1R5/26z•OLG Linz 1R5/26z
Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch Senatspräsident Dr. Wolfgang Seyer als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Stefan Estl und Dr. Christoph Freudenthaler in der Rechtssache der klagenden Partei A*-GmbH, FN **, *, gegen die beklagte Partei B, geboren am **, selbständig, *, vertreten durch Dr. Norbert Bergmüller, Rechtsanwalt in Schladming, wegen EUR 48.213,95 sA, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsstreitwert: EUR 35.891,41) gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 5. Dezember 2025, Cg-28, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.662,52 (darin EUR 610,42 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die klagende Partei in Person des Rechtsanwalts Dr. C* (fortan kurz der Rechtsanwalt) vertrat die Beklagte vor dem Bezirksgericht Zell am See in einem streitigen Scheidungsverfahren (GZ C*) sowie im darauf folgenden Aufteilungsverfahren (FAM*) rechtsfreundlich.
Zwischen dem Rechtsanwalt und der Beklagten wurde im Vorfeld besprochen, dass in den Verfahren durch die anwaltliche Vertretung Kosten anfallen werden; sowohl für das Scheidungs- als auch das nachfolgende Aufteilungsverfahren wurde eine Honorarentlohnung nach dem RATG vereinbart. Darüber hinaus wurden der persönliche Hintergrund der Beklagten, die persönlichen Verhältnisse, die Einkommensverhältnisse, das eheliche Verhältnis, die Frage des Verschuldens an der Ehezerrüttung sowie das aufteilungsrelevante Vermögen des Ehepaares erörtert. Es wurde besprochen, dass die Scheidungs- und Unterhaltsthematik nur eine untergeordnete, die Aufteilungsthematik und eine damit allfällig verbundene Ausgleichszahlung hingegen eine wesentliche Rolle spielen würden. Im Zuge des Gesprächs teilte der Rechtsanwalt der Beklagten mit, dass sie voraussichtlich keine Unterhaltszahlung erhalten wird und wenn sie nicht aus dem während aufrechter Ehe neu errichteten Appartementgebäude D* (fortan kurz D*) eine Ausgleichszahlung lukrieren kann, auch im Rahmen der Aufteilung keine relevanten Geldbeträge erwarten darf.
Die Beklagte benötigte Geld zur Tilgung ihrer Schulden und sah nun die Gelegenheit sich durch eine Zahlung ihres Exmannes (fortan kurz der Antragsgegner) finanziell zu sanieren. Sie äußerte dem Rechtsanwalt gegenüber den übergeordneten Wunsch, „zumindest“ einen Geldbetrag von EUR 100.000,00 bis EUR 150.000,00 erhalten zu wollen, weshalb sie später nach Rücksprache mit ihrem Anwalt auch eine angebotene Vergleichssumme von EUR 25.000,00 zzgl eines Schuldennachlasses von EUR 24.000,00 ablehnte.
In der Folge brachte der Rechtsanwalt die Scheidungsklage ein und wurde die Ehe zwischen der Beklagten und dem Antragsgegner am 5. Juli 2022 vom Bezirksgericht Zell am See rechtskräftig geschieden wurde. Am selben Tag schloss der Rechtsanwalt einen prätorischen Unterhaltsvergleich für die Beklagte ab. Diese hat dafür die jeweils die angefallene Pauschalgebühr entrichtet und war sowohl bei der Scheidungsverhandlung als auch beim Vergleichsabschluss persönlich anwesend.
Im Vorfeld der Einleitung des Aufteilungsverfahrens wurden zwischen den Streitteilen ausführlich der prozessuale Schritt eines Antrags auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse sowie die vom Rechtsanwalt geschätzten Zahlen, die den Streitwert bilden sollten, besprochen. Die Beklagte wusste in tatsächlicher, nicht aber in rechtlicher, Hinsicht sehr gut über das aufteilungsrelevante Vermögen Bescheid. Sie berichtete dem Rechtsanwalt, dass die Liegenschaft D* im Jahr 2017 um EUR 250.000,00 billigst durch den Antragsgegner angekauft worden sei. Glaublich im Jahr 2018, also nach Eheschließung, hätten die Abriss- und Aufbauarbeiten begonnen. Auf der Liegenschaft befinde sich nun ein Mehrparteienwohnhaus mit sechs Dauermietwohnungen sowie zwei Ferienwohnungen. Beim Bau sei der Antragsgegner als Bauherr und Organisator tätig gewesen, geplant worden sei das Ganze von seinem Architekten. Insgesamt sei aus der Vermietung der Dauermiet- sowie der Ferienwohnungen von Mieteinnahmen von rund EUR 100.000,00 bis EUR 110.000,00 pro Jahr auszugehen. Sie teilte dem Rechtsanwalt weiters mit, dass sie im Allgemeinen, insbesondere aber an der Liegenschaft D*, ständig mitgearbeitet, Reinigungsarbeiten gemacht, die Buchhaltung und noch vieles mehr erledigt habe. Die Beklagte, die einen zuverlässigen Eindruck auf den Rechtsanwalt machte, weshalb er keinen Zweifel an den ihm mitgeteilten Informationen hatte, vermittelte dabei den Eindruck, dass diese Wohnanlage D* gemeinsam in der Ehe errichtet worden und sie daran erheblich beteiligt gewesen sei. Eine mit der Anschaffung verbundene unternehmerische Intention des Antragsgegners erwähnte sie nicht.
Der Verkehrswert der Liegenschaft wurde von den Streitteilen auf zumindest EUR 2,7 Mio geschätzt, sodass sich bei aktuell aushaftenden Verbindlichkeiten von EUR 2,2 Mio ein in der Ehe erschaffener Wertzuwachs von rund EUR 500.000,00 ergibt. Der Rechtsanwalt vertrat die Auffassung, dass die Tätigkeiten der Beklagten angesichts des Wertüberhangs aus der Liegenschaft D* nicht unbelohnt bleiben dürften. Weiters teilte er der Beklagten seine Rechtsansicht mit, wonach die Liegenschaft D* dem aufteilungsrelevanten Vermögen angehöre, da nach einer Judikaturänderung des Obersten Gerichtshofs durch die Entscheidung 1 Ob 112/18d ein Überhang eines während aufrechter Ehe angeschaffenen Liegenschaftsvermögens aufteilungsrelevant sei.
Zwischen den Streitteilen wurde auch besprochen, dass für das Verfahren mitunter hohe Kosten anfallen werden und dass die Beklagte im Fall des Prozessgewinns zwar keinen Prozesskostenersatz an den Gegner leisten müsste, im umgekehrten Fall hingegen schon. Ebenso wusste sie, dass in einem Gerichtsverfahren auch Kosten für den eigenen Anwalt anfallen.
Da man sich letztlich außergerichtlich mit dem Antragsgegner nicht einigen konnte, brachte der Rechtsanwalt mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2022 den Antrag auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens sowie der ehelichen Ersparnisse gemäß §§ 81 ff EheG beim Bezirksgericht Zell am See ein. Der Antrag beruhte auf den Angaben und den Zahlen der Beklagen. Insgesamt wurde ein Gesamtaufteilungsstreitwert von EUR 670.000,00 errechnet und abzüglich des der Beklagten gewährten Darlehensbetrags von EUR 24.000,00 ein Betrag von EUR 310.000,00 vom Antragsgegner geltend gemacht.
In mehreren Schriftsätzen vertrat der Rechtsanwalt wiederholt die Ansicht, dass das Objekt D* kein Mietobjekt darstelle, welches als Unternehmen iSd § 82 Abs 1 Z 3 EheG aus der Aufteilung auszunehmen wäre. Begründend stützte er sich dabei immer auf die Entscheidung 1 Ob 112/18d und führte – basierend auf den Angaben der Beklagten – aus, dass hinter dem Mietobjekt D* kein beträchtlicher Organisationsaufwand seitens des Antragsgegners stecke. Die Verwaltung, Organisation und Buchhaltung sämtlicher Mieteinheiten sei nämlich in aufrechter Ehe zur Gänze von der Beklagten besorgt worden, wohingegen die Tätigkeit des Antragsgegner sich in diesem Zeitraum ausschließlich auf die Tischlerei beschränkt habe. Schon bei den Bauerrichtungstätigkeiten sei die Beklagte im ehelich üblichen Maß anwesend gewesen und habe dabei die Bauarbeiter versorgt. Nach Fertigstellung des Objekts habe sie den gesamten Schriftverkehr mit den Gästen und den Buchungsverkehr der beiden touristischen Wohneinheiten geführt. Sie habe auch die gesamte wirtschaftliche Abwicklung übernommen und die Belege für den Steuerberater gesammelt. Im Übrigen habe sie auch die Reinigung der beiden touristischen Wohnungen anfänglich zu gleichen Teilen mit einer Reinigungshilfe, danach nur noch in geringerem Ausmaß durchgeführt. Es könne daher keine Rede davon sein, dass ein durch die Führung mehrerer Zinshäuser immanenter, aufwändiger Unternehmensbereich vorliege. Seit der Entscheidung 1 Ob 112/18d sei nicht mehr von einem „starren“ einheitlichen Unternehmensbegriff auszugehen. Vielmehr sei entscheidend, ob bloße Vermögensverwaltung und damit aufteilungsrelevantes Vermögen vorliege. Außerdem würde die Wertschöpfung der Liegenschaft D* den Bodenwert zum Zeitpunkt der Eheschließung um das Fünffache übersteigen und dieser damit in der Wertschöpfung vollständig aufgehen, sodass auch unter diesem Gesichtspunkt die Liegenschaft in die Aufteilung miteinzubeziehen sei. Mit seiner neuen Judikaturlinie wolle der Oberste Gerichtshof das willkürliche Verschieben von aufteilungsrelevanten Ersparnissen in ein vermeintliches Unternehmensgebilde durch einen Ehegatten unterbinden. Gleich verhalte sich der Umstand, ob nur Erspartes ohne (überwiegender) Fremdverschuldung für solchen Liegenschaftserwerb als Anlagevermögen investiert werde oder eine entsprechende Anlageform für Vermögensbildung durch Schaffung von Liegenschaftsobjekten zur weiteren Vermietung als Ertragsobjekt mittels erheblicher Fremdverschuldung geschehe, da die mit diesem angesparten Liegenschaftsvermögen korrelierenden Verbindlichkeiten für die Vermögensbildung ohnehin als Negativposten bei der Saldierung für den letztlichen Aufteilungswert zur berücksichtigen seien. Zufällige und beliebige Ergebnisse hinsichtlich eines zweckgewidmeten Anlagevermögens, das heißt ob nun geschaffen aus Fremd- oder gegebenenfalls angesparten Eigenmitteln (allenfalls in Form von Investitionsrücklagen), dürfen keine Rolle spielen. Es komme einzig auf den Zweck an, gleich ob nun aus Negativ- oder Positivsaldo eine Grundlage geschaffen worden sei. Letztlich berief sich der Rechtsanwalt auch darauf, dass Sachen und Rechte, welche ein Ehegatte in die Ehe eingebracht habe, dann in die Aufteilung miteinzubeziehen seien, wenn die überwiegende Wertschöpfung während der Ehe erfolgt sei. In diesem Fall sei die von einem oder beiden ehemaligen Partnern eingebrachte Liegenschaft als Ganze in die Aufteilung miteinzubeziehen.
Im gesamten Aufteilungsverfahren erstattete der Rechtsanwalt sein Vorbringen basierend auf den Angaben der Beklagten. Offenkundige Bedenken an deren Richtigkeit bestanden nicht. Ein Vorbringen dahingehend, dass die Beklagte hinsichtlich der Liegenschaft D* in ehelicher Gemeinschaft Investitionen und Arbeitsleistungen erbracht habe, die zu einer Minderung der Kreditschuld und damit zu einer überwiegenden Wertschöpfung während der Ehe geführt hätten, hat der Rechtsanwalt im gesamten Verfahren nicht erstattet.
Der Antragsgegner bestritt das Antragsbegehren, insbesondere mit dem Argument, das Objekt D* weise acht Wohneinheiten auf. Es befinde sich darin eine Büroeinheit und ein Lager. Alle Einheiten seien im Zuge seiner unternehmerischen Tätigkeit errichtet und umgebaut worden, weshalb die Liegenschaft nicht der Aufteilung unterliege. Außerdem habe die Beklagte im Zusammenhang mit der Errichtung des Objekts D* keine Leistungen erbracht, die eine eheliche Wertschöpfung darstellten. Die Einreichung für die Errichtung des neuen Wohnhauses sei bereits am 29. Dezember 2017 und die Planung hierfür naturgemäß früher erfolgt. Die Finanzierung desselben sei ebenfalls vor Eheschließung und unter Ausschluss der Beklagten vereinbart worden. Die Beklagte sei am ganzen Bauprozess nicht involviert gewesen und habe sie sich auch danach nicht um Verwaltungstätigkeiten gekümmert. Es gebe ohnehin keine eheliche Wertschöpfung, zumal die gesamte Wertschöpfung den Schulden gegenzurechnen sei.
Die zuständige Richterin des Aufteilungsverfahrens wies mehrfach auf die mit der Verfahrensführung verbundenen, hohen Kosten hin. Mit Beschluss vom 5. Jänner 2023 bestellte sie einen Sachverständigen und beauftragte ihn mit Befund und Gutachten über die Wertsteigerung der Liegenschaft D* seit der Eheschließung der Beklagten und des Antragsgegners. Ein entsprechend auferlegter Kostenvorschuss wurde von der Beklagten – wie im Übrigen auch alle anderen Kostenvorschüsse und Pauschalgebühren – erlegt. Das Bezirksgericht Zell am See hat damit Beweis zur Höhe des geltend gemachten Ausgleichsanspruchs aufgenommen.
