5R111/25t•OLG Wien 5R111/25t
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungs und Rekursgericht in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A*, geboren am **, *, vertreten durch die Celar Senoner WeberWilfert Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B GmbH, FN **, *, vertreten durch Dr. Marwin Gschöpf, Mag. Teresa LüftnerPerauer, Rechtsanwälte in Velden am Wörthersee, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei C GesmbH, FN **, **, vertreten durch Auer Bodingbauer Leitner Stöglehner Rechtsanwälte OG in Linz, wegen EUR 23.675 s.A. und Feststellung (Gesamtstreitwert: EUR 47.675), in nichtöffentlicher Sitzung
I./ durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie die Richterinnen MMag. Pichler und Mag. Marchgraber über den Rekurs der klagenden Partei (5 R 1/26t) gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 14.3.2025, ausgefertigt am 3.12.2025, D*53, den
B e s c h l u s s
gefasst:
Die Rekursbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.224,32 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
II./ durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden, die Richterin MMag. Pichler und den KR Mag. Krenn über die Berufung der klagenden Partei (5 R 111/25t) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 16.6.2025, I*45,zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei jeweils die mit EUR 3.705,12 (darin EUR 617,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
u n d B e g r ü n d u n g:
Die Parteien schlossen am 29.10.2022 eine Mitgliedschaftsvereinbarung zur Nutzung des von der Beklagten betriebenen Fitnessstudios „E*“ in der **, ab (nachfolgend „Fitnessstudio“).
Am 23.2.2023 besuchte der Kläger das Fitnessstudio und brachte ein Theraband an der oberen Querstange eines Trainingsgeräts an, wodurch ein seitlicher Zug bewirkt wurde. Das Trainingsgerät stürzte um und verletzte den Kläger. Das Trainingsgerät war zum Vorfallszeitpunkt nicht am Boden befestigt.
Der Kläger begehrt die Zahlung von EUR 23.675 und die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche aus dem Unfall vom 22.2.2023 künftig resultierende Schäden. Das Fitnessgerät sei bei der Übung auf den Kläger gestürzt, der dadurch schwer verletzt worden sei. Die Beklagte habe durch das Aufstellen des unbefestigten Geräts eine Gefahrenquelle geschaffen und ihre Schutz und Sorgfaltspflichten zumindest grob fahrlässig verletzt.
Die Beklagte hätte das Gerät am Boden befestigen oder zumindest den Kläger entsprechend einschulen und vor dieser Gefahr warnen müssen. Auf Grund des am Geräts angebrachten Piktogramms und des überaus massiven Eindrucks habe der Kläger davon ausgehen dürfen, dass das Gerät am Boden verankert sei. Als Kunde könne man davon ausgehen, dass die Verankerung im Boden an einer nicht unbedingt sichtbaren Stelle erfolgt sei. Der Kläger habe das Gerät auch im Rahmen seiner bestimmungsgemäßen Nutzung verwendet. Die von ihm mit dem Theraband durchgeführte Übung sei üblich.
In Punkt 5.2 der EN ISO 209571 („Standsicherheit von Trainingsgeräten“) sei vorgesehen, dass das stationäre Trainingsgerät in jede Richtung und während des Trainings, des Zusammenklappens und in der Aufbewahrungsstellung standsicher sein müsse. In der ÖNORM erfolge somit keine Einschränkung hinsichtlich von Kräften, die auch nach außen wirken können. Die Prüfung der Standsicherheit des Geräts bzw die Verifikation, dass eine solche Prüfung durchgeführt worden sei, wäre auch deshalb erforderlich gewesen, weil die allgemein zivilrechtlichen Verkehrssicherungspflichten bei Sportgeräten nicht beim anleitungsgemäßen sogenannten bestimmungsgemäßen Gebrauch enden. Die Verkehrssicherungspflichten gelten sogar bei unsachgemäßem Gebrauch eines Sportgeräts, wenn damit seitens des Betreibers des Sportstudios zu rechnen sei.
Die Übergabe des Therabands an den Kläger sei ebenfalls haftungsbegründend, die Beklagte hätte den Kläger dabei aufklären und auf die Risiken der Nutzung des Therabands hinweisen müssen. Jedenfalls hätten die Mitarbeiter der Beklagten ihn von der Durchführung der Übung abhalten müssen.
Die Beklagte bestritt, ihre Aufsichtspflicht verletzt zu haben. Sie habe nicht davon ausgehen müssen, dass ein Kunde an einem Gerät mit einem Theraband 45 Grad seitlich nach unten ziehe. Es sei bei der Beklagten noch nie vorgekommen, dass ein Kunde ein Theraband auf einem Oberrohr anbringe und einen seitlichen Zug ausübe. Der Kläger habe im konkreten Fall gegenüber dem Mitarbeiter der Beklagten auch nicht angegeben, wofür er das Theraband benötige, so dass keine Warnung möglich gewesen sei. Die Durchführung der Übung selbst sei den Mitarbeitern der Beklagten vor dem Unfall nicht aufgefallen. Am Gerät selbst sei ein Hinweis angebracht, dass Zubehör, wozu auch ein Theraband zähle, nicht montiert werden dürfe. Der Kläger habe den Unfall selbst verschuldet.
Das Gerät sei nur für Übungen gedacht, die innerhalb desselben durchgeführt werden. Ein zusätzlicher (über den Inhalt der Piktogramme hinausgehender) mündlicher Hinweis sei nicht notwendig gewesen, weil der Kläger selbst angegeben habe, dass er ein erfahrener Benützer von Fitnesscentern sei, die Übungen auf diesem Gerät kenne und das Gerät auch schon mehrfach bestimmungsgemäß verwendet habe. Es entspreche dem Hausverstand, dass ein Gerät seitlich leichter kippe als in der Längsachse der Füße. Dementsprechend wäre es auch dem Kläger zumutbar gewesen, zu überprüfen, ob es am Boden angeschraubt sei. Bei den Metalllaschen des Geräts sei nämlich erkennbar, dass es nicht am Laminatboden angeschraubt sei. Das Anschrauben der Geräte wäre nicht nur ein erheblicher Mehraufwand, sondern würde auch den Boden beschädigen, sowie die Reinigung und die allfällige Umgestaltung des Fitnessstudios erschweren. Sämtliche Geräte, darunter auch das gegenständliche, seien aufgrund behördlicher Vorgaben alle 18 Monate von einer Fremdfirma inspiziert und gewartet worden.
Es sei in einem Fitnesscenter unüblich und zeitlich auch gar nicht machbar, sämtliche Personen bei allen Übungen zu beobachten bzw zu betreuen. Der Kläger habe lediglich ein „BasicPaket“ abgeschlossen, bei dem keine Betreuung enthalten sei.
