattet. Sachvorbringen, aus denen „Bereicherungsrecht und Verwendungsanspruch“ als Anspruchsgrundlagen ableitbar wären, fehlt. Auch in der Berufung legt der Kläger weder den Verwendungsanspruch noch den bereicherungsrechtlichen Anspruch inhaltlich dar. Damit ist auch im Berufungsverfahren die Prüfung des geltend gemachten Anspruchs auf den einzigen schlüssig begründeten Rechtsgrund, nämlich den behaupteten Darlehensvertrag zu beschränken.
3.6. Wie eingangs dargelegt, trifft den Kläger (auch) die Beweislast dafür, dass eine Rückzahlungspflicht vereinbart wurde und ist bei Leistung von Geldbeträgen an oder für Familienangehörige ohne Verlangen auf Rückgabe eine schlüssig begründete Rückzahlungsverpflichtung nicht anzunehmen (Punkt 3.1.2.). Eine solche Vereinbarung ist aus dem Sachverhalt aber nicht abzuleiten. Über eine Rückzahlung wurde bei der Hingabe des Geldes nicht gesprochen. Der Kläger gab der Beklagten vielmehr zu verstehen, dass sie sich keine Sorgen über die Rückzahlung machen solle. Zu einem späteren Zeitpunkt vereinbarten die Streitteile für den Fall einer Veräußerung der Liegenschaft die Zahlung von EUR 25.000 an seine aus der Ehe stammenden Kinder, wobei C* D* das Geld erhalten sollte. Der Hinweis, sich über die Rückzahlung eines für ein Familienmitglied aufgewendeten Geldbetrages „keine Sorgen machen zu müssen“ impliziert, anders als die Berufung meint, gerade nicht, dass „eine Rückzahlung im Prinzip erwartet“ wird.
Die rechtliche Einordnung des Erstgerichts als Schenkung kann damit dahingestellt bleiben. Da kein Anhaltspunkt dafür vorliegt, dass die Beklagte zur (Rück)Zahlung verpflichtet wäre, besteht auch kein Grund, die Zweifelsregel des § 915 erster Satz ABGB anzuwenden (2 Ob 2394/96i; vgl oben Pkt 3.3.).
4. Der Berufung musste somit ein Erfolg versagt bleiben.
5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die für die Berufungsbeantwortung der Beklagten verzeichneten ERVKosten (richtig Erhöhung der Entlohnung im elektronischen Rechtsverkehr) waren gemäß § 23a RATG auf EUR 2,60 (für eine Folgeeingabe; vgl RS0126594) zu korrigieren.
6. Da gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, von der das Berufungsgericht nicht abweicht, war die Revision mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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