Eine vom Gericht angeregte und in weiterer Folge vom Rechtsanwalt mit der Beklagten neuerlich erörterte Vergleichsmöglichkeit lehnte diese wiederum ab, da sie erheblich höhere Schulden hatte und ihr der angebotene Betrag zu gering war.
Nach Vorliegen des Immobiliengutachtens, welches einen Verkehrswert der Liegenschaft D* zum Bewertungsstichtag 13. Februar 2023 von 3.210.000,00, zum Bewertungsstichtag 1. August 2021 von EUR 2.830.000,00 und zum 31. Jänner 2018 von EUR 558.000,00 auswies, besprach der Rechtsanwalt mit der Beklagten, dass aufgrund des höheren ermittelten Verkehrswerts der beantragte Ausgleichsbetrag auszudehnen sei, wozu die Beklagte auch zustimmte.
Mit Schriftsatz vom 20. September 2023 brachte der Rechtsanwalt vor, dass ausgehend vom Verkehrswert des unbebauten Grundstücks D* zum Zeitpunkt der Eheschließung in Höhe von EUR 558.000,00 die überwiegende Wertschöpfung der Gesamtliegenschaft durch Errichtung des Wirtschaftsgebäudes während der Ehe bewirkt worden sei, sodass nicht bloß der Neubau, sondern die gesamte Liegenschaft und damit auch der gesamte Liegenschaftswert von EUR 3.210.000,00 für die Aufteilung heranzuziehen sei. Abzüglich einzelner Ausgaben und der Verbindlichkeiten zum Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft ergebe sich ein gerundeter Betrag von EUR 1.150.000,00, sodass das Aufteilungsbegehren auf die Hälfte davon, also auf EUR 575.000,00 ausgedehnt werde.
Bei der darauffolgenden Tatsatzung vom 21. September 2023 erörterte die Richterin, sie gehe nun davon aus, dass das Haus D* ein Unternehmen auf Antragsgegnerseite darstelle und damit nicht der Aufteilung unterliege. Außer Protokoll gab sie außerdem noch zu verstehen, dass das Objekt D* deshalb kein eheliches Ersparnis darstelle, da zur Errichtung der Liegenschaft, welche (anfangs) überwiegend, später dann zur Gänze teils Dauer-, teils touristisch weitervermietet werden sollte, auch überwiegend fremdfinanziert errichtet worden sei und es sohin dem der nachehelichen Ersparnis aufzuteilenden zugrundeliegenden Anspargedanken mangle, sohin hier ein ausschließliches Investitions- bzw reines Ertragsobjekt vorliege. Im Zuge der Gutachtenserörterung hielt auch der Sachverständige fest, dass das Objekt D* für ihn ein klassisches Ertragsobjekt sei.
Im Anschluss an die Tagsatzung besprach der Rechtsanwalt die zuvor durch die Richterin erörterte Sach- und Rechtslage mit der Beklagten. Über ihre Nachfrage bestätigte er, dass die Richterin der Ansicht sei, die Liegenschaft D* würde nicht der Aufteilung unterliege. Die Beklagte hatte hierdurch das Gefühl, dass das Verfahren verloren sei. Der Rechtsanwalt war hingegen der festen Überzeugung, dass ihm die Rechtsmittelinstanz aufgrund der vorliegenden Judikatur letztendlich Recht geben werde. Dies teilte er der Beklagten auch so mit und gab ihr gleichzeitig zu verstehen, dass es ab diesem Verfahrensstadium sinnlos sei, nicht weiterzumachen und es sich allein um eine Rechtsfrage handle und man daher „auf jeden Fall weitermachen müsse“. Aufgrund der Überzeugung des Rechtsanwalts und seines Anratens dazu, entschied die Beklagte das Verfahren fortzuführen. Dass damit weitere Kosten sowohl auf ihrer Seite als auch auf Seite des Antragstellers verursacht werden, war ihr bewusst.
Mit Beschluss des Bezirksgerichts (gemeint:) Zell am See vom 21. Dezember 2023 wurde der Antragsgegner schuldig erkannt, der Beklagten EUR 11.770,00 samt 4 % Zinsen zu bezahlen. Darüber hinaus wurde die Beklagte schuldig erkannt, dem Antragsgegner die mit EUR 53.539,50 bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.
Das Bezirksgericht Zell am See traf dabei unter anderem folgende Feststellungen:
„Die Antragstellerin führt in ** das Lokal E*, der Antragsgegner ist selbstständiger Tischler. Die Antragstellerin hat den Haushalt geführt. Der Antragsgegner unterstützte sie dabei kaum. Es wurde lediglich ab und zu gemeinsam gekocht. Auch half der Antragsgegner im Lokal der Antragstellerin, wenn dort viel los war.
Ad. Liegenschaft D*:
Der Antragsgegner hat mit Kaufvertrag vom 2.10.2017 das Grundstück EZ , KG , von den Erben seines verstorbenen Nachbarn um den Kaufpreis von Euro 224.820,30 privat erworben. Grund es Ankaufes war, dass unter anderem die Nachbarn angedroht haben, dass der Antragsgegner mit seinem Tischlereibetrieb, der sich genau gegenüber der Liegenschaft D befindet, aufgrund der Lärm- und Verkehrsbelästigung aus dem Wohngebiet absiedeln muss. Der Kauf des Grundstückes wurde komplett kreditfinanziert. Als Sicherheit dienten die Tischlerei samt Grundstück und die Liegenschaften D und F. Die Antragstellerin ist weder Miteigentümerin noch Bürgin. Den Abriss des Hauses D organisierte und bezahlte der Antragsgegner. Der Plan des Antragsgegner war, dass sich dieses Grundstück durch Vermietung der zu errichtenden Wohnungen selbst finanziert. Er beauftragte einen Steuerberater mit der Erstellung eines Kostenplans, den er mit dem Architekten G* besprach und diesen mit der Planung beauftragte. In diese Planung war die Antragstellerin nicht miteingebunden.
Geplant war von Anfang an, dass die Wohnungen an Dauermieter vergeben werden. Kurz vor Fertigstellung sind Mietinteressenten abgesprungen, sodass der Antragsgegner drei Wochen vor Beginn der Vermietung diese umstellen musste auf Vermietung an Feriengäste, da die Bank Geld benötigte. Seither werden im Haus D* sechs Wohnungen an Dauermieter und zwei Wohnungen an Feriengäste vermietet. Im Haus werden zudem ein Büro und ein Lager vermietet.
Kostenrahmen für die Errichtung des Hauses war ursprünglich ein Betrag zwischen Euro 1,5 bis 1,8 Millionen. Da der Architekt Gewerke vergessen hat und eine Hangsicherung zusätzlich beauftragt werden musste, erhöhten sich die Kosten der Errichtung um einen Betrag von Euro 500.000,00. Auch die Errichtungskosten wurden komplett fremdfinanziert.
Die Bauausschreibungen, die Beauftragung der Professionist sowie die Bauaufsicht während der Errichtung des Hauses D* hatte der Architekt über. Er beauftragte auch einen eigenen Baukoordinator. Er prüfte außerdem die Rechnungen, gab diese frei und beauftragte die Bank mit der Überweisung des Rechnungsbetrages an die Unternehmer. Der Architekt war dafür für ein Konto lautend auf H* zeichnungsberechtigt. Die Rechnungen waren allesamt auf „H*“ ausgestellt. Der Architekt war es auch, der das Gewerk abgenommen hat. Mit all diesen Aufgaben hat der Antragsgegner den Architekten beauftragt.
Während der Bauphase hat die Antragstellerin insgesamt ca 20 Stunden auf der Baustelle gearbeitet. Sie war beim Isolieren dabei und beim Wasserschöpfen. Nicht festgestellt werden konnte, ob sie die Bauarbeiter – mit Ausnahme der Tischler – verköstigt hat. Die zwei, drei Tischler, alle Angestellte im Tischlereibetrieb des Antragsgegners, hat die Antragstellerin bis zu zwei Mal in der Woche bekocht.
Im Haus D* befinden (Anm: zusammengefasst) ein Büro, ein Lager, 8 Wohnungen und 14 TG-Stellplätze. Der fiktive monatliche Mietertrag beträgt Eur 10.087,49, der jährliche Mietertrag beträgt Eur 121.049,99. Tatsächlich lukriert der Antragsgegner monatlich an die Euro 9.000,00 an Mieteinnahmen. Im Zeitraum 1.11.2020 bis 7.12.2023 nahm der Antragsgegner durch die touristische Vermietung zweier Wohnungen brutto Euro 116.683,01 ein. Demgegenüber besteht eine monatliche Belastung an Kreditrückzahlung in Höhe von Euro 15.000,00.
… Der Mietzins wird auf ein Konto namens H* einbezahlt. Den Eingang der Mietzinse kontrolliert der Antragsgegner selbst. Mahnungen stellt er aus. Die Betriebskostenabrechnung nimmt er in Koordination mit seinem Steuerberater vor. Die Rechnungen sammelt er in einen Ordner und übergibt sie der Buchhalterin. Sein zeitlicher Aufwand, den er in die Dauervermietung steckt, sind etwa 20 Minuten pro Woche. Die Einkommensteuererklärungen macht ein Steuerberater. Sowohl Vorsteuer- als auch Umsatzsteuererklärungen macht die Buchhalterin. Die Löhne an die Mitarbeiter überweist die Buchhalterin. Diese Buchhalterin ist fix für zwei Stunden in der Woche in seinem Tischlereiunternehmen angestellt. Diese Buchhalterin ist für seine gesamte Vermietungstätigkeit buchhalterisch zuständig.
Die Antragstellerin hat während aufrechter Ehe das Sammeln der Belege vorgenommen, was monatlich einen zeitlichen Aufwand von zwei Stunden ausmachte. Auch hat sie gemeinsam nach Fertigstellung des Hauses die ersten 14 Tage die Ferienwohnungen geputzt. Den Grundputz hat die Fa. I* durchgeführt. Danach hat die Antragstellerin die Reinigungsfrau J* eingelernt, die in weiterer Folge die Ferienwohnungen selbstständig über Anweisung der Antragstellerin aber auch des Antragsgegners geputzt hat. J* war fix beim Antragsgegner angestellt. Sie hat überwiegend am Samstag von 8.00 – 16.00 Uhr gearbeitet. Ist J* ausgefallen, ist die Fa. I* über Auftrag des Antragsgegners eingesprungen. Die Firma hat eine Zutrittskarte für das Haus und wenn der Antragsgegner Herrn K* von der I* anruft, kommt er um zu putzen. Einen Vertrag mit der Firma I* hat der Antragsgegner nicht, diese wird nach Bedarf mündlich beauftragt. Der Antragsgegner erhält jedes Mal eine Rechnung lautend auf H*. Die Reinigungsdame namens J* ist nicht mehr für den Antragsgegner tätig. Der Antragsgegner hat nun eine Reinigungsfirma beschäftigt, die eine Reinigungsdame schickt, wenn der Antragsgegner eine anfordert. Diese kommt selbständig. Die Abrechnung erfolgt monatlich.
Um die Feriengäste selbst kümmert sich der Antragsgegner kaum. Wenn Gäste, die 14 Tage vor Ort sind, beispielsweise neue Handtücher brauchen, übernimmt er den Tausch. Sollte ein Kühlschrank oder ein anderes elektrisches Gerät kaputt sein, versucht der Antragsgegner die Reparatur oder er beauftragt den Kundendienst. Den Stundenaufwand, den der Antragsgegner für Reparatur, Schneeräumung und Kehrarbeit aufwendet, verrechnet die L* GmbH an die H*.
Die Wohnungen, die an Feriengäste vermietet werden, wurden ursprünglich über den M* vermietet. Später hat der Antragsgegner eine Website erstellen lassen und wurde das Vermietungsprogramm „N*“ angekauft, das die Vermietung jetzt praktisch selbstständig durchführt. Der Antragsgegner wendet ca 2 – 3 Stunden pro Woche für die Vermietung der Wohnungen auf. Während aufrechter Ehe hat die Antragstellerin den Schriftverkehr mit den Gästen und dem Tourismusverband geführt sowie den Buchungsablauf koordiniert. Auch war sie, wenn es ihr möglich war, an den Ab- und Anreisetagen der Gäste vor Ort. Durch den Ankauf des Buchungsprogramms „N*“ hat sich der zeitliche Aufwand der Antragstellerin verringert. Insgesamt hat die Antragstellerin höchsten vier Stunden für ihre Tätigkeit in Zusammenhang mit der Vermietung aufgewandt, wobei in dieser Zeit auch Bürotätigkeiten verrichtet wurden, die den Betrieb ihres Lokales E* betrafen. Sie hat auch die Abrechnung vorgenommen. Die Antragstellerin hat nur ausnahmsweise Geld auf die Bank getragen. Das war grundsätzlich Aufgabe des Antragsgegners. Das Geld aus der Vermietung an Gäste und Dauermieter wurde auf das Konto H* einbezahlt. Vom Steuerberater wird aus Vermietung und Verpachtung eine Jahresabrechnung erstellt und die Vorsteuer geltend gemacht. Die Verpachtung und Vermietung hat eine eigene Steuernummer sowie eine UID-Nummer und eine ATU-Nummer.
Der Verkehrswert der Liegenschaft betrug zum Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft Euro 2.830.000,00. Demgegenüber standen zu diesem Zeitpunkt Schulden in Höhe von Euro 2.496.265,98. Aktuell hat die Liegenschaft einen Wert von Euro 3.210.000,00, die Schulden betragen Euro 2.424.019,13. Die Kredite werden bedient aus den Einnahmen der Vermietung der Wohnungen im Haus D* und O*.