Mit Schriftsatz vom 28.5.2024 verkündete die Beklagte der C* GesmbH (in der Folge „Nebenintervenientin“) den Streit. Diese habe das gegenständliche Gerät geliefert, im Falle des Prozessverlusts stünden ihr Regressansprüche gegen die Lieferantin zu (ON 14).
Mit Schriftsatz vom 7.6.2024 (ON 18) trat die C* GesmbH als Nebenintervenientin auf Beklagtenseite dem Verfahren bei. Ihr rechtliches Interesse liege im von der Beklagten angekündigten Regress.
Nach Zustellung des Beitrittsschriftsatzes erhob der Kläger Einwendungen gegen die Zulassung der Nebenintervenientin (ON 20.1). Da die Nebenintervenientin nicht die Herstellerin des Trainingsgeräts, sondern nur Händlerin sei, sei unklar, woraus die Beklagte Regressansprüche gegen die Nebenintervenientin ableiten könne. Sofern die Nebenintervenientin der Beklagten die Frage der Bodenverankerung ohne konkrete Vorgaben freigestellt haben sollte, sei aber eine Haftung der Nebenintervenientin gegenüber dem Kläger durchaus denkbar, weil hier unabhängig von der Frage der Produkthaftung wohl ein Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter, nämlich der Endkunden, welchen das gelieferte Gerät zum Training überlassen werde, anzunehmen sei, und der Kläger im Fall der Abweisung des Klagebegehrens gegenüber der Beklagten gezwungen wäre, sich bei der Nebenintervenientin schadlos zu halten, so dass diese vielmehr auf Seiten des Klägers dem Streit beitreten solle.
Inhaltlich bestätigte die Nebenintervenientin, der Beklagten das Fitnessgerät verkauft und geliefert zu haben. Das Gerät sei nur für eine bestimmte Art von Übungen zugelassen, was auch mit großen Hinweisschildern klar dargestellt werde. Alle anderen Übungen seien auf dem Gerät verboten, insbesondere die Befestigung eines Therabands an der höchsten Stelle des Geräts, was natürlich zum Umfallen führen könne; dies sei grundsätzlich einem durchschnittlich vernünftig trainierenden Studiogast gerade auch angesichts der expliziten Hinweise bekannt und klar. Selbst laut dem Hersteller sei die Befestigung des Geräts am Boden nicht verpflichtend, sondern nur optional.
Mit dem angefochtenen Beschluss ließ das Erstgericht die Nebenintervention der C* GesmbH zu. Dabei führte es rechtlich aus, der Nebenintervenient habe nach der Rechtsprechung ein rechtliches Interesse im Sinn des § 17 Abs 1 ZPO, wenn die Entscheidung unmittelbar oder mittelbar auf seine privat oder öffentlichrechtlichen Verhältnisse rechtlich günstig oder ungünstig einwirke. Das rechtliche Interesse müsse ein in der Rechtsordnung gegründetes und von ihr gebilligtes Interesse sein, das über ein bloß wirtschaftliches Interesse hinausgehe. Bei der Beurteilung, ob die Nebenintervention zulässig sei, sei kein strenger Maßstab anzulegen; es genüge, dass der Rechtsstreit die Rechtssphäre des Nebenintervenienten berühre. Im Allgemeinen werde ein rechtliches Interesse daher gegeben sein, wenn durch das Obsiegen der Hauptpartei die Rechtslage des Dritten verbessert oder durch deren Unterliegen verschlechtert werde. Das sei insbesondere im Fall drohender Regressnahme in einem Folgeprozess als Folge des Prozessverlustes der streitverkündenden Partei im Hauptprozess zu bejahen. Der Nebenintervenient müsse einen zu befürchtenden Rückgriff plausibel darlegen.
Im konkreten Fall komme bei Unterliegen der Beklagten ein Regressanspruch in Betracht, weil die Nebenintervenientin der Beklagten im Rahmen ihres Vertragsverhältnisses das gegenständliche Fitnessgerät verkauft und übergeben habe. Sofern aus der Nutzung des Fitnessgeräts dem Kläger ein Schaden entstanden sei, komme eine Verletzung von Vertragspflichten auf Seiten der Nebenintervenientin, dabei insbesondere die Verletzung von Aufklärungspflichten zur Nutzung des Fitnessgeräts und zur Befestigung am Boden, in Betracht. Durch das Unterliegen im gegenständlichen Verfahren würde daher die Rechtslage der Nebenintervenientin verschlechtert, was ein rechtliches Interesse begründe.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unzutreffender bzw fehlender Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, ihn dahingehend abzuändern, dass der Beitritt der C* Handels GmbH als Nebenintervenientin abgewiesen bzw diese als Nebenintervenientin nicht zugelassen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab und verband damit auch den Beschluss, mit dem es den Antrag des Klägers, der Beklagten die Vorlage des Prüfberichts betreffend das gegenständliche Trainingsgerät aufzutragen, abwies. Es traf dazu neben dem eingangs bereits zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt die auf den Urteilsseiten 4 bis 7 wiedergegebenen Feststellungen. Davon ist hervorzuheben:
Der Kläger verfügte über eine BasicMitgliedschaft ohne Training bei der Beklagten mit Beginn am 1.11.2022. Es wurde ihm das Fitnessstudio zwar gezeigt, aber er wurde nicht in die Verwendung der Fitnessgeräte eingeschult. Bereits seit seinem 16. Lebensjahr besucht der Kläger diverse Fitnessstudios.
Das Fitnessgerät, das auf den Kläger stürzte, ist ein sogenanntes „Chin up dip / leg raise”Gerät. Links oben befindet sich an der Stange eine Darstellung von Übungen für dieses Gerät, wobei sich die Übungen auf den Bereich innerhalb des Geräterahmens beziehen. Dem Kläger fiel die Darstellung der Übungen vor dem gegenständlichen Vorfall nicht auf. Rechts unterhalb der Querstange befindet sich ein Piktogramm, das nicht speziell für das Gerät gilt, sondern auch für andere Geräte (Beilage ./G). Dem Kläger fiel das Piktogramm vor dem gegenständlichen Vorfall ebenfalls nicht auf.
Der Hersteller des gegenständlichen Geräts ** sieht für dieses in seinen Guidelines vor, dass die Befestigung am Boden optional ist. Das Gerät sieht Bohrlöcher vor, um es am Boden befestigen zu können.
