15Ra5/26m•OLG Innsbruck 15Ra5/26m
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden, die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Rofner und Mag. Kitzbichler sowie die fachkundigen Laienrichter Karlheinz Fagschlunger (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Erwin Vones (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch B*, Angestellter der C* (D*), gegen die beklagte Partei G* GmbH, vertreten durch Dr. Karl Rümmele, Dr. Birgitt Breinbauer, Rechtsanwälte in 6850 Dornbirn, wegen (ausgedehnt) EUR 14.516,23 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 30.7.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahin abgeändert, dass sie unter Einschluss des zu bestätigenden Teils insgesamt lautet:
„1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 13.444,14 zu Recht.
2. Die eingewendete Gegenforderung besteht nicht zu Recht.
3. Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreter EUR 13.444,14, darin enthalten
EUR 706,75 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.10.2021; EUR 176,69 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.10.2021; EUR 236,50 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.10.2021; EUR 63,25 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.10.2021; EUR 110,00 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.10.2021; EUR 19,79 netto samt 8,58 % Zinsen seit 1.10.2021; EUR 899,14 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.11.2021; EUR 444,19 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.11.2021; EUR 10,33 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.11.2021; EUR 37,11 netto samt 8,58 % Zinsen seit 1.11.2021; EUR 1.390,06 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 622,38 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 144,69 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 106,64 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 13,23 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 228,16 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 19,84 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 38,63 netto samt 8,58 % Zinsen seit 1.12.2021; EUR 1.085,18 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.1.2022; EUR 374,46 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.1.2022; EUR 335,89 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.1.2022; EUR 597,53 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.1.2022; EUR 39,69 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.1.2022; EUR 193,44 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.1.2022; EUR 26,46 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.1.2022; EUR 40,59 netto samt 8,58 % Zinsen seit 1.1.2022; EUR 1.934,40 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.2.2022; EUR 264,58 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.2.2022; EUR 33,64 netto samt 8,58 % Zinsen seit 1.2.2022; EUR 870,48 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.3.2022; EUR 119,06 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.3.2022; EUR 1.063,92 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.3.2022; EUR 145,52 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.3.2022; EUR 34,39 netto samt 8,58 % Zinsen seit 1.3.2022; EUR 1.002,20 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.3.2022; EUR 15,33 netto samt 8,58 % Zinsen seit 1.3.2022,
zu zahlen und die Barauslagen des Verfahrens erster Instanz in Höhe von EUR 852,00 zu ersetzen.
4. Das Mehrbegehren von brutto EUR 1.072,09 sA wird abgewiesen.
5. Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der C*, D*, E*, F*, binnen 14 Tagen an Aufwandersatz (§ 58a ASGG) für das Verfahren erster Instanz EUR 1.010,00 zu zahlen.“
II. Die beklagte Partei ist schuldig, der C*, D*, E*, F*, binnen 14 Tagen an Aufwandersatz (§ 58a ASGG) für das Berufungsverfahren EUR 705,00 zu zahlen.
III. Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war zunächst vom 1.9.2021 bis 30.9.2021 auf geringfügiger Basis mit einem Verdienst von EUR 11,00 pro Stunde bei einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 9,75 Stunden bei der Beklagten beschäftigt. Anschließend bestand zwischen den Streitteilen vom 1.10.2021 bis 28.2.2022 ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis. Die Klägerin war als Objektleiterin („Bezirksleiterin“) angestellt; ihre hauptsächlichen Aufgaben waren Objektbetreuung, Einsatzplanung, Beschwerdemanagement, Materialbedarfskontrolle und Führung von Vorstellungs- sowie Kundengesprächen. Bei Bedarf führte sie auch Reinigungsarbeiten durch. Im Zuge ihrer hauptsächlich als Außendiensttätigkeit im Raum ** ausgestalteten Beschäftigung oblag ihr ua die Betreuung der H*-Märkte. Damit ging die Notwendigkeit ihrer Anwesenheit vor Ort während der Öffnungszeiten dieser Märkte am Morgen und am Nachmittag einher. Ihr wurde ein Dienstauto zur Verfügung gestellt. Das Arbeitsverhältnis unterlag dem Kollektivvertrag für Angestellte im Gewerbe und Handwerk und in der Dienstleistung.