…
Insgesamt vermietet der Antragsgegner 13 Wohnungen, ein Büro und ein Lager.“
In rechtlicher Hinsicht führte das Bezirksgericht Zell am See unter ausführlicher Darstellung der relevanten Judikatur, insbesondere der Entscheidung 1 Ob 112/18d, zusammengefasst aus, dass bei der Liegenschaft D* von einem Unternehmen auszugehen sei, weil (I.) dieses gemäß den Feststellungen den Richtwert von zwei bzw fünf vermieteten Wohnungen deutlich überschreite, (II.) die Kontrolle der Mietzinszahlungen und die Durchführung der Betriebskostenabrechnung die Buchhaltung durch eine Steuerberatungskanzlei erfordere und (III.) insgesamt eine auf Dauer angelegte Organisation zur Verwaltung dieser Liegenschaft vorliege. Daher scheide sie aus dem Aufteilungsvermögen aus. Im Ergebnis seien daher lediglich die wertsteigernden Investitionen in die Ehewohnung von EUR 71.540,00 aufzuteilen. Nach Abzug des dem Antragsgegner zustehenden Darlehensbetrages ergebe dies den zuerkannten Betrag von EUR 11.770,00. Da der Antragsgegner in beiden Verfahren nur geringfügig unterlegen sei, gebühre ihm voller Kostenersatz.
Die Beklagte entschied sich nach Besprechung der Entscheidung und Rücksprache mit ihrem Rechtsanwalt, ein Rechtsmittel dagegen zu erheben. Sie wusste, dass dadurch Kosten auf ihrer Seite sowie auf der Gegenseite anfallen werden. Am 17. Jänner 2024 versandte der Rechtsanwalt an die Beklagte den vorbereiteten Rekurs mit einer ausgewiesenen Bemessungsgrundlage von EUR 563.230,00 und ersuchte um Überweisung der Pauschalgebühr von EUR 716,00, was die Beklagte auch durchführte, woraufhin der Rechtsanwalt noch am selben Tag den Rekurs gegen die Entscheidung des Bezirksgerichts Zell am See beim Landesgericht Salzburg einbrachte. Dieser richtete sich gegen den klagsabweisenden Teil des erstgerichtlichen Beschlusses. In der Rechtsrüge stützte sich der Rechtsanwalt auf die bereits im erstinstanzlichen Verfahren aus der Entscheidung 1 Ob 112/18d gezogenen Schlüsse. Er bemängelte unter anderem, dass das Bezirksgericht Zell am See die Feststellungen zu D* falsch interpretiert und überwiegend Judikate zur rechtlichen Beurteilung herangezogen habe, welche vor Veröffentlichung der zitierten „Paukenschlagentscheidung“ ergangen seien und bekräftigte nochmals, dass das bloße Verwalten von Liegenschaftsvermögen kein Unternehmen darstelle. Er beantragte die Abänderung im Sinn einer vollständigen Antragsstattgebung.
Gleichzeitig bekämpfte auch der Antragsgegner den Beschluss im zusprechenden Teil und beantragte eine vollständige Antragsabweisung.
Mit Beschluss des Landesgerichtes Salzburg vom 15. Mai 2024 wurde beiden Rekursen keine Folge gegeben. Das Landesgericht Salzburg sprach aus, dass die Beklagte schuldig sei, dem Antragsgegner EUR 2.219,22 an Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen. Ebenso wurde ausgesprochen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000,00 übersteige, der ordentliche Revisionsrekurs allerdings nicht zulässig sei. Das Rekursgericht stellte hinsichtlich der Qualifikation der Liegenschaft D* als Unternehmen auf deren Widmung ab und führte unter anderem aus, dass diese Liegenschaft den Feststellungen zufolge deshalb angekauft worden sei, weil die Nachbarn angedroht hätten, dass der Antragsgegner mit seinem Tischlereibetrieb, der sich genau gegenüber der Liegenschaft D* befinde, aufgrund der Lärm- und Verkehrsbelästigung aus dem Wohngebiet absiedeln müsse und die Tischlerei samt dem Grundstück als Sicherheit für den kreditfinanzierten Kaufpreis gedient habe. Dies allein indiziere schon die Unternehmenszugehörigkeit des Grundstücks. Nach der Auffassung des Landesgerichtes Salzburg spreche auch die Anzahl und die Art der Vermietung der Wohnungen, die teilweise touristisch über eine Vermietungsplattform erfolge, für die unternehmerische Tätigkeit. Die dahinterstehende, auf Dauer angelegte Organisation und die Regelmäßigkeit der Erwerbstätigkeit würden dazu führen, dass von einem bloßen Verwalten keine Rede mehr sein könne. Dass diese unternehmerische Tätigkeit eng mit dem privaten Bereich des Betreibers verknüpft sei, schade auch nicht, wenn sich beide Bereiche, wie vorliegend, deutlich voneinander trennen ließen. Das Bezirksgericht Zell am See sei daher zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich schon nach der Art der ausgeübten Tätigkeit bei der Vermietungstätigkeit um ein Unternehmen handle und die Liegenschaft daher folgerichtig von der Aufteilung auszunehmen gewesen sei. Weiters führte es aus, dass die Erträge aus den Vermietungen unternehmenszugehörig seien und eine damit allfällig verbundene Rückzahlung bzw Verminderung der auf der Liegenschaft lastenden Kreditverbindlichkeiten keine eheliche Errungenschaft darstelle. Dem Antragsgegner sei daher der Beweis für den Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 1 Z 3 EheG gelungen. Im Übrigen führte das Landesgericht Salzburg ergänzend auch den Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 1 Z 1 EheG an, der von einem Ehegatten in die eheliche Gemeinschaft eingebrachte Sachen von der Aufteilung ausnimmt, und erörterte dazu, dass eine nicht auf Investitionen und Arbeitsleistungen der Ehegatten zurückzuführende Wertsteigerung einer nicht der Aufteilung unterliegenden Liegenschaft nicht als eheliche Errungenschaft anzusehen sei und solche Liegenschaften auch dann nicht in die Aufteilungsmasse einzubeziehen seien, wenn die während der Ehe erzielte Wertsteigerung allein auf die allgemeine Preisentwicklung und nicht auf gemeinsame Leistungen der Ehegatten zurückzuführen seien. Eine weitergehende rechtliche Beurteilung dieses Aspekts habe aber unterbleiben können, zumal die Einbeziehung der Liegenschaft bereits aufgrund der Unternehmenszugehörigkeit ausscheide.
Mit Schreiben vom 27. Mai 2024 übermittelte der Rechtsanwalt der Beklagten die Entscheidung des Landesgerichtes Salzburg wie auch den Entwurf eines außerordentlichen Revisionsrekurses samt Aufforderung zur Einzahlung der dafür anfallenden Pauschalgebühr, welcher Aufforderung die Beklagte nachkam. Dass die Rekursentscheidung samt dem Revisionsrekursentwurf mit der Beklagten besprochen worden wären und sie über die Pauschalgebührenleistung einer Revisionsrekurserhebung zugestimmt hätte, steht nicht fest.
Am 4. Juni 2024 brachte der Rechtsanwalt den außerordentlichen Revisionsrekurs ein und führte aus, dass das Landesgericht Salzburg von der Entscheidung 1 Ob 112/18d abgewichen sei und daher die Gefahr der Rechtsuneinheitlichkeit bestehe. Im Übrigen entsprachen die rechtlichen Ausführungen jenen im Rekurs an das Landesgericht Salzburg; neuerlich wurde betont, dass der Neubau D* von beiden Parteien als Eheleute geschaffen und fertig gestellt worden sei.
Der außerordentliche Revisionsrekurs wurde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 25. September 2024 mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen. Begründend führte er aus, dass im Anlassfall nicht von einer bloßen Ansammlung von Liegenschaftsvermögen während der Ehe gesprochen werden könne, sodass die Beklagte nicht von dieser Rechtsprechung profitiere. Zudem habe der Antragsgegner den Feststellungen zufolge die Liegenschaft (I.) wegen der Lärm- und Verkehrsbelästigung mit seinem Tischlereibetrieb gekauft, (II.) den Kredit hierfür mit dem Tischlereibetrieb samt dem Grundstück besichert und (III.) von Anfang an geplant, dass sich die Liegenschaft durch die darauf zu errichtenden Wohnungen selbst finanzieren sollte. Anders als noch die Vorinstanzen bemerkt das Höchstgericht überdies, dass bei der Liegenschaft D* auch aufgrund des Ausnahmetatbestands des § 82 Abs 1 Z 1 EheG kein aufzuteilendes Vermögen vorliege, weil sowohl der Ankauf der Liegenschaft als auch der Neubau des dort gelegenen Wohngebäudes ab dem 2. Oktober 2017 allein durch den Antragsgegner durchgeführt worden sei und es sich damit um von ihm eingebrachtes Vermögen handle. Von einer überwiegenden ehelichen Wertschöpfung könne keine Rede sein, weil (I.) sowohl die Anschaffung als auch der Neubau „komplett fremdfinanziert“ worden seien und (II.) diese Kredite praktisch noch zur Gänze aushaften würden. Die Rechtsansicht des Rechtsanwalts, wonach die Beklagte am gesamten Verkehrswert der Liegenschaft partizipiere sei daher „von vorneherein verfehlt.“ Im Übrigen sei auch nie vorgebracht worden, dass die Beklagte durch eine allfällige Kredittilgung zur Wertsteigerung der Liegenschaft beigetragen habe und habe der Rechtsanwalt die Auffassung des Rekursgerichts, dass die mit der Liegenschaft erwirtschafteten Mieteinnahmen, welche zur Kredittilgung verwendet würden, keine ehelichen Errungenschaften darstellten, nicht zu erschüttern vermocht. Die Liegenschaft D* sei, ob nun wegen § 82 Abs 1 Z 1 oder Z 3 EheG, jedenfalls nicht der Aufteilung unterliegend. Auch die hieraus generierten Mieterträge seien von der Aufteilung ausgenommen, soweit und solange sie dem unternehmerischen Interesse der Abbezahlung der Liegenschaft dienten. Eine Umwidmung dieser Erträge in eheliche Ersparnisse sei nicht vorgebracht worden.
Nach Abschluss des Rechtsmittelverfahrens teilte der Rechtsanwalt der Beklagten mit, dass dem Revisionsrekurs keine Folge gegeben worden, die Sache somit abgeschlossen sei und er sich hinsichtlich der aus dem Prozess entstandenen Gesamtzahlungsverpflichtung bei ihr melden würde. Bei der dann am 25. Oktober 2024 stattgefundenen Besprechung wurden die Kosten der Gegenseite sowie die sich auf EUR 51.336,54 belaufenden Kosten der Klägerin besprochen. Es wurde vereinbart, dass die Beklagte familienintern abklären würde, wie und in welcher Form sie diese Kosten bezahlt. Tatsächlich hat sie sich persönlich seither nicht mehr bei der Klägerin gemeldet. Am 8. November 2024 nahm aber der neue Ehemann der Beklagten über deren Ersuchen Kontakt mit dem Rechtsanwalt auf und gab zu verstehen, dass er die Angelegenheit erledigen und eine rasche Lösung finden wolle. Er schlug dem Rechtsanwalt eine Ratenvereinbarung vor, mit welcher dieser aber nicht einverstanden war. Auch ein weiteres Ratenangebot wurde von der Klägerin zunächst nicht angenommen. Zu einem späteren Zeitpunkt rang sie sich aber dazu durch, die vom neuen Ehemann der Beklagten zuletzt angebotenen Konditionen zu akzeptieren und teilte dies der Beklagten und ihrem neuen Ehemann schriftlich mit. Die Beklagte und ihr neuer Ehemann reagierten darauf aber nicht mehr und leisteten auch keine Zahlung an die Klägerin.
Ob die Beklagte in rechtlicher Hinsicht den Besprechungen und Erörterungen des Rechtsanwalts folgen konnte, blieb unklar. Die Größenordnung ihrer Kostenbelastung war ihr aber bereits bei der Entscheidungsfindung im September 2022 erkennbar. Sie wusste, dass sich ihre Kosten nach den vom Rechtsanwalt für sie im Prozess erbrachten Leistungen („Klagen, Schriftsätze, Streitverhandlungen“) richteten und dass deren Preis von der Bemessungsgrundlage, nämlich dem Streitwert, abhing. Sie wusste, dass sowohl der eigene Anwalt, als auch jener der Gegenseite beim gewählten Streitwert viel Geld kostet. Ebenso wusste sie, dass man einen Prozess immer verlieren kann sowie, dass in einem Zivilprozess derjenige die Kosten zu tragen hat, der den Prozess verliert. Der Beklagten war, auch aufgrund des zusätzlichen Hinweises der zuständigen Richterin des Bezirksgerichts Zell am See, bereits zu Beginn des Verfahrens bewusst, dass das Aufteilungsverfahren möglicherweise mit einem hohen Kostenrisiko behaftet ist.
Für ihre Leistungen verrechnete die Klägerin der Beklagten einen Gesamtbetrag von EUR 46.539,48; darin enthalten sind auch die Kosten für den außerordentlichen Revisionsrekurs von EUR 3.173,45 zzgl USt. Für Tätigkeiten nach Beendigung des Aufteilungsverfahrens verrechnete die Klägerin EUR 4.944,24 inkl USt.
Die Beklagte hat all diese Forderungen bis dato nicht bezahlt.
Die Klägerin brachte vor, sie habe die Beklagte in einem Scheidungs- sowie dem nachfolgenden Aufteilungsverfahren vor dem Bezirksgericht Zell am See vertreten. Für die dort erbrachten Leistungen stehe ihr ein Gesamthonorar von EUR 48.213,95 zu. Eine quota-litis-Vereinbarung, wonach der Klägerin für den Fall des Prozessgewinns ein Honoraranspruch von 30 % des ersiegten Betrags zustehe, habe es nicht gegeben. Vielmehr habe die Beklagte noch am 25. Oktober 2024 die Forderung ausdrücklich anerkannt und eine Zahlung zugesagt.