Die Befestigung des Geräts am Boden hätte für die Beklagte den Nachteil, dass das Gerät nicht gleich auf einem anderen Platz aufgestellt werden könnte, sondern zuvor die Befestigung gelöst werden müsste. Weiters werden die Geräte minimal verschoben, um den Fußboden zu reinigen, wenn erforderlich wird die Unterseite der Stellbeine der Geräte gereinigt, das wäre bei einer Befestigung auch nur durch Lösung und Wiederanbringung der Befestigung möglich. Zudem müsste der Boden bei Auszug aus dem Mietobjekt wieder in den Zustand bei Einzug gebracht werden, was Kosten verursachen würde. Es gab und gibt andere Trainingsgeräte im Fitnessstudio, die befestigt sind, nämlich sogenannte SquatRacks und ein Oktagon.
Am 22.2.2023 zwischen 20 Uhr und 21 Uhr war es eines der ersten Male, dass der Kläger das gegenständliche Gerät im Fitnessstudio der Beklagten verwendete. Zuvor hatte er Klimmzüge und Dips an dem Gerät gemacht; er wusste grundsätzlich, wie man das Gerät verwendet. Der Kläger holte sich ein mittelstarkes Theraband von der Rezeption, wobei er über die Verwendung des Therabands nicht instruiert wurde, es wurden ihm auch keine Einschränkungen in der Verwendung mitgeteilt. In weiterer Folge brachte der Kläger das Theraband rechts oben an der Querstange des Geräts an. Mit dem Rücken zum Gerät und außerhalb des Geräterahmens kniete der Kläger am Boden, wobei er seine Füße an der unteren Querstange einhakte. Anschließend zog er an dem Theraband, beugte sich mit dem Oberkörper Richtung Boden und richtete sich wieder auf. Diese Übung führte der Kläger vor dem Vorfall in verschiedenen Sporteinrichtungen in verschiedenen Konstellationen durch, allerdings beim gegenständlichen Gerät zum ersten Mal. Es handelte sich bei dieser Übung um keinen bestimmungsgemäßen Gebrauch des Geräts. Der Kläger dachte aber, dass es sich dabei um eine völlig übliche Übung handeln würde.
Rechtlich kam das Erstgericht zum Ergebnis, die Beklagte als Betreiberin eines Fitnessstudios treffen grundsätzlich Verkehrssicherungspflichten gegenüber ihren Kunden und damit auch gegenüber dem Kläger. Allerdings sehe weder die EN ISO 209571 eine Pflicht zur Befestigung des Geräts am Boden vor, noch könne eine solche aus den Verkehrssicherungspflichten abgeleitet werden. Die Verkehrssicherungspflichten beschränkten sich zudem auf erkennbare Gefahren, die mit einem bestimmungsgemäßen Gebrauch des Geräts verbunden seien. Ein bestimmungsgemäßer Gebrauch liege aber in Übungen innerhalb des Geräterahmens. Die vom Kläger durchgeführte Übung mit dem Theraband sei dagegen kein bestimmungsgemäßer Gebrauch. Die Durchführung einer solchen Übung sei für die Beklagte auch nicht erkennbar gewesen, weil ein Theraband auf verschiedene Arten verwendet werden könne und nicht bloß durch Anbringung an einem (nicht am Boden befestigten) Gerät. Dagegen sei es für den Kläger erkennbar gewesen, dass ein seitlicher Zug am Gerät dieses umstürzen könne. Dass das Gerät nicht am Boden befestigt gewesen sei, hätte er durch Nachfrage beim anwesenden Mitarbeiter der Beklagten erfahren können.
Die Beklagte habe auch ihre Aufklärungspflichten nicht verletzt. Es sei ihr aufgrund der verschiedenen Verwendungsmöglichkeiten für ein Theraband nicht zumutbar, auf jegliche Gefahren bei der Verwendung eines Therabands, das per se nicht gefährlich sei, hinzuweisen. Der Kläger habe auch nicht vorgebracht, dass er beim Ausborgen des Therabands offengelegt habe, er würde dieses am gegenständlichen Gerät anbringen wollen. Ebensowenig habe er vorgebracht, dass der anwesende Mitarbeiter seine Übung gesehen habe, aber nicht eingeschritten sei, so dass auch eine Warnung während der Übung ausscheide. Es würde zu einer Überspannung der Sorgfaltspflichten führen, von FitnessstudioBetreibern zu verlangen, sämtliche Kunden in die Verwendung der Geräte einzuschulen. Außerdem würde sich eine solche Schulung auf den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Geräts beziehen und nicht darauf, welche Übungen nicht durchgeführt werden dürfen. Der Kläger hätte auch eine Mitgliedschaft mit Training auswählen können.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie im Kostenpunkt mit einem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen, der Berufung keine Folge zu geben.
Der Rekurs und die Berufung sind nicht berechtigt.
I. Zum Rekurs gegen die Zulassung der Nebenintervenition:
I.1. Der Zwischenstreit darüber, ob ein Dritter dem Verfahren auf der Gegenseite beitreten kann, wird nur zwischen dem Beitretenden und demjenigen, der die Zurückweisung der Nebenintervention beantragt hat, geführt. Ein Recht einer Prozesspartei, die Unterstützung des Nebenintervenienten „zu genießen“, ist nämlich aus der Prozessordnung nicht abzuleiten (4 Ob 193/09z Rz 1.1.). Da die Beklagte somit nicht Partei des Zwischenstreites ist, kommt ihr auch nicht das Recht zu, eine Rekursbeantwortung zu erstatten. Die Rekursbeantwortung der Beklagten ist daher zurückzuweisen.
I.2. Dass die Rekursgründe nicht getrennt ausgeführt wurden, schadet nicht, soweit sich die Zugehörigkeit der Ausführungen zu dem einen oder anderen Rekursgrund erkennen lässt (RS0041911); Unklarheiten gehen jedoch zu Lasten des Rekurswerbers (vgl RS0041761).
I.3. Gemäß § 500a iVm § 526 ZPO wird auf die zutreffende Begründung des Erstgerichts verwiesen und ergänzend ausgeführt: Nebenintervention setzt rechtliches Interesse am Ausgang des Verfahrens voraus. Bei der Beurteilung, ob die Nebenintervention zulässig ist, ist kein strenger Maßstab anzulegen. Es genügt, dass der Rechtsstreit die Rechtssphäre des Nebenintervenienten berührt (RS0035638) und sich daraus ein rechtlich begründeter Anlass ergibt, das Obsiegen einer der Parteien herbeizuführen (RS0035638 [T5]). Der Begriff des rechtlichen Interesses ist daher weit auszulegen (7 Ob 201/97b). Ein allfälliges wirtschaftliches Interesse oder das Interesse am Erzielen bestimmter Beweisergebnisse reicht zur Begründung eines rechtlichen Interesses aber nicht aus (RS0035724 [T4]).