Dem Vollzeitarbeitsverhältnis lag nachstehender, von der Beklagten aufgesetzter und von den Streitteilen (die Beklagte vertreten durch ihren Geschäftsführer I*, im Folgenden: Geschäftsführer) am 1.10.2021 unterfertigter Arbeitsvertrag zugrunde:
„[…] § 2 Beginn des Arbeitsverhältnisses
Das Arbeitsverhältnis beginnt am 1.10.2021.
§ 3 Tätigkeit
Die Arbeitnehmerin wird als Bezirksleiterin in Vollzeit eingestellt und übt hauptsächlich folgende Tätigkeiten aus:
Die Zuweisung einer anderen Arbeitsaufgabe ohne Entgeltminderung behält sich der Arbeitgeber ausdrücklich vor.
§ 4 Arbeitsvergütung
Die Arbeitnehmerin [zu ergänzen wohl: erhält] eine monatliche Vergütung von EUR 3.100,00 brutto.
Soweit eine zusätzliche Leistung vom Arbeitgeber gewährt wird, handelt es sich um eine freiwillige Leistung, auf die ein Rechtsanspruch nicht besteht und auch bei einer mehrfachen Gewährung nicht begründet werden kann.
Für das Arbeitsverhältnis findet kein Tarifvertrag Anwendung.
§ 5 Arbeitszeit
Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit richten sich nach der betrieblichen Einteilung. […]
§ 10 Verschwiegenheitspflicht
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und auch nach dem Ausscheiden über alle Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Stillschweigen zu bewahren. […]
Dienstauto: Ein Dienstauto wird zur Verfügung gestellt mit der 1 % Regel.“
Im September 2021 arbeitete die Klägerin (unbekämpft aufgeschlüsselt festgestellt auf US 9-10) in einem über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinausgehenden Ausmaß, das 64,25 Mehrstunden und 21,5 Überstunden (davon 10 in der Zeit von 20:00 bis 6:00 Uhr) entspricht.
Am 29.11.2021 und 30.11.2021 sowie vom 1.12.2021 bis einschließlich 7.12.2021 war die Klägerin im Krankenstand; der 1.11.2021 und der 8.12.2021 fielen jeweils auf einen Werktag. Vom 30.12.2021 bis einschließlich 29.1.2022 befand sich die Klägerin in behördlich angeordneter Absonderung wegen COVID-19. Vom 14.2.2022 bis einschließlich 28.2.2022 wurde die Klägerin dienstfreigestellt.
Die nunmehrigen Klagsvertreter übermittelten die von der Klägerin händisch geführten Arbeitszeitaufzeichnungen mit Schreiben vom 18.2.2022 an die Beklagte und machten unter einem noch offene Ansprüche, insbesondere laufendes Gehalt, Entlohnung der geleisteten Überstunden samt Zuschlag, Sonderzahlungen udgl namens der Klägerin geltend.
Es kann nicht festgestellt werden, ob die Klägerin
Geschäftsunterlagen und Daten der Beklagten auf ihr privates Handy überspielte und vom Firmenhandy löschte sowie verwertete, indem sie diese an neue Dienstgeber weitergab;
Mitarbeiter und Kunden der Beklagten zugunsten eines neuen Dienstgebers abzuwerben versuchte;
Beschwerden von Kunden der Beklagten wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen nicht bearbeitete;
einen Einbehalt von Zahlungen durch Kunden der Beklagten wegen Mängeln verursachte;
eine Vertragskündigung eines Kunden der Beklagten und damit verbunden einen Schaden von EUR 750,00/Monat netto, bei Vertragslaufzeit von 12 Monaten netto EUR 9.000,00, verursachte;
Tätigkeiten, die sie laut Arbeitsvertrag zu verrichten hatte, verweigerte.
Soweit steht der Sachverhalt im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).