Sowohl im Scheidungs- als auch im nachehelichen Aufteilungsverfahren habe der Rechtsanwalt mit der Beklagten den jeweiligen Prozessinhalt, die Einbringung eines mit einem hohen Streitwert versehenden Antrages auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse sowie die damit verbundenen Prozessrisiken ausführlich und mehrfach erörtert. Es habe auch über die gesamte Dauer des Vertretungsverhältnisses hinweg ständig ausführliche Gespräche zwischen den Streitteilen über den Beginn, die Führung sowie die Kosten des Aufteilungsverfahrens gegeben. Der Beklagten sei also von vornherein klar gewesen, dass sie entweder mit ihrer Rechtsansicht durchdringe oder den Prozess verliere. Trotz dieses Kostenrisikos habe sie einen Vergleichsvorschlag abgelehnt. Ihre Prozessmaxime sei gewesen, zumindest eine Summe in sechsstelliger Höhe vom Antragsgegner zu erhalten, damit sie sich von den Verbindlichkeiten bei der Bank entschulden könne.
Ausgehend von den Bewertungen des vom Gericht beigezogenen Immobilien-Sachverständigen sei der zunächst angesprochene Ausgleichsbetrag vom Rechtsanwalt auf EUR 575.000,00 ausgedehnt worden. Diese Ausdehnung sei mit der Beklagten besprochen und erörtert worden und sei letztlich, was die Gesamtkostenfrage anlange, nur unwesentlich ins Gewicht gefallen. Daher sei diese Kostenfolge an dem Punkt auch kein weiteres Thema mehr gewesen.
Die Beklagte sei in Kenntnis davon gewesen, dass ein gerichtliches Verfahren, noch dazu mit einem Streitwert von EUR 575.000,00, viel Geld koste und habe es hinsichtlich der entstehenden Kosten auch laufende Gespräche gegeben. Zudem ergebe sich aus jedem Schriftsatz, welche der Beklagten stets zur Freigabe übermittelt worden sei, welches Honorar dafür anfalle, sodass die Beklagte hinsichtlich sämtlicher eingebrachter Schriftsätze in Kenntnis der dafür anfallenden Kosten gewesen sei. Unabhängig davon habe ihr als Unternehmerin klar sein müssen, dass anwaltliches Tätigwerden vor Gericht im Allgemeinen „Geld“, und insbesondere „viel Geld“ koste, wenn ein Anspruch von EUR 575.000,00 begehrt werde. Der Beklagten habe auch klar sein müssen, dass im Fall des Prozessverlustes, der Klägerin nicht der Kostenersatz „umgehängt“ werden könne. Sie habe auch die aufgelaufenen Pauschal- und Sachverständigengebühren für alle drei Instanzen anstands- und widerspruchslos entrichtet.
Im Zuge des Aufteilungsverfahrens sei besprochen worden, dass das während aufrechter Ehe neu errichtete Appartementgebäude D* aufteilungsrelevant sei und nicht, wie durch den dortigen Antragsgegner behauptet, ein eigenes Unternehmen darstelle. Die Rechtsmeinung des Rechtsanwalts sei auf 1 Ob 112/18d gestützt gewesen. Darin werde ausdrücklich ausgeführt, welche Abgrenzung im nachehelichen Aufteilungsverfahren zwischen relevanten unternehmerischen und nicht-unternehmerischen Liegenschaftsvermögen vorzunehmen sei. Die Verhandlungsrichterin im Aufteilungsverfahren habe diese Rechtsmeinung anfänglich auch geteilt. Die Beklagte habe die Verfahrensführung in Kenntnis dessen stets gutgeheißen.
In der Tagsatzung vom 21. September 2023 habe die Verhandlungsrichterin plötzlich bekannt gegeben, dass sie nun eine andere Rechtsansicht als die der Antragstellerseite teile. Der Rechtsanwalt habe die Beklagte auf diesen „Rechtsumschwung“ der Richterin hingewiesen und auch ausführlich besprochen. Die Beklagte habe trotz dieser Informationen das Verfahren unbedingt weiterführen wollen.
Der Feststellung des Bezirksgerichts Zell am See, dass praktisch kein relevanter positiver Überhang zum Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft bestanden habe, sei entgegenzuhalten, dass sich durch die Errichtung des Bauwerks an der Liegenschaft D* in nur wenigen Jahren ein Wertüberhang von bereits EUR 1.150.000,00 ergeben habe, diese in weiterer Folge durch die laufenden Vermietungen und Rückführung der Darlehensverbindlichkeiten in absehbarer Zeit zur Gänze werthaltig sein würde und letztlich das in aufrechter Ehe gemeinsam geschaffene Vermögen zur Gänze dem Antragsgegner verbliebe. Der Oberste Gerichtshof habe die Abweichung von der in 1 Ob 112/18d vertretenen Rechtsansicht damit begründet, dass das Objekt D* fremdfinanziert worden sei, wobei die Feststellung, dass die aushaftenden Kredite praktisch noch zur Gänze aushaften würden, schon deshalb unscharf sei, da sich durch die Bewertungen des Immobilien-Sachverständigen ein Liegenschaftsvermögen von rund EUR 3.200.000,00 ergeben habe. In Ansehung dessen, dass auch Zeiträume festgestellt worden seien, in welcher die Beklagte als Ehegattin zur Errichtung und Betrieb, somit zur Schaffung dieses Vermögens mitgewirkt habe, stelle die zum Aufteilungsverfahren getroffene, höchstgerichtliche Entscheidung ein glattes Fehlurteil dar.
Der gegenständliche Honoraranspruch gründe vereinbarungsgemäß ausschließlich auf den Bestimmungen des RATG. Sämtliche verrechneten Leistungen seien notwendig und zweckmäßig bzw vom Gericht aufgetragen gewesen. Die verzeichneten Tarifposten seien auch der Höhe nach gerechtfertigt.
Spätestens mit Überreichung der Klage seien die Ansprüche der Klägerin fällig geworden. Das Klagebegehren werde auf Vertrag, Schadenersatz und Anerkenntnis gestützt. Zudem seien der Klägerin nach Abschluss des Aufteilungsverfahrens für die außergerichtliche Verfolgung ihrer Ansprüche vorprozessuale Kosten von EUR 4.944,24 entstanden.
Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung und brachte vor, sie sei Verbraucherin und ein rechtlicher Laie. Sie habe die Klägerin zwar mit der Vertretung im Scheidungs- sowie im Aufteilungsverfahren beauftragt, allerdings sei vereinbart gewesen, dass die Klägerin 30 % eines ersiegten Betrages erhalte.
Tatsächlich habe der Rechtsanwalt aber seine Pflichten nach § 1299 ABGB verletzt, sodass der Klägerin kein Honorar zustehe. So habe er nicht richtig über die Erfolgsaussichten und das anfallende Honorar aufgeklärt. Eine Bezifferung der zu erwartenden Verfahrenskosten sei nie erfolgt. Wäre eine entsprechend Aufklärung erfolgt, hätte die Beklagte nie ihre Zustimmung gegeben, den Prozess in diesem Ausmaß zu führen. Nähere Informationen über den Prozessverlauf und die rechtlichen Auswirkungen habe es nicht gegeben. Der Rechtsanwalt habe vielmehr stets um ihr Vertrauen ersucht und ihr versichert, dass sie den Aufteilungsprozess „zu 90 %“ gewinnen werde. In Verbindung mit der Vereinbarung, wonach sie 30 % eines ersiegten Betrags als Honorar zu entrichten hätte, habe sich die Beklagte keine weiteren Gedanken über die Kosten gemacht.
Die Beklagte sei auch nicht über die Streitwertausdehnung von EUR 310.000,00 auf EUR 575.000,000 aufgeklärt worden. Hätte sie gewusst, wie die Chancen tatsächlich bzw dass sie schlecht stehen würden, hätte sie den Aufteilungsprozess nie geführt, erst recht nicht zu diesen Streitwerten. Sie habe sich wegen der stetigen Auskunft des Rechtsanwalts darauf verlassen, dass sie „zu 90 %“ gewinnen werde. Dies, obwohl die Verhandlungsrichterin im Aufteilungsprozess darauf hingewiesen habe, dass es sich beim dort gegenständlichen Grundstück um ein nicht der Aufteilung unterliegendes Unternehmen handle. Das Honorar stehe mangels entsprechender Aufklärung daher zur Gänze nicht zu. Aus der Zahlung der Barauslagen ergebe sich kein schlüssiges Einverständnis der Beklagten zur Vorgehensweise des Rechtsanwalts.
Hätte die Beklagte gewusst, welche Kosten durch dieses Verfahren anfallen würden und sie zu bezahlen hätte, hätte sie sich nicht vom Rechtsanwalt vertreten lassen.
Es liege jedenfalls eine Fehlberatung durch den Rechtsanwalt vor, was zu einer großteils wertlosen Tätigkeit der Klägerin führe. Allein aus diesem Grund stehe kein Honorar zu.
Letztlich habe das Bezirksgericht Zell am See entschieden, dass der Beklagten ein Ausgleichsanspruch von EUR 11.770,00 zustehe und dies damit erklärt, dass die Liegenschaften nicht aufzuteilende Unternehmen darstellen würden. Der Rechtsanwalt hätte die Beklagte wegen der hierzu vorliegenden ständigen Rechtsprechung darüber aufklären müssen, dass lediglich die Werterhöhung der Ehewohnung in die Aufteilungsmasse falle und sie mit einem Großteil der Forderung im Verfahren nicht durchdringen würde. Eine solche Aufklärung habe aber nie stattgefunden. Er habe im Gegenteil immer wieder und bis zur Einbringung des außerordentlichen Revisionsrekurses gesagt, dass sie ihm vertrauen solle und sie „zu 90 %“ gewinnen würde. Aus der Übermittlung von Schriftsätzen habe die Beklagte als rechtlicher Laie nicht schließen können, wie die rechtliche Lage sei. Sie habe daher der Rechtsmeinung des Rechtsanwalts vertrauen müssen und dies auch getan. Dieser hätte sie aber über seine eigene unrichtige Rechtsansicht und die damit verbundenen Kostenfolgen aufklären müssen. Sämtliche erstatteten Schriftsätze seien im Hinblick auf die Fehlbeurteilung des aufteilungsgegenständlichen Unternehmens nicht sinnvoll gewesen und daher auch nicht zu honorieren. Bei richtiger Einschätzung des tatsächlichen Sachverhalt hätte man sich auch das teure Sachverständigengutachten erspart und eine Vielzahl von Einvernahmen.
Spätestens nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens hätte der Rechtsanwalt den Streitwert einschränken müssen und hätte niemals auf EUR 575.000,00 ausdehnen dürfen.
Wäre nur der Betrag von EUR 11.700,00 eingeklagt worden, so hätte sich eine fiktive Honorarnote von EUR 18.374,40 ergeben, wovon die bezahlte Pauschalgebühr, Sachverständigengebühren sowie die Zahlung für die Rekursbeantwortung abzuziehen seien, sodass sich ein Honoraranspruch von EUR 9.415,90 ergebe.
Die Höhe der Forderung sei insgesamt nicht nachvollziehbar. Jedenfalls seien einzelne – im Detail genannte – Eingaben nicht bzw nicht in der verzeichneten Höhe zu honorieren. Insbesondere sei der Rekurs vom 15. Jänner 2024 nicht gerechtfertigt, weil dem Rechtsanwalt aufgrund der Entscheidung des Bezirksgerichtes Zell am See klar sein hätte müssen, dass ein Rechtsmittel keinen Erfolg haben würde. Der außerordentliche Revisionsrekurs vom 4. Juni 2024 sei aus demselben Grund nicht gerechtfertigt.
Durch die Vorgangsweise des Rechtsanwalts sei die Beklagte verpflichtet worden, an den Rechtsvertreter des Antragsgegners Prozesskosten erster Instanz von EUR 53.539,50 sowie Kosten des Rekursverfahrens von EUR 2.219,22, somit insgesamt EUR 55.758,72 zu bezahlen. Dieser Betrag stehe der Beklagten, für den Fall, dass das Klagebegehren als rechtens angesehen werde, als Kompensandoforderung zu, zumal an die Gegenseite nie etwas zu zahlen gewesen wäre, wenn der Rechtsanwalt nicht zu Unrecht den extrem hohen Betrag eingeklagt hätte. Wäre nur die Werterhöhung der Ehewohnung eingeklagt worden, wäre die Beklagte im dortigen Verfahren nicht kostenersatzpflichtig geworden. In diesem Fall wäre vielmehr der Antragsgegner verpflichtet worden, die gerechtfertigten Kosten der Beklagten laut fiktiver Honorarnote von EUR 18.374,40 zu bezahlen, welcher Betrag ihr ebenso als Kompensandoforderung zustehe. Somit stehe der Beklagten gegenüber dem Klagsbegehren eine Gesamtkompensandoforderung von EUR 74.133,12 zu.
Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Klagsforderung mit EUR 35.891,41 als zu Recht, die Gegenforderung hingegen als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 35.891,41. Ein Mehrbegehren von EUR 12.322,54 wies es ab. Über den eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt hinaus legte es seiner Entscheidung die auf den Seiten 10 bis 44 des Urteils getroffenen Feststellungen zugrunde, worauf gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Die nachfolgenden, in Kursivschrift gesetzten Feststellungen hat die Beklagte im Rahmen ihrer Tatsachenrüge bekämpft:
Das Risiko, dass sie verlieren könnte und kostenersatzpflichtig würde, nahm sie [Anm: die Beklagte] dabei, solange ihr Anwalt ihr mitteilte, dass aus rechtlicher Sicht die Chance bestehe, Recht zu bekommen, – und selbst im Angesicht der Niederlage – billigend in Kauf.