Die Tatbestandswirkung einer Entscheidung kann den Eintritt von Vor oder Nachteilen für den Nebenintervenienten als wahrscheinlich erscheinen lassen und damit die Interventionsbefugnis des Dritten begründen, so etwa dann, wenn das Urteil die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Regress oder Gewährleistungsanspruch der unterliegenden Partei gegen den Nebenintervenienten schafft (7 Ob 201/97b). Generell ist ein rechtliches Interesse im Falle drohender Regressnahme in einem Folgeprozess als Folge des Prozessverlusts der streitverkündenden Partei im Hauptprozess zu bejahen (vgl RS0106173 [T2]). Es reicht aus, wenn der Nebenintervenient einen zu befürchtenden Rückgriff plausibel darstellen kann. Die denkbaren rechtlichen Schritte in einem drohenden Regressprozess sind vom Nebenintervenienten nicht im Einzelnen konkret darzustellen. Bei mehrfachen diesbezüglichen Ankündigungen kann an der ernsthaften Möglichkeit, dass solche Ansprüche erhoben werden, kein Zweifel bestehen (RS0035638 [T8]).
Das rechtliche Interesse muss allerdings grundsätzlich ex ante beurteilt werden und es ist dabei nicht vorrangig oder gar allein auf das Vorbringen des Prozessgegners der streitverkündenden Partei abzustellen (RS0035638 [T9]).
I.4. Dem Kläger ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass ein erfolgreicher Regressprozess der Beklagten gegen die Nebenintervenientin nicht sehr wahrscheinlich ist, weil die Nebenintervenientin als Händlerin nur eingeschränkte Prüf und Aufklärungspflichten treffen. Nichts desto trotz ist ein derartiger Regressanspruch der Beklagten nicht völlig von der Hand zu weisen, wenn beispielsweise die Nebenintervenientin der Beklagten falsche Informationen über die Notwendigkeit der Befestigung des Geräts mitgeteilt hätte. Hinsichtlich des Inhalts des am Gerät aufgebrachten Warnhinweises Beilage ./G, auf den sich der Rekurs bezieht, wird auf die diesbezüglichen Feststellungen in UA S 5 verwiesen. Selbst wenn man diese auch für andere Geräte geltende Beilage ./G als ausreichenden Hinweis der Nebenintervenientin für die vom Kläger behauptete Notwendigkeit der Befestigung am Boden sehen würde, wären gegenteilige mündliche und damit haftungsbegründende Auskünfte möglich. Der Beklagten könnten, im Fall ihres Prozessverlusts, Schadenersatzansprüche gegen die Nebenintervenientin als ihre Vertragspartnerin zustehen.
In Anbetracht der oben dargelegten Rechtsprechung und dabei insbesondere, dass bei der Zulassung der Nebenintervention kein strenger Maßstab anzulegen ist, ist dieses rechtliche Interesse für die Zulassung als Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten ausreichend.
Der Rekurs bleibt daher ohne Erfolg.
I.6. Die Entscheidung über die Kosten der Rekursverfahrens gründet auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Die Nebenintervenientin steht im Rekursverfahren nur dem Kläger gegenüber, so dass ihr kein Streitgenossenzuschlag zusteht (vgl § 15 RATG).
I.7. Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.
II. Zur Berufung:
II.1. Zur Mängelrüge:
II.1.1.1. Der Kläger sieht einen Verfahrensmangel darin, dass der Sachverständige den von ihm beantragten Kipptest am gegenständlichen Gerät nicht durchgeführt hat.
II.1.1.2. In den Schriftsätzen ON 30 und ON 38 beantragte der Kläger die Durchführung eines Kipptests und zwar in alle Richtungen. Dabei vertrat der Kläger den Standpunkt, dass das auf ihn gestürzte Fitnessgerät in alle Richtungen, also auch, wenn man in die obere Querstange ein Theraband einhängt und darin im circa 45°Winkel nach außen und unten zieht, kippsicher sein müsse und auch diese Belastung bei der Kippsicherheitsprüfung nach der EN ISO 209571 geprüft werden müsse.
II.1.1.3. Dass das nicht am Boden befestigte Gerät bei einer derartigen Belastung umkippt, wird jedoch in diesem Verfahren nicht in Zweifel gezogen.
Das Erstgericht hat Feststellungen zum bestimmungsgemäßen Gebrauch und der Durchführung der Kippsicherheitsprüfung nach der EN ISO 209571 getroffen, die unten im Zuge der Beweisrüge näher behandelt und im Ergebnis auch vom Berufungsgericht übernommen werden. Laut diesen ist eine seitliche Belastung, wie sie schlussendlich zum Unfall führte, nicht von der Kippsicherheitsprüfung umfasst. Damit bietet die Durchführung der Kippsicherheitsprüfung nach der EN ISO 209571 keinen Erkenntnisgewinn.
Dass das Gerät eine Kippsicherheitsprüfung, die sich auf den bestimmungsgemäßen Gebrauch, also Übungen, die innerhalb des Geräterahmens stattfinden, beschränkt, ebenfalls nicht bestanden hätte, behauptet der Kläger nicht. Im Ergebnis stellt das Unterlassen der Kippsicherheitsprüfung somit keinen Verfahrensmangel dar.
II.1.2.1. Der Kläger macht weiters als Verfahrensmangel geltend, dass sein Antrag, der Beklagten aufzutragen, den Prüfbericht betreffend das gegenständliche Trainingsgerät vorzulegen, abgewiesen wurde.
II.1.2.2. Einleitend ist festzuhalten, dass dem Kläger gegen diesen Beschluss auch ein abgesonderter Rekurs offen gestanden wäre, weil die Abweisung eines Antrags sowohl nach § 82 Abs 1 ZPO als auch nach § 303 ZPO mit abgesondertem Rekurs anfechtbar ist (vgl RS0036534; Rechberger/Klicka in Rechberber/Klicka, ZPO5 § 319 Rz 3; Kodek in Fasching/Konecny3 III/1 § 319 ZPO Rz 5). Aber auch selbst wenn man eine Rüge als Verfahrensmangel genügen lässt, ist diese inhaltlich nicht berechtigt.
II.1.2.3. In seinem Schriftsatz vom 19.9.2024 (ON 20.1) beantragte der Kläger, das Erstgericht möge der Beklagten auftragen, den Prüfbericht betreffend das gegenständliche Trainingsgerät vorzulegen.
II.1.2.4. Ein Urkundenvorlageauftrag nach § 82 ZPO scheitert bereits daran, dass die Beklagte nie selbst auf diesen Prüfbericht Bezug nahm.