Die Klägerin macht mit ihrer am 15.9.2022 eingebrachten Klage, ausgedehnt mit Schriftsatz vom 27.10.2022 (ON 5), folgende Ansprüche geltend:
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Sie habe im Zeitraum vom 1.9.2021 bis 30.9.2021 sohin insgesamt 64,25 Stunden an Mehrstunden, 11,5 Stunden an 50 %-igen Überstunden sowie 10 Stunden an 100 %-igen Überstunden erbracht. Daraus errechne sich folgende Mehr- und Überstundenentlohnung:
a. Mehrstundengrundvergütung für 64,25 Stunden:
EUR 11,00 x 64,25 Stunden = EUR 706,75 brutto
b. Mehrstundenzuschlag 25 % für 64,25 Stunden:
EUR 2,75 x 64,25 Stunden = EUR 176,69 brutto
c. Überstundengrundvergütung für 21,5 Stunden:
EUR 11,00 x 21,5 Stunden = EUR 236,50 brutto
d. Überstundenzuschlag 50 % für 11,5 Stunden:
EUR 5,50 x 11,5 Stunden = EUR 63,25 brutto
e. Überstundenzuschlag 100 % für 10 Stunden:
EUR 11,00 x 10 Stunden = EUR 110,00 brutto
f. MVK-Beiträge:
EUR 1.293,19 x 1,53 % = EUR 19,79 netto
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Daraus würden sich 77,25 Stunden an 50 %-igen Überstunden und 0,75 Stunden an 100 %-igen Überstunden für den Zeitraum vom 1.10.2021 bis 31.10.2021 und damit folgende Überstundenentlohnung errechnen:
a. Überstundengrundvergütung für 78 Stunden:
EUR 20,67 x 78 Stunden = EUR 1.612,26 brutto
b. Überstundenzuschlag 50 % für 77,25 Stunden:
EUR 10,33 x 77,25 Stunden = EUR 797,99 brutto
c. Überstundenzuschlag 100 % für 0,75 Stunden:
EUR 20,67 x 0,75 Stunden = EUR 15,50 brutto
d. MVK-Beiträge: EUR 2.425,75 x 1,53 % = EUR 37,11 netto
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Daraus ergäben sich für den Zeitraum vom 1.11.2021 bis 30.11.2021 60,25 Stunden an 50 %-igen Überstunden sowie 7 Stunden an 100%-igen Überstunden und damit eine Entlohnung wie folgt:
a. Überstundengrundvergütung für 67,25 Stunden:
EUR 20,67 x 67,25 Stunden = EUR 1.390,06 brutto
b. Überstundenzuschlag 50 % für 60,25 Stunden:
EUR 10,33 x 60,25 Stunden = EUR 622,38 brutto
c. Überstundenzuschlag 100 % für 7 Stunden:
EUR 20,67 x 7 Stunden = EUR 144,69 brutto
d. Ausfallsentgelt Inkl. 50 %-igem Zuschlag für 1.11.2021:
(EUR 20,67 + EUR 10,33) x 8 Stunden x 0,43 Überstunden = EUR 106,64 brutto
e. Ausfallsentgelt inkl. 100 %-igem Zuschlag für 1.11.2021:
(EUR 20,67 + EUR 20,67) x 8 Stunden x 0,04 Überstunden = EUR 13,23 brutto
f. Ausfallsentgelt inkl. 50 %-igem Zuschlag für 29.11.2021 und 30.11.2021:
(EUR 20,67 + EUR 10,33) x 16 Stunden x 0,46 Überstunden = EUR 228,16 brutto
g. Ausfallsentgelt inkl. 100 %-igem Zuschlag für 29.11.2021 und 30.11.2021:
(EUR 20,67 + EUR 20,67) x 16 Stunden x 0,03 Überstunden = EUR 19,84 brutto
h. MVK-Beiträge:
EUR 2.525,00 x 1,53 % = EUR 38,63 netto
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Die Ansprüche der Klägerin für den Zeitraum vom 1.12.2021 bis 31.12.2021 würden sich demzufolge wie nachstehend errechnen:
a. Überstundengrundvergütung für 52,5 Stunden:
EUR 20,67 x 52,5 Stunden = EUR 1.085,18 brutto
b. Überstundenzuschlag 50 % für 36,25 Stunden:
EUR 10,33 x 36,25 Stunden = EUR 374,46 brutto
c. Überstundenzuschlag 100 % für 16,25 Stunden:
EUR 20,67 x 16,25 Stunden = EUR 335,89 brutto
d. Ausfallsentgelt inkl. 50 %-igem Zuschlag für 1.12.2021 bis 8.12.2021:
(EUR 20,67 + EUR 10,33) x 48 Stunden x 0,40 Überstunden = EUR 597,53 brutto
e. Ausfallsentgelt inkl. 100 %-igem Zuschlag für 1.12.2021 bis 8.12.2021:
(EUR 20,67 + EUR 20,67) x 48 Stunden x 0,02 Überstunden = EUR 39,69 brutto
f. Ausfallsentgelt inkl. 50 %-igem Zuschlag für 30.12.2021 und 31.12.2021:
(EUR 20,67 + EUR 10,33) x 16 Stunden x 0,39 Überstunden = EUR 193,44 brutto
g. Ausfallsentgelt inkl. 100 %-igem Zuschlag für 30.12.2021 und 31.12.2021:
(EUR 20,67 + EUR 20,67) x 16 Stunden x 0,04 Überstunden = EUR 26,46 brutto
h. MVK-Beiträge:
EUR 2.652,65 x 1,53 % = EUR 40,59 netto
5. Lohnabrechnungszeitraum vom 1.1.2022 bis 31.1.2022:
Ab 30.12.2021 bis einschließlich 29.1.2022 habe sich die Klägerin in Absonderung aufgrund von COVID-19 befunden und errechne sich demzufolge das Ausfallsentgelt wie folgt:
a. Ausfallsentgelt inkl. 50 %-igem Zuschlag für 1.1.2022 bis 31.1.2022:
(EUR 20,67 + EUR 10,33) x 160 Stunden x 0,39 Überstunden = EUR 1.934,40 brutto
b. Ausfallsentgelt inkl. 100 %-igem Zuschlag für 1.1.2022 bis 31.1.2022:
(EUR 20,67 + EUR 20,67) x 160 Stunden x 0,04 Überstunden = EUR 264,58 brutto
c. MVK-Beiträge:
EUR 2.198,98 x 1,53 % = EUR 33,64 netto
6. Lohnabrechnungszeitraum vom 1.2.2022 bis 28.2.2022:
Am 31.1.2022 sei der Klägerin das Fahrtenbuch übergeben worden und habe sie ab diesem Zeitpunkt ihre Arbeitszeiten nicht mehr separat in ihrem persönlichen Notizblock erfasst. Da die Beklagte nicht bereit sei, das von der Klägerin geführte Fahrtenbuch herauszugeben, werde eine Überstundenentlohnung entsprechend der Berechnungsgrundlage für das Ausfallsentgelt für Jänner 2022 herangezogen. Unabhängig von den tatsächlich angefallenen Überstunden habe die Klägerin jedenfalls Anspruch auf Ausfallsentgelt ab dem Zeitpunkt der Dienstfreistellung, sohin im Zeitraum vom 14.2.2022 bis 28.2.2022:
a. Überstundenentlohnung inkl. 50 %-igem Zuschlag für 1.2.2022 bis 13.2.2022:
(EUR 20,67 + EUR 10,33) x 72 Stunden x 0,39 Überstunden = EUR 870,48 brutto
b. Überstundenentlohnung inkl. 100 %-igem Zuschlag für 1.2.2022 bis 13.2.2022:
(EUR 20,67 + EUR 20,67) x 72 Stunden x 0,04 Überstunden = EUR 119,06 brutto
c. Ausfallsentgelt inkl. 50 %-igem Zuschlag für 14.2.2022 bis 28.2.2022:
(EUR 20,67 + EUR 10,33) x 88 Stunden x 0,39 Überstunden = EUR 1.063,92 brutto
d. Ausfallsentgelt inkl. 100 %-igem Zuschlag für 14.2.2022 bis 28.2.2022:
(EUR 20,67 + EUR 20,67) x 88 Stunden x 0,04 Überstunden = EUR 145,52 brutto
e. MVK-Beiträge:
EUR 2.247,76 x 1,53 % = EUR 34,39 netto
Die Klägerin habe ferner jedenfalls Anspruch auf Abrechnung und Auszahlung der anteiligen Sonderzahlungen für den Zeitraum vom 1.1.2022 bis 28.2.2022:
Anteilige Sonderzahlungen 1.1.2022 bis 28.2.2022:
EUR 3.100,00: 365 x 59 x 2 = EUR 1.002,20 brutto
MVK-Beiträge:
EUR 1.002,20 x 1,53 % = EUR 15,33 netto
Dementsprechend begehrte die Klägerin den Zuspruch von EUR 14.516,23, darin enthalten EUR 706,75 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.10.2021; EUR 176,69 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.10.2021; EUR 236,50 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.10.2021; EUR 63,25 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.10.2021; EUR 110,00 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.10.2021; EUR 19,79 netto samt 8,58 % Zinsen seit 1.10.2021; EUR 1.612,26 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.11.2021; EUR 797,99 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.11.2021; EUR 15,50 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.11.2021; EUR 37,11 netto samt 8,58 % Zinsen seit 1.11.2021; EUR 1.390,06 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 622,38 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 144,69 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 106,64 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 13,23 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 228,16 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 19,84 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 38,63 netto samt 8,58 % Zinsen seit 1.12.2021; EUR 1.085,18 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 374,46 