Die Erfolgsaussichten für den eingebrachten Antrag auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse gemäß § 81 ff EheG wurden von der Klägerin als hoch eingeschätzt, was sie der Beklagten auch mitteilte. Jedoch merkte Dr. C* auch an, dass man „vor Gericht wie auf hoher See in Gotteshand ist, man weiß nicht was letztlich heraus kommt“. Die Beklagte wollte das Aufteilungsverfahren unter Berücksichtigung der mit Dr. C* erörterten Punkte in der eingebrachten Form mit einer Bemessungsgrundlage von EUR 310.000,00, führen. Dieser Streitbetrag war ihr klar. Selbst wenn die (gemeint:) Beklagte die Erfolgschancen nicht als hoch eingeschätzt hätte, hätte sie das Verfahren zumindest bis zu einem fortgeschrittenen Stadium des Beweisverfahrens geführt, da sie hierin die Chance sah, sich finanziell zu sanieren.
Es wurde über eine quota-litis-Vereinbarung gesprochen, wonach die Beklagte statt des tariflich vereinbarten Honorars der Klägerin einen Anteil des ersiegten Betrags abtreten würde. Es wurde etwas niedergeschrieben. Es kann nicht festgestellt werden, welcher prozentuale Anteil hier angesprochen wurde. Es kann nicht festgestellt werden, ob tatsächlich eine konkrete – von der bisherigen Vereinbarung abweichende – Vereinbarung betreffend das Honorar und dessen Abrechnung zwischen der Klägerin und der Beklagten getroffen wurde und ob dazu eine schriftliche Vereinbarung verfasst wurde. Aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Beklagten und weil man sich „mitten im Prozess“ befand, wurde zwischen der Klägerin und der Beklagten aber jedenfalls vereinbart, das Verfahren ohne Akontozahlungen fortzuführen.
Es kann nicht festgestellt werden, welchen Prozessverlauf das Aufteilungsverfahren genommen hätte, insbesondere welche Kosten angefallen wären und ob der dortige Antragsgegner kostenersatzpflichtig geworden wäre bzw sich die Antragsparteien allenfalls verglichen hätten, hätte die Klägerin von Beginn an lediglich einen Betrag von EUR 11.770,00 eingeklagt.
In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht zunächst ein (konstitutives) Anerkenntnis der Honorarforderung der Klägerin durch die Beklagte bzw deren jetzigen Ehemann. Es erachtete den Honoraranspruch dem Grunde nach aber als fällig. Zum Einwand der Wertlosigkeit der Leistungen und allfälliger Aufklärungsfehler führte das Erstgericht aus, dass ein Rechtsanwalt für eine unrichtige, aber vertretbar Gesetzesauslegung auch dann nicht hafte, wenn sie in der Folge vom Gericht nicht geteilt werde. Vertretbar sei eine Rechtsmeinung dann, wenn sie in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung und Lehre bereits geäußert worden sei. Beweispflichtig dafür, dass eine Leistung wertlos sei, sei der Mandant. Dass die Leistung im vorliegenden Fall wertlos gewesen wäre, weil der Rechtsanwalt erkennen hätte müssen, dass es sich bei der Liegenschaft D* um eine vom Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 1 Z 1 EheG erfasste, in die Ehe eingebrachte und daher von der Aufteilung ausgenommene Sache handle, habe die Beklagte nicht behauptet – und sei die hierüber unterlassene Aufklärung im Übrigen auch nicht kausal, da sowohl das Bezirksgericht Zell am See als auch das Landesgericht Salzburg den Antrag hinsichtlich der Liegenschaft D* nur deshalb abgewiesen hätten, weil es sich dabei um ein Unternehmen handle; dass die Liegenschaft vom Antragsgegner in die Ehe eingebracht worden sei und die eheliche Wertschöpfung hinsichtlich der damit verbundenen Kreditschuld maßgeblich gewesen sei, habe hingegen im Ergebnis keine Rolle gespielt – weshalb im vorliegenden Fall hinsichtlich der Frage der Wertlosigkeit ausschließlich entscheidend sei, ob der Rechtsanwalt aufgrund der ihm vorliegenden Informationen eine unvertretbare Rechtsansicht zur Unternehmenszugehörigkeit dieser Liegenschaft und dem darauf errichteten Gebäude vertreten habe. Dies sei hier allerdings zu verneinen.
Seit der Entscheidung 1 Ob 112/18d habe sich der Oberste Gerichtshof von dem in der früheren Judikatur eher stark geprägten Unternehmensbegriff des KSchG mit bemerkenswerten und zustimmungswürdigen Argumenten gelöst. Demnach widerspreche die alleinige Anwendung der Kriterien „Anzahl der vermieteten Wohnungen“ und der „dauerhaften Organisation“ mit Blick auf den Unternehmerbegriff des KSchG dem Zweck der §§ 81 ff EheG. Der Fokus liege bei der nachehelichen Aufteilung nämlich nicht auf dem Spannungsverhältnis zwischen Unternehmen und Verbraucher, sondern in der Lösung des Konflikts, dem einen Ehegatten einen möglichst gerechten Anteil an der gesamten ehelichen Errungenschaft zuzuweisen und gleichzeitig die künftigen Einkommenschancen des anderen Ehegatten nicht zu beeinträchtigen. Eine formale Betrachtungsweise im Sinn der alleinigen Maßgeblichkeit der genannten Kriterien würde dazu führen, dass ab einem gewissen Bestand an Liegenschaftsvermögen „Privatvermögen“ im Sinn aufzuteilender Ersparnisse gar nicht mehr denkbar wäre. In der älteren Rechtsprechung habe man in Anlehnung an die Judikatur zum KSchG die Grenze beim Vorliegen von etwa fünf Vertragspartnern bzw vermieteten Einheiten gezogen. Privatvermögen würde sich bei Überschreiten einer Schwelle durch den Erwerb einer weiteren Immobilie plötzlich und zur Gänze in „unternehmerisches Vermögen“ umwandeln, obwohl eine gewisse Organisation nur notwendige Begleiterscheinung größeren Immobilienvermögens sei. Damit könne der gut verdienende Ehegatte durch die Wahl der Veranlagungsform (zB Immobilien statt Aktien) den Ehepartner von der nachehelichen Vermögensaufteilung de facto ausschließen. Die zentrale Kernaussage der Entscheidung laute also, dass die bloße Vermögensverwaltung allein kein aufteilungsrechtlich geschütztes Unternehmen darstelle.
Der Rechtsanwalt habe bei seiner Argumentation allerdings übersehen, dass der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung nicht nur festgehalten habe, dass die Frage der Unternehmenszugehörigkeit bei Liegenschaften einer einzelfallbezogenen Gesamtschau unterliege, sondern habe er auch ausgeführt, nach welchen Kriterien dies zu beurteilen sei. Demnach komme es darauf an, ob die Vermietung des Immobilienvermögens Teil des aktiven Erwerbslebens eines oder beider Ehegatten sei und ob aus dem Liegenschaftsvermögen nicht unerhebliche regelmäßige Erträge erzielt würden, die gegenüber sonstigen laufenden Einkünften ins Gewicht fallen. Weiters sei maßgeblich, ob den lukrierten Mietverträgen persönliche (Organisations-)Tätigkeiten des Eigentümers zugrunde liegen, die (nicht unerheblichen) Arbeitsaufwand im Sinn einer Erwerbstätigkeit erfordern würden, was eine größere Zahl von zu verwaltenden Objekten mit einer Mehrzahl von Mietern voraussetze. Schließlich komme es noch darauf an, ob eine eigenständige Organisation eingerichtet sei, unter deren „Dach“ die Vermietung betrieben werde und bei der der Eigentümer selbst zumindest wesentliche Entscheidungen treffe.
Aus 1 Ob 112/18d ergebe sich daher im Wesentlichen, dass der Ehegatte, dem es gelinge, nach der fünften Anlegerwohnung auch noch eine sechste zu erwerben, zwar den als Richtwert formulierten Wert für die Unternehmereigenschaft nach dem KSchG überspringe, allerdings verfüge er im Aufteilungsrecht damit nicht automatisch über ein immunisiertes Unternehmen. Im stehe aber – unter Heranziehung der vom Obersten Gerichtshof zur „Gesamtschau“ ausgearbeiteten Kriterien – der Beweis offen, dass der Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 1 Z 3 EheG zur Anwendung gelange und die Liegenschaft vom Aufteilungsvermögen ausgenommen sei. Der Unternehmensbegriff sei demnach seit der Entscheidung 1 Ob 112/18d „dynamisch“ auszulegen.
Ausgehend von diesen rechtlichen Überlegungen sei die vom Rechtsanwalt vertretene Auffassung, dass es sich bei der Liegenschaft D* um (gemeint:) kein Unternehmen handle, weil eine bloße Ansammlung von Immobilien vorliege, aufgrund der von der Beklagten erhaltenen Tatsacheninformationen im Verfahren erster und zweiter Instanz vertretbar gewesen. Die Ausdehnung nach Vorliegen des Verkehrswertgutachtens sei unter diesen Prämissen nicht nur vertretbar, sondern anwaltlich sogar geboten gewesen.
Über den drohenden Prozessverlust in erster Instanz nach Darlegung der Rechtsansicht der Erstrichterin habe der Rechtsanwalt die Beklagte aufgeklärt. Dessen Einschätzung, dass man das Verfahren „in der Instanz“ gewinnen werde, mag im Nachhinein betrachtet zu positiv gewesen sein, begründe aber keine unvertretbare Rechtsansicht bzw eine aussichtslose Anspruchsverfolgung, welche die Wertlosigkeit der anwaltlichen Leistung zur Folge hätte. Dementsprechend sei auch die Rekurserhebung vertretbar gewesen und als nicht wertlos anzusehen. Nachdem aber auch die zweite Instanz die Liegenschaft D* als Unternehmen und damit als von der Aufteilung ausgenommen qualifiziert und den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig erklärt habe, sei ab diesem Zeitpunkt die Prozessführung erkennbar aussichtslos gewesen, weil nur eine unvertretbare Fehlbeurteilung der erstrichterlichen Feststellungen durch die zweite Instanz vom Obersten Gerichtshof aufgegriffen werden hätte können. Eine solche unvertretbare Fehlbeurteilung des Landesgerichtes Salzburg habe der Rechtsanwalt in dem erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs aber nicht aufgezeigt.
Der Rechtsanwalt habe die Beklagte auch über die prozessualen Erfolgschancen ihres Anliegens aufgeklärt und habe sich die Beklagte im Übrigen selbst, als die Gefahr des Prozessverlust durch die Erörterung der Erstrichterin konkret geworden sei, für eine Fortführung des Verfahrens entschieden. Der Einwand, dass eine mangelhafte Aufklärung über die Erfolgsaussichten des Rechtsstandpunkt sie zu einem Irrtum veranlasst hätte, gehe daher von vornherein ins Leere.
Der Rechtsanwalt habe auch über die zu erwartenden Kosten ausreichend aufgeklärt, wobei in dem Zusammenhang eine allgemeine Aufklärung genüge. Die Beklagte habe gewusst, dass eine Honorarabrechnung auf Basis des RATG vereinbart worden und dafür die ihr bekannte Bemessungsgrundlage maßgeblich sei. Er habe sie auch darüber belehrt, dass die anwaltliche Vertretung im allgemeinen Kosten und das zu führende Aufteilungsverfahren, insbesondere wegen des hohen Streitwerts, auf beiden Seiten sehr hohe Kosten verursachen würde. In jedem Fall sei die Größenordnung der Kostenbelastung für die Beklagte schon bei ihrer Entscheidungsfindung im September 2022 erkennbar gewesen. Sie habe über alle notwendigen Informationen verfügt, um die finanziellen Folgen des Eingehens der vorliegenden Honorarvereinbarung und ihren Fortbestand abschätzen zu können.
Das Vorliegen einer Gegenforderung der Beklagten verneinte das Erstgericht, da die von ihr insofern geltend gemachten, an den Antragsgegner geleisteten Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens deshalb nicht zustünden, weil in diesem Umfang die Rechtsverfolgung vertretbar gewesen sei. Ersatzfähig wären höchstens die Kosten für das Revisionsrekursverfahren. Insofern habe die Beklagte aber noch keine Vertretungskosten bezahlt und damit – mit Ausnahme der entrichteten Pauschalgebühr, welche sie jedoch nicht compensando eingewandt habe – keinen Schaden erlitten. Somit bestünde insgesamt die Gegenforderung nicht zu Recht.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen.
Die Klägerin beantragte in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Zur Verfahrensrüge:
I.1. Als Verfahrensmangel rügt die Beklagte die unterlassene Einvernahme der Richterin des Aufteilungsverfahrens Mag. P*. Aus deren Einvernahme hätte sich ergeben, dass die Richterin auch außerhalb des Protokolls den Parteien von Anfang an bekannt gegeben habe, dass im vorliegenden Fall beim Haus D* und F* mit großer Wahrscheinlichkeit von einem Unternehmen auszugehen und nur der Wertzuwachs der Ehewohnung aufzuteilen sei. Dementsprechend hätte die Klägerin die Beklagte noch wesentlich genauer über die Risiken der Prozessführung aufklären müssen. Sie macht damit einen Stoffsammlungsmangel geltend.
I.2. Ein (primärer) Verfahrensmangel kann aber nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn der Mangel abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern (Kodek in Klicka/Koller, ZPO6 § 496 Rz 6; Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 496 ZPO Rz 34 f).
Mit der gerügten unterlassenen Einvernahme der Zeugin Mag. P* wollte die Beklagte beweisen, dass die Richterin während des erstinstanzlichen Aufteilungsverfahrens immer wieder darauf hingewiesen habe, dass es sich bei der Liegenschaft D* um ein Unternehmen handle, das nicht aufzuteilen sei und nur die Wertsteigerung der Privatwohnung in die Aufteilungsmasse falle (ON 25.3, S 17). Dass die Liegenschaft F* zu Unrecht in die Aufteilungsmasse einbezogen worden wäre, wurde in erster Instanz gar nicht behauptet (vgl ON 13, S 6).