Die Urkundenvorlage nach § 303 Abs 1 ZPO erfordert, dass eine Partei behauptet, dass sich eine für ihre Beweisführung erhebliche Urkunde in den Händen des Gegners befindet. Im Antrag auf Vorlage der Urkunde muss daher glaubhaft gemacht werden, dass der Gegner die Urkunde besitzt (vgl Rechberger/Klicka in Rechberber/Klicka, ZPO5 § 303 Rz 6). Hier ist jedoch das Gegenteil der Fall, weil der Kläger selbst behauptet, dass offenbar kein Prüfbericht erstellt wurde (vgl ON 20.1 S 3).
II.1.2.5. Die Abweisung des Vorlageantrags des Klägers kann daher keinen Verfahrensmangel begründen.
II.2. Zur Beweisrüge:
II.2.1.1. Der Kläger bekämpft folgende Feststellungen zum bestimmungsgemäßen Gebrauch:
Der bestimmungsgemäße Gebrauch findet daher auch nur mit Übungen innerhalb des Geräterahmens statt (UA S 4).
Auch die EN ISO 209571 sieht nur die Befestigung von Geräten vor, die nicht von selbst, etwa wegen ihres Eigengewichts, kippsicher sind oder bei denen Kräfte auch nach außen wirken könnten, wie etwa Zugapparate oder Hantelablagen, die bei einseitiger Ablage kippen oder verrutschen könnten. Das lag im gegenständlichen Fall nicht vor, weshalb das Gerät nach der EN ISO 209571 nicht am Boden zu befestigen war (UA S 5 f).
[Bei der Kippsicherheitsprüfung nach der EN ISO 209571] stellt man das Gerät auf einer 10° geneigten schrägen Rampe auf und testet den bestimmungsgemäßen Gebrauch. Man würde dabei jedenfalls nicht einen 45° nach außen gehenden Zug, so wie es der Kläger bei seiner Übung zum Vorfallszeitpunkt vornahm, testen (UA S 6).
Darüber hinaus entspricht dieses Piktogramm auch nicht den Montagevorschriften des Herstellers (UA S 9).
Es war auch für das Gericht offenkundig, dass das Gerät nicht für die vom Kläger vorgenommene Übung bestimmt ist. Nur weil man an dem Gerät ein TheraBand anbringen und seine Füße einhaken kann, bedeutet es nicht, dass es sich dabei um einen bestimmungsgemäßen Gebrauch des Geräts handeln würde. […] Zudem lässt sich aus der EN ISO 209571 ./i keine Pflicht zur Befestigung und eine Kippsicherheitsprüfung auch bei nicht bestimmungsgemäßem Gebrauch ableiten. Dagegen spricht auch nicht, dass nach Punkt 5.2. der EN ISO 209571 das Trainingsgerät in jede Richtung während des Training standsicher sein muss. Punkt 6.2.1. beschreibt nämlich die durchzuführende Prüfung und spricht dabei von Übungen. Dabei kann keinesfalls davon ausgegangen werden, es würde sich dabei auch um nicht bestimmungsgemäße Übungen handeln. […] Zudem bedeuten auch die Bohrlöcher nicht, dass das Gerät zu befestigen gewesen wäre; vielmehr sollen diese die Befestigung nur ermöglichen. Daraus kann aber keine Pflicht dazu abgeleitet werden (UA S 9 f).
Zum Vorfall am 22.2.2023: […] Dabei war aber nicht einschränkend festzustellen, dass der Kläger das TheraBand lediglich als leichte Unterstützung verwendet habe, weil nur bei einem leichten Zug ein Umstürzen des Geräts nicht zu erwarten gewesen wäre (UA S 10).
II.2.1.2. Der Kläger begehrt folgende Ersatzfeststellungen:
Der Kläger ging aufgrund der massiven Erscheinung des unfallgegenständlichen Fitnessgeräts davon aus, dass dieses jedenfalls im Boden verankert sei. Er verrichtete an diesem seitlich eine Kraftübung, wobei er seine Füße in der unteren Leiste am Boden fixierte und ein schwaches, „rotes“ Theraband an der oberen Querstrebe befestigte. Das Theraband sollte dazu dienen, das Eigengewicht zu überwinden, wobei die Übung, welche eine Beugung nach vorne vorsah, ohnedies mit der Körperkraft ausgeführt wurde, wogegen das Ziel war, nicht mehr auf Unterstützung durch das Theraband angewiesen zu sein. Der Zug auf das Trainingsgerät erfolgte somit nicht mit dem Körpergewicht des Klägers, sondern lediglich im Rahmen der Unterstützungswirkung des Therabandes und war somit keineswegs von einer Kraft, mit welcher die Beklagte nicht hätte rechnen müssen. Wäre ein Kipptest durchgeführt worden, so wäre die Gefahr des seitlichen Verkippens festgestellt worden, sodass der Unfall durch Verankerung im Boden verhindert werden hätte können.
II.2.1.3. Die vom Kläger bekämpften „Feststellungen“ von UA S 9 f befinden sich in dem der Beweiswürdigung zugeordneten Teil des Urteils. Bereits aus der Formulierung dieser „Feststellungen“ ergibt sich, dass es sich dabei nicht um „Feststellungen“ sondern um beweiswürdigende Überlegungen des Erstgerichts handelt. Somit können diese nicht mit Beweisrüge bekämpft werden.
II.2.1.4. Festzuhalten ist auch, dass der Kläger folgende Feststellung des Erstgerichts nicht bekämpft: Es handelte sich bei dieser Übung [der vom Kläger durchgeführten] um keinen bestimmungsgemäßen Gebrauch des Geräts (UA S 7 f).
II.2.1.5. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (vgl RS0041830). Maßgeblich ist alleine, ob für die richterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden (Klauser/Kodek18 § 467 ZPO E 39/1). Deshalb ist der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch Raum für andere Feststellungen bieten, für sich allein nicht geeignet, schlüssig darzulegen, warum das Erstgericht den ihm im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 272 ZPO zukommenden Ermessensspielraum überschritten hätte.
II.2.1.6. Bereits der Einleitungssatz der vom Kläger begehrten Ersatzfeststellungen überzeugt nicht: Im Gegenteil, gerade wenn ein Gerät massiv wirkt, ist nicht mit einer zusätzlichen Verankerung am Boden zu rechnen, weil ein „massives“ Gerät nicht unbedingt eine Bodenverankerung benötigt, um stabil zu sein.