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.12.2021; EUR 335,89 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.1.2022; EUR 597,53 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.1.2022; EUR 39,69 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.1.2022; EUR 193,44 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.1.2022; EUR 26,46 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.1.2022; EUR 40,59 netto samt 8,58 % Zinsen seit 1.1.2022; EUR 1.934,40 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.2.2022; EUR 264,58 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.2.2022; EUR 33,64 netto samt 8,58 % Zinsen seit 1.2.2022; EUR 870,48 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.3.2022; EUR 119,06 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.3.2022; EUR 1.063,92 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.3.2022; EUR 145,52 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.3.2022; EUR 34,39 netto samt 8,58 % Zinsen seit 1.3.2022; EUR 1.002,20 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit 1.3.2022; EUR 15,33 netto samt 8,58 % Zinsen seit 1.3.2022.
Anspruchsbegründend brachte sie zusammengefasst vor, sowohl während der geringfügigen Beschäftigung wie auch während des Vollzeitarbeitsverhältnisses regelmäßig Mehr- und Überstunden geleistet zu haben, die nicht entlohnt worden seien. Sie habe ihre wahrheitsgetreu (händisch) geführten Arbeitszeitaufzeichnungen mehrfach dem Geschäftsführer übergeben wollen, der dies jedoch stets mit der Begründung abgelehnt habe, dass es ihn nicht interessiere, ob sie Über- oder auch Minusstunden habe, weil sie aufgrund einer All-in-Vereinbarung keinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung habe; relevant sei lediglich, dass die Arbeit zeitgerecht erledigt werde. Tatsächlich hätten die Parteien weder eine Gleitzeit- noch eine All-in-Vereinbarung geschlossen. Die geleisteten Mehr- und Überstunden seien aufgrund des erhöhten Arbeitsbedarfs und Personalmangels betrieblich erforderlich gewesen; die Klägerin habe insbesondere selbst Reinigungsarbeiten übernehmen müssen, damit die Aufträge hätten erledigt werden können. Die Mehrarbeit sei sohin ausdrücklich angeordnet oder zumindest schlüssig entgegengenommen worden.
Die Beklagte verfüge über eine Gewerbeberechtigung zur Fachgruppe J* K* und der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, Berufszweig Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger und alle sonstigen, nicht ausdrücklich einem anderen Fachverband zugehörigen Reinigungsgewerbe. Der Kollektivvertrag für Angestellte im Gewerbe und Handwerk und in der Dienstleistung sei zwischen dem Österreichischen Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft GPA und (ua) der L* K* und der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger abgeschlossen worden. Demzufolge existiere für das gegenständliche Arbeitsverhältnis ein Kollektivvertrag, dessen Geltung arbeitsvertraglich nicht wirksam ausgeschlossen werden könne. Selbst wenn von einer All-in-Vereinbarung ausgegangen werden würde, sei die von der Beklagten behauptete Deckungsprüfung nicht korrekt.
Die Berufung auf die Verfallsfrist im Kollektivvertrag – der im Übrigen keine schriftliche Geltendmachung von Überstunden fordere – erfolge wider Treu und Glauben. Die Klägerin habe den Geschäftsführer wiederholt auf geleistete Überstunden hingewiesen, dieser habe jedoch bloß mit dem Verweis auf eine angebliche All-in-Vereinbarung reagiert. Mit seinen Erklärungen, es bestünde eine „All-in-Gleitzeitvereinbarung“, habe er sohin verschuldet, dass die Klägerin die geleisteten Überstunden nicht eingefordert habe.