Dass die Richterin des Aufteilungsverfahrens ihre Rechtsansicht, wonach es sich beim Haus D* um ein nicht der Aufteilung unterliegendes Unternehmen handle, mit den Streitteilen in der Tagsatzung vom 21. September 2023 erörterte (vgl Beilage ./R, S 56) und den Parteien darüber hinaus auch außerhalb des Protokolls diese ihre Rechtsansicht zu verstehen gab, hat das Erstgericht ohnehin festgestellt (US 24). Das Erstgericht hat also ohnedies die von der Beklagten durch die Einvernahme der Mag. P* angestrebten Feststellungen getroffen, sodass durch deren unterbliebene Einvernahme mangels Relevanz kein Verfahrensfehler vorliegt.
II. Zur Tatsachenrüge:
II.1.1. Die Beklagte bekämpft zunächst die Feststellung, es kann nicht festgestellt werden, welchen Prozessverlauf das Aufteilungsverfahren genommen hätte, insbesondere welche Kosten angefallen wären und ob der dortige Antragsgegner kostenersatzpflichtig geworden wäre bzw sich die Antragsparteien allenfalls verglichen hätten, hätte die Klägerin von Beginn an lediglich einen Betrag von EUR 11.770,00 eingeklagt.
Ersatzweise begehrt sie folgende Feststellungen: Wenn ein Betrag von EUR 11.770,00 eingeklagt worden wäre, hätte der Antragsgegner das Begehren gar nicht bestritten und wäre dann die hier Beklagte nicht verpflichtet worden, dem Antragsgegner an Kosten im Aufteilungsverfahren erster Instanz EUR 53.539,50 und zweiter Instanz EUR 2.219,22 zu bezahlen; insgesamt sohin EUR 55.758,72. Außerdem wären die Anwaltskosten der Klägerin für dieses Verfahren bis auf einen Betrag von EUR 1.666,56 nicht entstanden (ausgehend von dieser Bemessungsgrundlage Antrag EUR 347,20 zzgl ES EUR 347,20 zzgl eine Verhandlung mit gleichem Streitwert und + 20 % USt daraus).
Die Beklagte argumentiert, nachdem der Antragsgegner vergleichsweise einen Betrag von EUR 25.000,00 angeboten habe, hätte er ein Begehren von EUR 11.770,00 keinesfalls bestritten.
Hilfsweise beantragt sie folgende Ersatzfeststellungen: Hätte die Beklagte nur den Betrag von EUR 11.770,00, was dem Wertzuwachs der Ehewohnung entspricht, eingeklagt, und hätte der Antragsgegner trotzdem bestritten, wären der Beklagten nur Kosten von EUR 9.415,90 entstanden. Diese detaillieren sich wie folgt:
05.10. 2022 Antrag auf AufteilungTP3AEUR 347,20100 % ESEUR 347,2007.11.2022 Streitverhandlung 1/2 EUR 347,20 50 % ESEUR 173,6021.11.2022 SchriftsatzEUR 347,20100 % ESEUR 347,2012.12.2022 Streitverhandlung 1/2EUR 347,20 50 % ESEUR 173,6013.02.2023 Kommission BefundaufnahmeEUR 558,00 50 % ESEUR 279,0020.03.2023 MitteilungEUR 36,20 50 % ESEUR 18,1008.05.2023 AntragEUR 43,50 50 % ESEUR 21,7522.05.2023 Äußerung TP2EUR 209,60 50 % ESEUR 104,8021.09.2023 Streitverhandlung 4/2EUR 625,20 50 % ESEUR 312,6023.10.2023 SchriftsatzTP2EUR 209,60 50 % ESEUR 104,8016.11.2023 Streitverhandlung 8/2 EUR 1.042,00 50 % ESEUR 521,0007.12.2023 Streitverhandlung 2/2EUR 416,80 50 % ESEUR 208,4019.01.2024 RekursbeantwortungEUR 520,60150 % ESEUR 780,90
sohinEUR 8.443,2520 % UStEUR 1.688,65sohinEUR 10.131,90
Barauslagen USt-frei für Gerichtsgebühr am 05.10.2022EUR 358,00Kostenvorschuss vom 14.12.2022EUR 2.500,00Kostenvorschuss vom 15.03.2023 EUR 2.500,00Kostenvorschuss vom 24.05.2023EUR 1.000,00Kostenvorschuss vom 23.10.2023EUR 1.884,50
sohinEUR 8.242,50
gesamtEUR 18.374,40
Zieht man davon die Pauschalgebühr für die Klage vonEUR 358,00die Zahlung für Sachverständigen vonEUR 2.500,00sowie nochmalsEUR 2.500,00undEUR 1.000,00undEUR 1.884,50ab und die Zahlung für die Rekursbeantwortung vonEUR 716,00verbleibt ein Betrag vonEUR 9.415,90.
Zu dieser Alternativfeststellung führte die Beklagte begründend aus, hätte der Rechtsanwalt nur EUR 11.770,00 geltend gemacht und wäre das Verfahren ansonsten in der gleichen Weise geführt worden, würden der Klägerin nur EUR 9.415,90 zustehen.
II.1.2. Voranzustellen ist, dass eine ordnungsgemäße Tatsachenrüge nur dann vorliegt, wenn klar ersichtlich ist, durch welche Feststellungen sich der Berufungswerber für beschwert erachtet, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurden, welche Feststellungen stattdessen begehrt werden und auf Grund welcher Beweismittel die begehrten Feststellungen getroffen werden könnten (RS0041835 [T4]).
Diesen Anforderungen genügt die Tatsachenrüge der Beklagten in Punkt II.1. der Berufung nicht, da sie sich mit der Beweiswürdigung des Erstgerichts zur bekämpften Feststellung überhaupt nicht auseinandersetzt und auch nicht darlegt, aufgrund welcher Beweisergebnisse die begehrten Ersatzfeststellungen zu treffen gewesen wären. Hinzu kommt, dass die Beklagte in erster Instanz nie behauptet hat, der Antragsgegner hätte einen geforderten Betrag von EUR 11.770,00 nicht bestritten, sodass diese in der Berufung erstmalig aufgestellte Behauptung gegen das Neuerungsverbot des § 482 ZPO verstößt und die geforderte Feststellung demnach schon deshalb nicht zu treffen wäre.
Im Übrigen kann die Erledigung der Tatsachenrüge durch das Berufungsgericht in dem Punkt auch deshalb unterbleiben, weil der vom Erstgericht festgestellte und der davon abweichende, von der Tatsachenrüge angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen (7 Ob 143/12y; RS0042386). Nachdem – wie in den Ausführungen zur Rechtsrüge näher dargelegt – die vom Rechtsanwalt im Verfahren eingenommene Rechtsansicht vertretbar war, haftet die Klägerin nicht für der Beklagten entstandene Verfahrenskosten, sodass eine der Beklagten zustehende compensando eingewandte Forderung rechtlich von vornherein nicht in Betracht kommt, womit eine Ergebnisrelevanz der begehrten Ersatzfeststellungen nicht vorliegt, weil – selbst wenn diese vom Erstgericht getroffen worden wäre – der in der Tatsachenrüge angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führt. Auch deshalb bedarf es somit keiner Überprüfung dieser bekämpften Feststellung (RS0042386; vgl auch Kodek in Klicka/Koller, ZPO6 § 498, Rz 1).
II.2.1. Die Beklagte ficht weiters folgende Feststellungen an, es wurde über eine quota-litis-Vereinbarung gesprochen, wonach die Beklagte statt des tariflich vereinbarten Honorars der Klägerin einen Anteil des ersiegten Betrags abtreten würde. Es wurde etwas niedergeschrieben. Es kann nicht festgestellt werden, welcher prozentuale Anteil hier angesprochen wurde. Es kann nicht festgestellt werden, ob tatsächlich eine konkrete – von der bisherigen Vereinbarung abweichende – Vereinbarung betreffend das Honorar und dessen Abrechnung zwischen der Klägerin und der Beklagten getroffen wurde und ob dazu eine schriftliche Vereinbarung verfasst wurde.
Die Beklagte begehrt deren Ersatz durch die Feststellung, es sei eine quota-litis-Vereinbarung zwischen den Streitteilen getroffen worden, wonach die Beklagte statt des tariflich vereinbarten Honorars der Klägerin nur einen Anteil von 30 % des ersiegten Betrags (gemeint:) bezahlt, dies außer den Barauslagen und sei diese Vereinbarung auch schriftlich festgehalten worden und habe die Klägerin diese Vereinbarung mitgenommen und der Beklagten keine Ausfertigung gegeben.
Die Beklagte meint, das Erstgericht habe selbst angeführt, dass zwischen den Streitteilen etwas niedergeschrieben worden sei. Der Rechtsanwalt habe das bestritten und im Übrigen sich bei seiner Einvernahme geweigert, die Fragen des Beklagtenvertreters zu beantworten. Dieser Umstand müsse sich beweiswürdigend zugunsten der Beklagten auswirken und wäre daher der Beklagten mehr Glauben zu schenken gewesen.
II.2.2. Diese Argumentation überzeugt nicht. Die Beklagte schilderte die vermeintliche Vereinbarung einer quota-litis-Regelung so, dass vor einem Verhandlungstermin der Rechtsanwalt ihr einen Zettel zur Unterschrift vorgelegt hätte, auf dem sinngemäß gestanden wäre, dass sie bei positivem Verfahrensausgang 30 % des ausgehandelten Betrages bezahlen müsse. Über genauere Rückfrage gestand sie allerdings zu, nicht mehr angeben zu können, was genau auf dem Zettel gestanden sei. Sie habe sich das so „zusammengereimt und in Erinnerung“, dass sie im Fall eines Prozessverlusts nichts zahlen müsse. Sie könne sich jedenfalls nur mehr daran erinnern, dass das mit den 30 % auf dem Zettel gestanden sei. Ob auch etwas für den Fall des Prozessverlusts auf dem Zettel gestanden habe, oder ob sie sich das nur im Nachhinein zusammengereimt habe, könne sie nicht mehr sagen.
Wenn das Erstgericht bei diesen unkonkreten Angaben der Beklagten zu der getroffenen Negativfeststellung gelangt, ist das unbedenklich. Gerade der Umstand, dass nach den insofern unbekämpft gebliebenen Feststellungen der Ehemann der Beklagten sich nach Abschluss des Aufteilungsverfahrens mit der Klägerin in Verbindung setzte, um in deren Namen die Bezahlung der Klägerin zu regeln, spricht klar gegen die von der Beklagten geschilderte Version einer vereinbarten Zahlungspflicht nur im Erfolgsfall. Hätte es die von der Beklagten behauptete Vereinbarung tatsächlich gegeben, hätte sie wohl kaum der Klägerin freiwillig und von sich aus eine Ratenzahlung angeboten.
Der Beklagten gelingt es in dem Zusammenhang somit nicht, die Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erschüttern, sodass es bei der bekämpften Negativfeststellung zu bleiben hat.
II.3.1. Schließlich wendet sich die Beklagte noch gegen folgende Feststellungen: Das Risiko, dass sie verlieren könnte und kostenersatzpflichtig würde, nahm sie dabei, solange ihr Anwalt ihr mitteilte, dass aus rechtlicher Sicht die Chance bestehe, Recht zu bekommen, – und selbst im Angesicht der Niederlage – billigend in Kauf. … Die Erfolgsaussichten für den eingebrachten Antrag auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse gemäß § 81 ff EheG wurden von der Klägerin als hoch eingeschätzt, was sie der Beklagten auch mitteilte. Jedoch merkte Dr. C* auch an, dass man „vor Gericht wie auf hoher See in Gotteshand ist, man weiß nicht was letztlich heraus kommt“. … Selbst wenn die (gemeint:) Beklagte die Erfolgschancen nicht als hoch eingeschätzt hätte, hätte sie das Verfahren zumindest bis zu einem fortgeschrittenen Stadium des Beweisverfahrens geführt, da sie hierin die Chance sah, sich finanziell zu sanieren.
Stattdessen strebt sie folgende Ersatzfeststellungen an: Dr. C* habe der Beklagten erklärt, dass sie zu 90 % davon ausgehen könne, dass sie gewinne. Dies sei ihr immer wieder mitgeteilt worden. Dies, obwohl die erkennende Richterin mehrmals in den Verhandlungen darauf hingewiesen habe, dass von einem Unternehmen des Antragsgegners auszugehen sei, das nicht der Aufteilung unterliege. Wäre der Beklagten vom Kläger konkret mitgeteilt worden, dass die Chancen, den Prozess zu gewinnen, äußerst gering seien, hätte sie die Zustimmung zur Prozessführung in dieser Höhe nicht gegeben bzw den Prozess abgebrochen.
Die Beklagte argumentiert, die begehrte Ersatzfeststellung würde sich aus ihrer Aussage ergeben. Das Erstgericht sei aber zu Unrecht den Angaben des Rechtsanwalts gefolgt. Dieser habe die Fragen des Beklagtenvertreters einfach negiert, was entsprechend negativ gewürdigt werden hätte müssen.
II.3.2. Mit diesen Ausführungen schafft es die Beklagte neuerlich nicht, Bedenken an der bekämpften Feststellung zu erwecken. Zunächst ist festzuhalten, dass der Rechtsanwalt in seiner Einvernahme ohnehin einräumte, von der von ihm vertretenen Rechtsansicht überzeugt gewesen zu sein und dies der Beklagten gegenüber auch so kundgetan zu haben (ON 19.1, S 6). Dies hat das Erstgericht auch so festgestellt (US 14). Weiters stellte es fest, dass der Rechtsanwalt auch nach Darlegung der Rechtsansicht der Richterin, wonach es sich bei der Liegenschaft D* um ein nicht der Aufteilung unterliegendes Unternehmen handle, weiterhin eine gegenteilige Ansicht vertrat und das der Beklagten gegenüber auch kommunizierte (US 24 f; vgl dazu die Angaben des Dr. C* in ON 19.1, S 7). Insofern decken sich die getroffenen Feststellungen des Erstgerichts ohnehin mit den ersten drei Sätzen der begehrten Ersatzfeststellungen.