II.2.1.7. Zur Kippsicherheitsprüfung: Der Sachverständige traf in seinem Gutachten folgende Aussagen: „Die Übungen außerhalb des Geräts mit Theraband oder auch anderen Belastungen des Geräts außerhalb des Geräterahmens gehören nicht zum bestimmungsgemäßen Gebrauch. […] Es gibt grundsätzlich eine Kippsicherheitsprüfung nach ISO ÖN EN 209571 (Pkt. 5.2 und 6.2) […] Man könnte diese Prüfung nachholen, es macht aber wenig Sinn, weil hier nur der bestimmungsgemäße Gebrauch geprüft wird.“ (ON 26 S 3; vgl auch die mündliche Erörterung des Sachverständigen in ON 39.5 S 3: „Man würde aber dabei jedenfalls nicht einen 45 Grad nach außen gehenden Zug testen. Man würde somit demgemäß keinen Kipptest mit einem nicht bestimmungsgemäßen Gebrauch mit einem Zug auf die Seite durchführen.“).
Der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang auch auf die Prüfung der Standsicherheit nach EN ISO 209571 zu verweisen, deren Punkt 6.2.1 für die Prüfung in Trainingsstellung vorsieht, dass das Gerät in der ungünstigsten Stellung auf einer um 10° geneigten Oberfläche aufzustellen ist und dann die Übungen über deren vollen Bewegungsumfang auszuführen sind. Die Versuchsperson darf sich dabei nicht neigen oder versuchen, das Gleichgewicht des Geräts zu beeinflussen (Beilage ./I).
Damit stellt die Prüfung der Standsicherheit nach EN ISO 209571 nur auf bestimmungsgemäße Übungen mit dem Gerät ab. Die vom Kläger vorgenommene seitliche Belastung mit dem Theraband stellt aber keine derartige bestimmungsgemäße Übung dar (vgl dazu auch die unbekämpfte Feststellung auf UA S 7 f).
II.2.1.8. Die Frage des bestimmungsgemäßen Gebrauchs mag zwar teilweise eine Rechtsfrage sein. Jedoch ist der Aspekt, welche Übungen bei einem bestimmten Fitnessgerät üblich sind, sehr wohl eine Frage, die vom Sachverständigen zu beantworten und einer Tatsachenfeststellung zugänglich ist. Die bekämpfte Feststellung zum bestimmungsgemäßen Gebrauch ist daher in diesem Sinn zu verstehen und nicht zu beanstanden. Warum die bekämpfte Feststellung zum Ablauf der Kippsicherheitsprüfung unzutreffend sein sollte, zeigt die Berufung nicht auf.
II.2.1.9. Aus der Aussage des Klägers, dass er auf diesem Gerät bereits Klimmzüge oder Dips oder gemacht habe (ON 22.5 S 4), ergibt sich, dass ihm der bestimmungsgemäße Gebrauch des Geräts zum Unfallszeitpunkt bekannt war.
II.2.1.10. Die bekämpfte Feststellung zur Befestigungspflicht von Geräten nach der EN ISO 209571 beruht, wie bereits das Erstgericht anmerkte, auf dem Sachverständigengutachten (ON 26 S 3). Warum diesbezüglich dem Sachverständigen eine Fehleinschätzung unterlaufen sein sollte, ergibt sich aus der Berufung nicht. Der Sachverständige begründete auch nachvollziehbar, warum an diesem Fitnessgerät Laschen zur Befestigung angebracht sind, nämlich nicht, um ein Kippen zu verhindern, sondern um ein Verrücken zu verhindern, weil es Situationen wie etwa in Schulen oder in Sportclubs gebe, in denen man vermeiden möchte, dass ein Gerät verrückt und dadurch etwa ein Sicherheitsabstand nicht mehr eingehalten werde (ON 39.5 S 4).
II.2.1.11. Die Überlegung des Erstgerichts, das sich einen persönlichen Eindruck vom Kläger und dem Gerät verschaffen konnte, dass der Kläger mit dem Theraband nicht nur einen leichten Zug auf das Gerät ausgeübt haben kann, sind nachvollziehbar.
II.2.1.12. Dieser Teil der Beweisrüge kann daher nicht überzeugen.
II.2.2.1. Der Kläger wendet sich auch gegen folgende Feststellungen im Zusammenhang mit den Test und Kontrollpflichten der Beklagten:
Das Gerät wird jährlich geprüft bzw gewartet (UA S 6).
Allerdings sieht weder die EN ISO 209571 eine Pflicht zur Befestigung des Geräts am Boden vor, noch kann eine solche aus den Verkehrssicherungspflichten abgeleitet werden. Das Gerät wurde nämlich iS der zitierten Rechtsprechung sach und zweckgerecht aufgestellt sowie auch gewartet. Die Verkehrssicherungspflichten beschränken sich zudem auf erkennbare Gefahren, die mit einem bestimmungsgemäßen Gebrauch des Geräts verbunden sind. Ein bestimmungsgemäßer Gebrauch liegt aber in Übungen innerhalb des Geräterahmens. Die vom Kläger durchgeführte Übung mit dem Theraband ist dagegen kein bestimmungsgemäßer Gebrauch. Die Durchführung einer solchen Übung war für die Beklagte auch nicht erkennbar, weil ein Theraband auf verschiedene Arten verwendet werden kann und nicht bloß durch Anbringung an einem (nicht am Boden befestigten) Gerät. Dagegen war es für den Kläger erkennbar, dass ein seitlicher Zug am Gerät dieses umstürzen kann. Dass das Gerät nicht am Boden befestigt war, hätte er durch Nachfrage beim anwesenden Mitarbeiter der Beklagten erfahren können. Er hätte daher nicht bloß davon ausgehen dürfen, dass das Gerät am Boden befestigt wäre. Der Gefahr des Umstürzens hätte der Kläger auch leicht begegnen können, indem er das Theraband nicht am Gerät angebracht hätte. Die erlittenen Schäden sind daher nicht auf die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten seitens der Beklagten, sondern ausschließlich auf eine Selbstgefährdung des Klägers zurückzuführen (UA S 12 f).
II.2.2.2. Er begehrt als Ersatzfeststellung:
Die Beklagte hat betreffend das unfallgegenständliche Gerät keinen Kipptest nach der EN ISO 209571 durchgeführt. Wäre ein Kipptest durchgeführt worden, wäre die fehlende seitliche Stabilität aufgefallen, sodass die Verankerung im Boden als notwendig durchzuführen gewesen wäre bzw dies auffallen hätte müssen. Auch sonstige Überprüfungen, welche die Standfestigkeit und Stabilität des Gerätes betroffen hätten, wurden nicht durchgeführt bzw können zumindest nicht festgestellt werden.
II.2.2.3. Der zweite Teil der bekämpften Feststellung befindet sich in dem der rechtlichen Beurteilung zugeordneten Teil des Urteils. Aber nicht nur aus dieser Positionierung sondern auch aus dem Text der bekämpften Feststellung selbst ergibt sich, dass es sich dabei um keine dislozierte Feststellung, sondern um rechtliche Beurteilung handelt (zB „iS der zitierten Rechtsprechung“, Darstellung der Verkehrssicherungspflichten im konkreten Fall).