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und wendete zunächst ein, die Klägerin habe während des gesamten Beschäftigungsverhältnisses weder Mehr- noch Überstunden geleistet. Im Betrieb habe kein erhöhter Arbeitsbedarf bestanden. Leistungen über das vereinbarte Arbeitszeitausmaß hinaus seien weder ausdrücklich noch schlüssig angeordnet und auch nicht entgegengenommen oder geduldet worden. Mit der Klägerin sei eine gleitende Arbeitszeit vereinbart worden; ungeachtet dessen hätte sie täglich Rapporte über ihre Tätigkeiten abgeben müssen, was sie jedoch grob schuldhaft unterlassen habe. Sollte sie tatsächlich zusätzliche Leistungen erbracht haben, wären diese freiwillig und ohne Vergütungsanspruch erfolgt. Sie habe während aufrechtem Arbeitsverhältnis auch nie eine Vergütung angeblicher Mehr- oder Überstunden gefordert. Selbst wenn der Geschäftsführer die Annahme von Arbeitszeitaufzeichnungen verweigert haben sollte, hätte die Klägerin diese per E-Mail oder auf anderem Weg an die Beklagte übermitteln können.
Im Einzelnen sei den im Verfahren vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen im Übrigen entgegenzuhalten:
die Klägerin habe am 11.11.2021 lediglich Material zu einer zu reinigenden Baustelle gebracht, dort aber nicht den ganzen Tag gearbeitet; ähnliches gelte für den 6.11.2021: an diesem Tag habe sie nur Mitarbeiter hin und zurück gefahren, in der Zwischenzeit sei sie zuhause gewesen; am 3.11.2021 sei sie erst um 10:30 Uhr im Büro gewesen; am 22.11.2021 habe sie einen Termin beim Kinderarzt gehabt.
vor 8:00 Uhr habe die Klägerin nicht im Büro sein können, weil dieses vorher nicht geöffnet sei und sie keinen Schlüssel gehabt habe.
an Freitagen habe die Klägerin nicht vor 8:30 Uhr begonnen, weil sie keine Betreuung für ihr Kind gehabt habe.
in der ersten Dezemberwoche sei die Klägerin krank gewesen; die in den nachfolgenden drei Wochen behaupteten Stunden habe sie nicht arbeiten können, weil die Objekte zu den angeführten Zeiten nicht zugänglich gewesen seien.
die Klägerin führe in ihren Aufzeichnungen Orte an, an denen sie nicht gearbeitet habe.
Im weiteren Verfahren (ON 9, 13) brachte die Beklagte zum Inhalt des Arbeitsvertrags vor, die Parteien hätten eine „Gleitzeitvereinbarung (All-in-Vereinbarung)“ getroffen und habe die Klägerin den Gleitzeitrahmen nicht ausgeschöpft, weshalb sämtliche Ansprüche mit dem „Gesamtentgelt“ von monatlich brutto EUR 3.100,00 abgegolten seien. Diese Regelung sei für die Klägerin selbst unter Berücksichtigung allfälliger Mehr- und Überstunden günstiger als eine kollektivvertragliche Entlohnung; eine Vergleichs- oder Deckungsprüfung ergebe, dass sie unter Zugrundelegung der getroffenen Gleitzeitvereinbarung nicht finanziell schlechter gestellt worden sei als bei Einzelberechnung der Leistungen. So seien ihr für den gesamten Zeitraum ab September 2021 bis einschließlich 28.2.2022 insgesamt EUR 21.899,30 brutto ausbezahlt worden. Selbst unter Zugrundelegung des anzuwendenden Kollektivvertrags hätte sie für denselben Zeitraum inklusive der behaupteten Mehr- und Überstunden insgesamt (nur) brutto EUR 15.142,53 ins Verdienen gebracht. Im Weiteren (ON 55 S 12) brachte die Beklagte davon (geringfügig) abweichende Beträge vor. Zudem stellte sie (ebendort) die Behauptung auf, der vertragliche Ausschluss der Anwendung eines Kollektivvertrags sei nach dem Günstigkeitsprinzip als Sondervereinbarung zulässig und damit rechtswirksam gewesen. Unabhängig davon, ob eine Gleitzeit- oder eine All-in-Vereinbarung vorliege, entspreche die in § 4 des Arbeitsvertrags getroffene Vereinbarung dem Kollektivvertrag und habe die Beklagte die monatliche „Fixvergütung“ vereinbarungsgemäß bezahlt. Darüber hinausgehende Ansprüche seien im Übrigen verfallen, weil sie nicht fristgerecht innerhalb von vier Monaten nach jeweiliger Fälligkeit schriftlich geltend gemacht worden seien.