Was die Feststellung der Prozessführung selbst bei einer wenig hoch eingeschätzten Erfolgschance betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass weder die bekämpfte Feststellung, noch die damit in Zusammenhang stehende begehrte Ersatzfeststellung rechtlich relevant sind, weil der Rechtsanwalt festgestelltermaßen der Beklagten gegenüber stets die Überzeugung vertrat, dass die Erfolgsaussichten hoch seien und – wie zur Rechtsrüge näher ausgeführt – diese Ansicht auch vertretbar war. Wie die Beklagte hypothetisch reagiert hätte, wäre sie von bloß geringen Erfolgschancen ausgegangen, ist daher ohne Bedeutung. Im Übrigen schafft es die Berufung aber auch nicht Bedenken an der getroffenen Feststellung zu erwecken. So ergibt sich selbst aus ihrer Aussage, dass ihr übergeordnetes Ziel war, „etwas“ Geld vom Antragsgegner zu erhalten, nämlich so zwischen EUR 100.000,00 und EUR 150.000,00 (ON 19.1, S 22). Wenn das Erstgericht daher davon ausgeht, dass die Beklagte bis zu einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium das Verfahren selbst bei nicht hoch eingeschätzten Erfolgsaussichten geführt hätte, wenn sie nur „die Chance sah, sich finanziell zu sanieren“, ist das durchaus nachvollziehbar. Dieser Eindruck findet eine Bestätigung darin, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Einvernahme einen unorganisierten und in eigenen Angelegenheiten sorglosen Eindruck vermittelte, was sich etwa darin manifestiert, dass sie ihren eigenen Angaben nach übermittelte Schreiben des Rechtsanwalts nicht genau gelesen habe (ON 19.1, S 27, 31) und ihr ein Vergleichsanbot über EUR 25.000,00 zu gering war (US 16). In dieses Bild passt dann, dass die Beklagte in ihrer Einvernahme die ganze Angelegenheit letztlich so darzustellen versuchte, als sei sie vom Rechtsanwalt über die laufenden Verfahrensschritte, den Prozessstand und damit verbundenes Kostenrisiko quasi gar nicht in Kenntnis gesetzt worden (über Vorhalt der Vielzahl an Aktenvermerken über Besprechungstermine etc gab sie an, das sei alles nur Smalltalk gewesen [ON 19.1, S 27]). Auch dass die Beklagte die aus ihrer Sicht negative Entscheidung des Erstgerichts von der Klägerin nicht erhalten habe und bezüglich der Erhebung eines Rechtsmittels zwischen den Streitteilen nichts besprochen worden sei, sondern der Rechtsanwalt ihr nur mitgeteilt habe, dass man nun „weitergehen“ werde (ON 19.1, S 29) ist wenig glaubhaft. Wäre das alles tatsächlich so wie von ihr geschildert abgelaufen, ist überhaupt nicht nachvollziehbar, warum sie bzw ihr Ehemann in der Folge aktiv auf die Klägerin zugegangen sind, um eine Lösung für die Honorierung der Tätigkeit des Rechtsanwalts zu finden. Auch inhaltlich wäre die bekämpfte Feststellung somit unbedenklich.
II.4. Zusammenfassend gelingt es der Berufung der Beklagten somit nicht, Bedenken gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung zu wecken, weshalb der weiteren Entscheidung der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt zugrunde zu legen ist (§ 498 Abs 1 ZPO).
III. Zur Rechtsrüge:
III1. Folgende rechtliche Überlegungen sind voranzustellen:
Der Vertrag zwischen einem Rechtsanwalt und seinem Klienten ist in der Regel ein Bevollmächtigungsvertrag und unterliegt dem Auftragsrecht (RS0019392, RS0038703, RS0038942).
Gemäß § 9 Abs 1 Satz 1 RAO ist der Rechtsanwalt verpflichtet, die übernommenen Vertretungen dem Gesetz gemäß zu führen und die Rechte seiner Partei gegen jedermann mit Eifer, Treue und Gewissenhaftigkeit zu vertreten. Diese Bestimmung ergänzt § 1009 ABGB, der den Gewalthaber verpflichtet, das ihm durch den Bevollmächtigungsvertrag aufgetragene Geschäft umsichtig und redlich zu besorgen. Daraus ergeben sich für den Anwalt eine Reihe von Pflichten, wie unter anderem Warn, Aufklärungs und Verhütungspflichten, die alle Ausprägung der Kardinalspflicht des Rechtsanwalts sind, nämlich der Pflicht zur Interessenwahrung und zur Rechtsbetreuung (RS0112203; vgl auch Hartlieb/Zollner in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 1009 Rz 39). Der Anwalt ist aufgrund des Bevollmächtigungsvertrags zur sachgemäßen Vertretung seines Klienten verpflichtet (RS0038695 [T3]). Zu den wichtigsten Aufgaben gehört die Belehrung des meist rechtsunkundigen Mandanten (RS0038682). Eine Aufklärungspflicht des Rechtsanwalts besteht auch in Bezug auf die Erfolgsaussichten eines Rechtsstandpunkts (RS0112203 [T3]). Der Rechtsanwalt hat seinem Mandanten zur bestmöglichen Rechtsdurchsetzung oder Rechtsverteidigung zu verhelfen und ihn vor Nachteilen zu bewahren. Dieser Schutzzweck gebietet insbesondere die Aufklärung des Mandanten, wenn eine Prozessführung aussichtslos erscheint (RS0112203 [T9, T12]; 10 Ob 38/25y).
III.2. Zum Vorwurf der mangelnden Aufklärung über die Kostenfolgen:
Eine Aufklärungspflicht besteht auch im Hinblick auf die zu erwartenden Kosten.
Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vor Inkrafttreten des § 5a KSchG bestand nur eine ganz allgemeine Aufklärungspflicht des Rechtsanwalts gegenüber seinem Mandanten über die ihm unbekannten wirtschaftlichen Auswirkungen, insbesondere auch über jene im Prozesskostenrecht (vgl 7 Ob 250/05y) bzw überhaupt über sein Honorar (2 Ob 145/05w).
§ 5a KSchG trat am 13. April 2014 in Kraft und ist auf Verträge anwendbar, die ab diesem Tag abgeschlossen wurden. Nach § 5a Abs 1 Z 3 KSchG muss der Unternehmer den Verbraucher, bevor dieser durch einen Vertrag oder seine Vertragserklärung gebunden ist, „in klarer und verständlicher Weise über Folgendes informieren, soweit sich diese Informationen nicht bereits unmittelbar aus den Umständen ergeben: […] den Gesamtpreis der Ware oder Dienstleistung einschließlich aller Steuern und Abgaben, wenn aber der Preis aufgrund der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung [...]“. Diese Vorschrift gilt auch für die Honorarvereinbarung zwischen Rechtsanwalt und Mandanten, wenn diese – wie hier – Verbraucher sind (3 Ob 146/23a).
Ob ein Rechtsanwalt dieser Informationspflicht entsprach, kann regelmäßig nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden. Unzureichend ist nach der Rechtsprechung, dass der Rechtsanwalt bloß darauf verweist, dass er mangels anderslautender Vereinbarung Anspruch auf ein angemessenes Honorar hat. Nach der Rechtsprechung des EuGH reicht es im Fall einer vereinbarten Vergütung nach Zeitaufwand ebenso nicht, wenn dem Mandanten bloß der geltende Stundensatz mitgeteilt wird. Das nationale Gericht hat danach „unter Berücksichtigung aller den Vertragsabschluss begleitenden Umstände zu beurteilen, ob der Verbraucher durch die ihm vor Vertragsabschluss vom Gewerbetreibenden erteilten Informationen in die Lage versetzt worden ist, seine Entscheidung mit Bedacht und in voller Kenntnis der finanziellen Folgen des Vertragsabschlusses zu treffen“. Der Verbraucher muss in die Lage versetzt sein, „seine Entscheidung mit Bedacht und in voller Kenntnis der wirtschaftlichen Folgen des Vertragsabschlusses zu treffen“. In den dem Mandanten erteilten Informationen müssen nach dem EuGH „Angaben enthalten sein, anhand derer der Verbraucher die Gesamtkosten der Rechtsdienstleistungen der Größenordnung nach einzuschätzen vermag, etwa eine Schätzung der Stunden, die voraussichtlich oder mindestens erforderlich sind, um eine bestimmte Dienstleistung zu erbringen, oder die Verpflichtung, in angemessenen Zeitabständen Rechnungen oder regelmäßige Aufstellungen zu übermitteln, in denen die aufgewandten Arbeitsstunden ausgewiesen sind“ (vgl 3 Ob 146/23a).
Entgegen der Ansicht der Beklagten, sie sei quasi gar nicht über die Kostenfolgen aufgeklärt worden, ist das Erstgericht hier zutreffend von einer ausreichenden Aufklärung ausgegangen. Die Beklagte wusste, dass im Aufteilungsverfahren sehr hohe Kosten anfallen werden und sie im Fall eines Prozessverlusts sie nicht nur die Kosten des eigenen Anwalts, sondern auch jene der Gegenseite zu tragen habe (US 14, 20, 25). Für die Beklagte war die Größenordnung der Kostenbelastung von Anbeginn an erkennbar. Sie wusste, dass sich ihre Kosten nach den von der Klägerin für sie im Prozess erbrachten Leistungen („Klagen, Schriftsätze, Streitverhandlungen“) richteten und dass deren Preis von der Bemessungsgrundlage, nämlich dem Streitwert abhing. Sie wusste, dass ein Rechtsanwalt – sowohl der eigene als auch jener der Gegenseite – beim gewählten Streitwert viel Geld kostet, das Aufteilungsverfahren also mit einem hohen Kostenrisiko behaftet ist (US 42). Auch die genauen Kosten der einzelnen Schriftsätze wurden ihr mitgeteilt (US 16, 18, 21, …). Selbst nach Übermittlung einer Honorarnote über bis dahin aufgelaufene Kosten im Verfahren erster Instanz von ca EUR 20.000,00 (US 25) prozessierte die Beklagte weiter. In Kenntnis der Kostenfolge entschloss sie sich auch dazu, den begehrten Anspruch auszudehnen (US 22). Die Beklagte verfügte also über alle notwendigen Informationen, um die finanziellen Folgen des Eingehens der vorliegenden Honorarvereinbarung nach RATG (US 14) abschätzen zu können.
III.3. Zur Frage der Wertlosigkeit:
Ein Rechtsanwalt hat dann keinen Anspruch auf Entgelt, wenn seine Leistung wertlos ist (RS0038663, RS0116278, RS0019311 ua).
Die gesetzmäßige Ausführung einer Rechtsrüge setzt voraus, dass dargelegt wird, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung durch das Erstgericht als unrichtig erscheint. Die bloße aber letztlich begründungslos bleibende Behauptung, es sei eine unrichtige rechtliche Beurteilung erfolgt, reicht nicht aus. Folge einer nicht gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge ist, dass die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts nicht überprüft werden darf (Kodek in Klicka/Koller ZPO6 § 471 Rz 16; Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1, § 467 ZPO Rz 44; RS0043603, RS0041719, RS0043605, uva).
Im vorliegenden Fall behauptet die Beklagte in der Berufung gar nicht, dass die von der Klägerin erbrachten Leistungen wertlos gewesen wären. Insbesondere legt sie nicht dar, warum die Rechtsansicht des Erstgerichts, welches einen Großteil der Leistungen des Rechtsanwalts als werthaltig qualifiziert hat, unrichtig sein soll und auf welche Leistungen das ihrer Ansicht nach aus welchem Grund zutrifft. Sie beruft sich ausschließlich darauf, dass sie den Einwand der Wertlosigkeit – wenn auch nicht wortwörtlich – bereits in ihrem Schriftsatz vom 22. Jänner 2025 erhoben habe, weshalb er auch hier zu beachten sei. Ein Rechtsmittel ist aber eine in sich geschlossene selbständige Prozesshandlung, die durch eine Bezugnahme auf den Inhalt anderer Schriftsätze nicht ergänzt werden kann (RS0043616 [T5]).
Mit diesen Ausführungen wird damit die Rechtsauffassung des Erstgerichts auf Basis der getroffenen Feststellungen nicht (nachvollziehbar) kritisiert. Insbesondere setzt die Beklagte sich nicht mit dem (berechtigten) Vorwurf des Erstgerichts auseinander, wonach sie den Einwand der Wertlosigkeit im Zusammenhang mit der Tatsache, dass es sich bei der Liegenschaft D* um eine vom Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 1 Z 1 EheG erfasste, in die Ehe eingebrachte und daher von der Aufteilung ausgenommene Sache handle, im Verfahren nicht erhoben habe (US 59). Damit ist die Rechtsrüge in dem Umfang nicht gesetzmäßig ausgeführt, sodass auf die Frage der Werthaltigkeit der vom Rechtsanwalt erbrachten Leistungen nicht weiter einzugehen ist.
III.4. Zum Vorwurf der unterlassenen Aufklärung über von 1 Ob 112/18d abweichende Entscheidungen, aus denen sich mit größter Wahrscheinlichkeit ergeben hätte, dass es sich bei den Liegenschaften um Unternehmen handelt, die nicht aufzuteilen sind.