II.2.2.4. Dazu kommt, dass die bekämpfte Feststellung und die begehrte Ersatzfeststellung nicht zwingend im Widerspruch zueinander stehen und daher auch neben einander bestehen können. Dies betrifft auch den ersten Teil der bekämpften Feststellung auf UA S 6, der grundsätzlich einer Beweisrüge zugänglich wäre. Dass ein Kipptest nach der EN ISO 209571 ein zwingender Bestandteil der jährlichen Wartung dieses Geräts sein soll, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht.
II.2.2.5. Die Feststellung zur jährlichen Wartung beruht auf der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten (ON 22.5 S 10). Für eine erfolgreiche Beweiswürdigung ist es nicht ausreichend, dass auch andere Feststellungen möglich wären (vgl RS0041830).
II.2.2.6. Zum Inhalt der Kippsicherheitsprüfung wird auf die Ausführungen oben unter Punkt II.2.1.7. verwiesen. Ein seitlicher Zug an der oberen Querstange, wie vom Kläger durchgeführt, wäre nie Bestandteil der Kippsicherheitsprüfung gewesen, weil es sich dabei nicht um eine Übung handelt, für die das Gerät ausgelegt ist.
II.2.2.7. Damit bleibt auch dieser Teil der Beweisrüge ohne Erfolg.
II.2.3. Das Berufungsgericht legt daher die erstgerichtlichen Feststellungen seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
II.3. Zur Rechtsrüge:
II.3.1. Der Verkehrssicherungspflichtige hat die verkehrsübliche Aufmerksamkeit anzuwenden und die notwendige Sorgfalt zu beachten, wenn auch die Sorgfaltspflicht nicht überspannt werden darf und die Grenzen des Zumutbaren zu beachten sind (RS0023487). Auch vertragliche Verkehrssicherungspflichten sollen nicht überspannt werden (RS0023487 [T17]). Die Verkehrssicherungspflicht soll keine vom Verschulden unabhängige Haftung des Sicherungspflichtigen zur Folge haben (RS0023487 [T10]). Umfang und Intensität von Verkehrssicherungspflichten richten sich dabei vor allem danach, in welchem Maß der Verkehrsteilnehmer selbst vorhandene Gefahren erkennen und ihnen begegnen kann (RS0023487 [T11]). Im Einzelfall kommt es auf die Wahrscheinlichkeit der Schädigung an. Für das Ausmaß der Sicherungspflicht ist entscheidend, ob nach den Erfahrungen des täglichen Lebens eine naheliegende und voraussehbare Gefahrenquelle bestand (RS0023487 [T6]). Für das Verschulden reicht es aus, dass der Verletzer die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der betreffenden Art im allgemeinen hätte erkennen müssen. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Schadenseintritt für ihn voraussehbar war (RS0023487 [T12]).
II.3.2. Eine Verkehrssicherungspflicht trifft auch denjenigen, der der Öffentlichkeit eine Fitnessanlage zur körperlichen Ertüchtigung zur Verfügung stellt. Die Anlage ist so zu gestalten und zu erhalten, dass von den Benützern Gefahren, die nicht schon ihrer Natur nach mit der vorgesehenen Betätigung verbunden sind, nach Möglichkeit abgewendet werden. Die Anlage muss demnach sachgerecht und zweckgerecht konstruiert sein, sodass bei normalem, bestimmungsgemäßem Gebrauch keine durch die Art der Anlage (mit)verursachte Schäden auftreten können. Die Anlage darf demnach nicht selbst gefahrenträchtig sein. Die mit der Sportausübung an sich verbundene Selbstgefährdung darf nicht durch von der Anlage ausgehende, nicht erkennbare Gefahrenquellen erhöht werden (RS0023427).
Die Gefahrenabwendungsmaßnahmen beziehen sich im Allgemeinen nur auf die vorgesehene Art der Benutzung. Darüber hinausgehende Vorkehrungen sind jedoch dann in Betracht zu ziehen, wenn die Möglichkeit nahe liegt, dass sich Gefahren infolge unerlaubten Verhaltens bei Benützung der Anlage ergeben. Diesfalls hat der Betreiber der Anlage im Rahmen des Zumutbaren auch dagegen angemessene Maßnahmen zu bewerkstelligen (RS0023427 [T9]). In dem der Entscheidung 1 Ob 114/08h zu Grunde liegenden Fall wäre es daher an der Beklagten gelegen, durch geeignete Maßnahmen - wie beispielsweise durch eine lückenlose Überwachung des Einstiegsbereichs der Wasserrutsche - dem Rutschen auf den Knien entgegenzuwirken. Es ist aber deutlich wahrscheinlicher, dass Wasserrutschen im Schwimmbad kniend benutzt werden, als dass ein erwachsener Fitnesscenterbenutzer ein Theraband an komplett falscher Stelle festbindet und daran anzieht.
II.3.3. In der Entscheidung 4 Ob 12/12m erachtete der OGH es für vertretbar, dass die Beklagte nicht damit rechnen habe müssen, eine 118 kg schwere Person werde trotz Verbots mehrere Klimmzüge am Vordach ihres Standes ausführen. Eine derartige Konstruktion dürfe zwar nicht bei jeder geringfügigen Belastung nachgeben und müsse etwa auch bei Wind oder Schnee sicher halten; führe aber der Besucher eines Weinlesefestes trotz ausgesprochenem Verbots am Vordach mehrere Klimmzüge aus, sei dies kein für den Standinhaber naheliegendes Verhalten eines Besuchers, gegen das er ohne besonderen Anlass Vorkehrungen treffen müsste.
Hier bestand zwar kein explizites Verbot, an der oberen Querstrebe dieses Fitnessgeräts ein Theraband anzubringen, dies ist aber offensichtlich darin begründet, dass mit einer derartigen Fehlanwendung nicht gerechnet werden konnte.
II.3.4. In der Entscheidung 6 Ob 333/00i führte der OGH aus, wobei er die Verschuldensteilung von 1:1 billigte, weil auch der Kläger die vom hochgestellten Kraftarm der Kickmaschine ausgehenden Gefahr des Zurückschnellens erkennen hätte müssen:
Eine Fitness-Anlage ist so zu gestalten und zu erhalten, dass von den Benützern Gefahren, die nicht schon ihrer Natur nach mit der vorgesehenen Betätigung verbunden sind, nach Möglichkeit abgewendet werden (1 Ob 508/79). Die Genehmigung der Herstellung und des Betriebes einer Anlage durch die dafür zuständige Behörde entschuldigt den Eigentümer der Anlage nicht, wenn ihm auf Grund eigener besserer Kenntnis der Bestand einer Gefahrenquelle bekannt ist oder bekannt sein muss und ihm im Rahmen seiner Verkehrssicherungspflicht Maßnahmen zur Verhütung von Gefahren zuzumuten sind (3 Ob 576/82 = JBl 1983, 324 mwN; vgl weiters RS0023419). In der Ansicht des Berufungsgerichtes, dass die Beklagte erkennen hätte können, dass das Gerät auch auf die vom Kläger benützte Weise, insbesondere mit einem in die Höhe ragenden Kraftarm zu gebrauchen war (waren doch die Bohrungen zwecks Einstellung der Positionen des Kraftarms über die gesamte Drehscheibe verteilt) und hiebei eine besondere Gefahr durch Zurückschnellen des Kraftarms in Richtung der Handgriffe nahegelegen sei, ist eine zur Korrektur Anlass gebende Fehlbeurteilung in diesem Einzelfall nicht zu erblicken. Da weiters auch festgestellt wurde, dass die Gefahr durch einfache Maßnahmen wesentlich verringert hätte werden können und das Berufungsgericht zudem zutreffend darauf verweist, dass eine Rücksprache mit dem Hersteller angezeigt gewesen wäre, ist es daher nicht entscheidend, ob die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung auch die Kickmaschine umfasste oder ob eine Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage nach § 81 GewO einzuholen gewesen wäre. Die Beklagte kann sich daher auch nicht mit Erfolg auf die Prüfung des Gerätes durch den deutschen TÜV berufen.
Im vorliegenden Fall musste die Beklagte aber nicht mit der vom Kläger ausgeführten Fehlanwendung rechnen.
II.3.5. Dem Erstgericht ist zuzustimmen, dass es zu einer Überspannung der Sorgfaltspflichten von FitnessstudioBetreibern führen würde, von ihnen zu verlangen, jeden Kunden in die Verwendung jedes Geräts einzuschulen und ihn vor jeder irgendwie denkbaren Fehlanwendung zu warnen. Vor allem letzteres wird auch nur von den wenigsten Kunden gewünscht sein, die meisten würden derartige Warnungen nur als Zeit und Geldverschwendung sehen.
II.3.6. Wenn sich der Kläger in der Berufung auf das am Gerät angebrachte Piktogramm bezieht, meint er offenkundig die auf UA S 5 wiedergegebene Beilage ./G. Aus deren Text ergibt sich jedoch, dass sie sich nicht nur auf das vorliegende Gerät beziehen kann, weil dieses Gerät nicht für ein Krafttraining mit Gewichtspaketen ausgelegt ist. Am Ende der Beilage ./G wird zwar darauf hingewiesen, dass man sich vor der Nutzung des Geräts vergewissern möge, dass dieses an der Wand oder am Fußboden befestigt sei, und man andernfalls sofort das Personal benachrichtigen solle. Hier steht aber eindeutig fest, dass dieses Gerät nicht zwingend am Boden zu befestigen war (UA S 5 f). Aus der Beilage ./G, die sich offensichtlich nicht auf das konkrete Gerät bezieht, kann die Verpflichtung zur Befestigung am Boden nicht abgeleitet werden. Das Piktogramm kann auch beim Kläger kein Vertrauen auf die Befestigung des Geräts hervorgerufen haben, weil ihm laut den Feststellungen das Piktogramm vor dem Unfall nicht aufgefallen war (UA S 5).
II.3.7. Zur Kippsicherheitsprüfung wird auf die Ausführungen oben unter Punkt II.2.1.7. verwiesen.
II.3.8. Warum die Beklagte damit rechnen hätte müssen, dass ihre Kunden für die vom Kläger ausgeführte Übung gerade die obere Querstrebe des „Chin up dip / leg raise”-Geräts zur Fixierung des Therabands verwenden werden, ist für das Berufungsgericht nicht ersichtlich. Es handelt sich gerade nicht um einen Gebrauch des Produkts, mit dem billigerweise gerechnet werden kann (vgl § 5 Abs 2 Z 2 PHG).
Auch wenn die Befestigung des Geräts am Boden möglich war und dadurch der Unfall des Klägers verhindert werden hätten können, war die Beklagte zu dieser Befestigung nicht verpflichtet, weil diese Befestigung nicht vorgeschrieben und mit der vom Kläger vorgenommenen Fehlanwendung nicht zu rechnen war. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich ein Fitnessstudio an ein bestimmtes Publikum richtet und kein Kinderspielplatz ist. Bei der Planung von Kinderspielplätzen sind alle möglichen denkbaren Fehlanwendungen von abenteuer und ausprobierlustigen Kindern zu berücksichtigen, denen vielleicht auch manche physikalischen Gesetze nicht so geläufig sind. Bei den Kunden eines Fitnessstudios kann aber sehr wohl erwartet werden, dass sie einerseits die Gefahr erkennen, dass ein Gerät umstürzen kann, wenn sie an einem Gerät oben ein Theraband anbringen und dann seitlich nach unten ziehen, und andererseits dass sie zur Gefahrenabwehr vor Ausführung einer derartigen Übung zumindest kursorisch die Standfestigkeit des Geräts selbst testen oder sich bei Mitarbeitern danach erkundigen.
II.3.9. Das Erstgericht hat daher zu Recht die Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht oder einer Aufklärungspflicht durch die Beklagte verneint.
II.4. Zur Berufung im Kostenpunkt:
Mit seiner Berufung im Kostenpunkt wendet sich der Kläger gegen den Kostenzuspruch an die Nebenintervenientin, die seiner Ansicht nach nicht als Nebenintervenientin zugelassen werden hätte dürfen. Aufgrund der mittlerweile erfolgten Ausfertigung des Beschlusses des Erstgerichts über die Zulassung der Nebenintervention und den Rekurs des Klägers dagegen, wird der Kläger auf die Ausführungen zu diesem Rekurs oben unter Punkt I. verwiesen. Seine Berufung bleibt daher auch im Kostenpunkt ohne Erfolg.
II.5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf den §§ 41 und 50 ZPO. Der Nebenintervenientin steht jedoch auch für die Berufungsbeantwortung kein Streitgenossenzuschlag zu, weil sie selbst nur dem Kläger gegenübersteht (vgl § 15 RATG).
II.6. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands beruht auf dem Leistungsbegehren in Kombination mit dem nicht offenbar unrichtig bewerteten Feststellungsbegehren. Beide Begehren sind für den Bewertungsausspruch zusammenzurechnen (RS0042923).
II.7. Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig. Der konkrete Inhalt einer Verkehrssicherungspflicht hängt immer von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0110202).
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