Hinsichtlich der Vertretbarkeit der Rechtsansicht der Klägerin kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts verwiesen werden (§ 500a ZPO). Der Vollständigkeit halber ist nur kurz Folgendes besonders hervorzuheben:
Ein Rechtsanwalt hat für den notwendigen Fleiß und die erforderliche Gesetzeskenntnis einzustehen (6 Ob 95/21w). Das schließt die Kenntnis der einhelligen Lehre und der Judikatur mit ein (9 Ob 15/15v). Er haftet bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen, wenn er die notwendige Rechtskenntnis nicht aufweist. Der Rechtsanwalt hat dafür zu sorgen, dass die notwendigen Verfahrensschritte rechtzeitig gesetzt werden, damit dem Mandanten kein Schaden entsteht (wie etwa bei der Erhebung eines Wechselprotests). Er kann zu einer Prozessführung oder zur Einbringung eines Rechtsmittels aber nicht verpflichtet werden, wenn er nach gewissenhafter, pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage die Prozessführung als aussichtslos erkennen muss (4 Ob 102/22m). Eine Haftung des Rechtsanwalts kommt dann infrage, wenn er ohne Rückfrage beim Mandanten einen Rechtsstandpunkt vertritt, der sowohl der ständigen Rechtsprechung als auch der herrschenden Lehre widerspricht. Er wird aber nicht schon dann schadenersatzpflichtig, wenn ein Gericht einem vom Rechtsanwalt eingenommenen, vertretbaren Standpunkt nicht folgt (7 Ob 501/85, 7 Ob 61/12i). Ein Rechtsstandpunkt ist insbesondere dann vertretbar, wenn er durch einen Teil der Rechtsprechung – wobei höchstgerichtliche Judikatur den Ausschlag gibt – und/oder Lehrmeinungen gedeckt ist (8 Ob 555/91, 9 Ob 508/94). Das bedeutet aber nicht, dass eine Haftung jedenfalls entfällt, wenn der Rechtsstandpunkt vereinzelt in der Literatur vertreten wird (Hartlieb/Zollner in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 1009 Rz 39 mwN).
Der Rechtsanwalt haftet daher seiner Partei gegenüber für Unkenntnis der Gesetze sowie einhelliger Rechtsprechung und Lehre. Er muss, soll diese Haftung ausgeschlossen werden, seine Partei aufklären, wenn nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes oder nach der einhelligen herrschenden Rechtsübung eine Prozessführung aussichtslos erscheint. Tut er dies nicht, ist seine Tätigkeit wertlos. In einem solchen Fall bestehen nicht nur Schadenersatzansprüche des Klienten für ihm erwachsene tatsächliche finanzielle Nachteile, sondern der Anwalt ist auch nicht berechtigt, ein Honorar zu verlangen; er haftet jedoch nicht für eine unrichtige, aber vertretbare Gesetzesauslegung, auch wenn diese in der Folge vom Gericht nicht geteilt wird (RS0038663 [T10]). Allgemein ist der Anwalt aufgrund des Bevollmächtigungsvertrags für die sachgemäße Vertretung seines Klienten verpflichtet, er haftet aber nicht für den Erfolg; Rechtsanwälte schulden etwa nicht den Prozesssieg, sondern lediglich die fachgemäße Beratung und Vertretung des Klienten (RS0038695, RS0026458).
Legt man diese Rechtsgrundsätze auf den vorliegend zu beurteilenden Fall um, so ist dem Erstgericht beizupflichten, dass die vom Rechtsanwalt vertretene Rechtsauffassung bis zur Rekursentscheidung des Landesgerichts Salzburg im Hinblick auf die vom Obersten Gerichtshof mit der Entscheidung 1 Ob 112/18d vorgenommenen Judikaturänderung in Bezug auf die Qualifikation von vermieteten Immobilien als Unternehmen iSd § 82 Abs 1 Z 3 EheG vertretbar war: Nach der bisherigen Judikatur zu § 82 Abs 1 Z 3 EheG wurden Zinshäuser oder eine größere Anzahl von vermieteten Eigentumswohnungen unter der bloßen Voraussetzung des Erfordernisses einer auf Dauer angelegten Organisation, wie sie etwa in der Bestellung eines Hausbesorgers oder der Buchführung zum Ausdruck kommt, ebenso „generalisierend“ aus der Aufteilung ausgeschieden wie lebende Unternehmen mit hunderten MitarbeiterInnen, Maschinen und anderen Betriebsmitteln. Die Entscheidung 1 Ob 112/18d, auf die sich der Rechtsanwalt im Wesentlichen gestützt hat, orientiert sich wieder an der vom Gesetzgeber ursprünglich mit § 82 Abs 1 Z 3 EheG verbundenen Intention, nämlich lebenskräftige Unternehmen zu erhalten (iFamZ 2019/163).
Wie bereits das Erstgericht zutreffend herausarbeitete, ergibt sich aus dieser „Leitentscheidung“, an der sich der Oberste Gerichtshof in weiterer Folge bereits mehrfach orientiert hat, dass ein Ehegatte, dem es gelingt, mehr als fünf Anlegerwohnungen zu erwerben, zwar den sich für die Unternehmereigenschaft nach dem KSchG formulierten Richtwert zu überspringen. Allerdings verfügt er damit nicht automatisch über ein im Aufteilungsrecht immunisiertes Unternehmen. Vielmehr obliegt es in dem Fall dem Ehegatten, unter Heranziehung der vom Obersten Gerichtshof zur „Gesamtschau“ ausgearbeiteten Kriterien den Ausnahmetatbestand des § 82 Abs 1 Z 3 EheG zu beweisen, womit die Immobilien von der Aufteilung ausgenommen wären. Als maßgeblich für die Gesamtschau erachtete das Höchstgericht, ob die Vermietung des Immobilienvermögens Teil des aktiven Erwerbslebens eines oder beider Ehegatten ist und ob aus dem Liegenschaftsvermögen nicht unerhebliche regelmäßige Erträge erzielt werden, die gegenüber sonstigen laufenden Einkünften ins Gewicht fallen; ob den lukrierten (Miet-)Erträgen – neben dem Kapitaleinsatz – im Wesentlichen persönliche (Organisations-)Tätigkeiten des Eigentümers (oder eigener Dienstnehmer) zugrunde liegen, die (nicht unerheblichen) Arbeitsaufwand im Sinn einer Erwerbstätigkeit erfordern, was eine größere Zahl von zu verwaltenden Objekten mit einer Mehrzahl von Mietern voraussetzt; und ob dazu eine eigenständige Organisation eingerichtet ist, unter deren „Dach“ die Vermietung betrieben wird und bei der der Eigentümer selbst zumindest die wesentlichen Entscheidungen trifft, der Ehegatte also eine marktgerichtete und wirtschaftlich selbständige Tätigkeit entfaltet.
Bei Konstellationen, in denen Ehepartner mit den Erträgnissen aus derartigen „lebenden“ Unternehmen oder aus anderen Einkunftsquellen Immobilien anschaffen und vermieten, ist keine unternehmerische Tätigkeit anzunehmen, es sei denn bestimmte Kriterien sind erfüllt. Dem Grundsatz der Billigkeit wird dadurch entsprochen, dass Ehepartner, welche in der Lage sind, gleich „blockweise“ viele Wohnungen oder gar ganze Zinshäuser zu erwerben, aufteilungsrechtlich nicht länger bessergestellt werden, als Ehepartner, die sich nur einzelne Wohnungen anschaffen können und/oder ihr Erspartes in Aktien oder Wertpapiere veranlagen. Neben diesem egalitären Aspekt trägt der Oberste Gerichtshof durch die Änderung seiner bisherigen Judikaturlinie zu Zinshäusern bzw einer größeren Anzahl von Eigentumswohnungen auch dem Grundsatz der Gleichheit der Rechte von Mann und Frau Rechnung. Die bisher gepflogene extensive Interpretation der Bestimmung des § 82 Abs 1 Z 3 EheG stellte eine grobe Benachteiligung der im Regelfall mit der Haushaltsführung, der Kindererziehung und dem „daily business“ beschäftigten Frauen gegenüber den meist männlichen Unternehmern dar. Das Höchstgericht schuf sohin in einer Zeit, in der der Ankauf und die Vermietung von Immobilien als Vermögensveranlagungsform immer beliebter wird, eine faire Ausgangssituation für die Aufteilung derartiger Vermögenswerte (iFamZ 2019/163). Selbst eine kreditfinanzierte Anschaffung von Mietwohnungen führt nach dieser Entscheidung nicht zwingend zum Ausschlussgrund des § 82 Abs 1 Z 3 EheG. So hielt das Höchstgericht nämlich fest, „werden aktuell etwa noch gar keine Einkünfte erzielt, weil mit den Mieteinnahmen die Raten des Darlehens für die Anschaffung (und/oder Sanierung) bezahlt werden und die Wohnung erst in Zukunft (zB der Altersvorsorge dienend) tatsächlichen laufenden Ertrag abwerfen soll (sogenannte „Anlegerwohnung“), wird mit der Einbeziehung auch keine bereits bestehende Erwerbsquelle zerstört“.
Auch in nachfolgenden Entscheidungen nahm das Höchstgericht – wenngleich bei etwas anderen Konstellationen als hier – zur Frage, ob ein Unternehmen der Aufteilung unterliegt oder nicht, Bezug auf die Entscheidung 1 Ob 112/18d (vgl 1 Ob 162/21m, 1 Ob 12/22d, 1 Ob 109/22v, 1 Ob 201/23z). Zu 1 Ob 14/21x führte der Oberste Gerichtshof aus, dass bei Beteiligungen an Unternehmen im Wesentlichen danach zu differenzieren sei, ob es sich um eine bloße Wertanlage handle oder ob mit der Beteiligung auch ein Einfluss auf die Unternehmensführung verbunden sei. Bloß vermögensverwaltende (Immobilien-)Gesellschaften seien von sogenannten Besitzgesellschaften im Unternehmensverbund abzugrenzen. Während die Anteile an ersteren aufzuteilen seien, seien Anteile an letzteren nach § 82 Abs 1 Z 4 EheG geschützt. Typischerweise werde das Anlagevermögen in größeren Unternehmen, also vor allem Liegenschaften, Gebäude und Maschinen, einer Besitzgesellschaft zugeordnet, die diese Vermögenswerte dann der oder den operativen Betriebsgesellschaften zur Verfügung stelle. Zutreffend seien in der Entscheidung zu 1 Ob 112/18d die Anteile an einer Besitz-GmbH nicht in Natura in die Aufteilungsmasse einbezogen worden. Da der Unternehmensgegenstand der Besitzgesellschaft darin bestehe, die operativen Unternehmen der Gruppe funktionell zu unterstützen, sei die Verwaltung der Objekte in der Besitzgesellschaft keine bloße Vermögensverwaltung.
Wenn der Rechtsanwalt sich unter diesen Voraussetzungen ausgehend von den Sachverhaltsschilderungen der Beklagten (demnach sei die Liegenschaft vor der Eheschließung billigst durch den Exmann der Beklagten angekauft worden [US 11] und seien nach der Eheschließung die Mietwohnungen darauf gemeinsam errichtet worden, habe sie ständig bezüglich der Liegenschaft D* mitgearbeitet, dort Reinigungsarbeiten und die Buchhaltung gemacht und noch vieles mehr erledigt; eine mit der Anschaffung verbundene unternehmerische Intention des Exmanns schilderte die Beklagte nicht [US 13]) auf die Leitentscheidung 1 Ob 112/18d gestützt hat, ist das nicht zu beanstanden, hat ein Anwalt als Rechtsvertreter doch grundsätzlich nur die Aufgabe, den an ihn herangetragenen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht zu prüfen und die nach der Rechtsordnung erforderlichen Schritte zur Verwirklichung des ihm bekannten Geschäftszwecks zu unternehmen (RS0026566 [T1]). Auch bei Anlegung des in § 1299 ABGB normierten Sorgfaltsmaßstabs ist er nicht verpflichtet, die Richtigkeit der ihm von seinem Klienten erteilten Informationen in Zweifel zu ziehen, solange er nicht für ihre Unrichtigkeit erhebliche Anhaltspunkte hat (RS0026566 [T3]). Nachdem sich Anhaltspunkte dafür, dass der Rechtsanwalt Zweifel an den Angaben der Beklagten haben hätte müssen, aus dem Sachverhalt nicht ergeben und die Bezugnahme auf die Entscheidung 1 Ob 112/18d unter diesen Prämissen nicht zu beanstanden war, ist die Entscheidung des Erstgerichts nicht korrekturbedürftig.
III.4. Zur Kompensandoforderung
Zunächst ist festzuhalten, dass die Berufung zur Kompensandoforderung inhaltlich überhaupt nichts ausführt, sodass die Rechtsrüge in dem Umfang neuerlich nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.
Im Übrigen hat die Beklagte ihre Kompensandoforderung nur auf die von ihr an den Antragsgegner geleisteten Prozesskosten in erster und zweiter Instanz sowie auf fiktive eigene erst- bzw zweitinstanzliche Kosten bei erfolgreicher Geltendmachung von nur EUR 11.770,00 anstatt der tatsächlich eingeklagten EUR 575,000,00 gestützt. Da aber – wie dargelegt – die Rechtsansicht des Rechtsanwalts in erster und zweiter Instanz des Aufteilungsverfahrens vertretbar war, sind der Klägerin letztlich die der Beklagten entstandenen Kosten der Gegenseite nicht vorwerfbar, sodass eine Kompensandoforderung der Beklagten von vornherein nicht in Betracht kommt.
III.5. Auch die Rechtsrüge ist daher nicht berechtigt.
IV. Insgesamt erweist sich die Berufung damit als unbegründet.
V. Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf §§ 50, 41 ZPO.
VI. Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil keine über den Einzelfall hinaus bedeutsame Rechtsfrage zu lösen war.
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