(Teils) Entgegen dem bisherigen Vorbringen brachte die Beklagte auch (ON 13) vor, die Klägerin habe im September 2021 Mehrleistungen erbracht, die im Oktober 2021 mit einer im Verdienstnachweis irrtümlich als „Provision“ bezeichneten Zahlung in Höhe von EUR 1.044,59 gänzlich abgegolten worden seien.
Als Gegenforderung werde einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung ein diese bei weitem übersteigender Schaden entgegengehalten, den die Klägerin durch mehrfache Verstöße gegen die vereinbarte Verschwiegenheitspflicht, Weitergabe von Geschäftsunterlagen sowie Schlechtleistungen, die ua zum Verlust von Kunden geführt hätten, verursacht habe.
Mit dem bekämpften Urteil stellte das Erstgericht die Klagsforderung als zur Gänze (Spruchpunkt 1.), die Gegenforderung hingegen als nicht zu Recht bestehend (Spruchpunkt 2.) fest und verpflichtete die Beklagte demzufolge zur Zahlung von EUR 14.516,23, jeweils entsprechend dem Begehren aufgeschlüsselt in die darin enthaltenen Brutto- und Nettobeträge samt gestaffelter Zinsen aus den Nettobeträgen sowie zum Kostenersatz an die Klägerin (Spruchpunkt 3.). Dieser Entscheidung legte es den eingangs zusammengefasst referierten Sachverhalt zugrunde und traf darüber hinaus folgende weitere, soweit im Berufungsverfahren bekämpft in Fettdruck hervorgehobene Feststellungen:
Nach Vertragsunterfertigung [am 1.10.2021] erklärte der Geschäftsführer der Klägerin, die wissen wollte, wie die Arbeitszeit erfasst wird, dass es sich um einen „All-in-Vertrag“ handle und für ihn nur wichtig sei, dass die Arbeit ordentlich erledigt werde; Plus- oder Minusstunden seien für ihn nicht von Belang. (1) Als die Klägerin ihm die von ihr persönlich geführten Arbeitszeitaufzeichnungen übergeben wollte, wies er wiederum darauf hin, dass er diese infolge der All-in-Vereinbarung nicht benötige. Im Vertrauen auf diese Aussage forderte die Klägerin die Beklagte auch während des Arbeitsverhältnisses nicht auf, ihre Mehrarbeit zu vergüten.
(2) Jedenfalls bestand zur ordentlichen Aufgabenerledigung während des Beschäftigungsverhältnisses regelmäßig der Bedarf, dass die Klägerin mehr als 40 Stunden pro Woche für die Beklagte tätig wurde.
(3) Im Oktober 2021 war die Klägerin insgesamt 78 Stunden über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinaus tätig, wobei sie davon 77,25 Stunden zwischen 6:00 und 20:00 Uhr und 45 Minuten nach 20:00 Uhr leistete.
Im November 2021 war die Klägerin insgesamt 67,25 Stunden über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinaus tätig, wobei sie davon 60,25 Stunden zwischen 6:00 und 20:00 Uhr und 7 Stunden nach 20:00 Uhr leistete.
Im Dezember 2021 war die Klägerin insgesamt 52,5 Stunden über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinaus tätig, wobei sie davon 36,25 Stunden zwischen 6:00 und 20:00 Uhr und 16,25 Stunden nach 20:00 Uhr leistete.
Vom 1.2.2022 bis 13.2.2022 arbeitete die Klägerin über die Normalarbeitszeit hinaus und leistete täglich Mehrarbeit im bisher getätigten Ausmaß.
(4) Es kann nicht festgestellt werden, ob die der Klägerin im Oktober 2021 als „Provision“ ausbezahlte Zahlung in Höhe von EUR 1.044,59 netto konkret zur Abgeltung von Überstunden oder Mehrarbeit bestimmt war.
Rechtlich verneinte das Erstgericht das Vorliegen einer All-in-Vereinbarung im Sinn einer arbeitsvertraglichen Regelung, bei der die von einem Arbeitnehmer im Rahmen der vom Arbeitszeitgesetz festgelegten Obergrenze zu erbringenden Überstunden aufgrund der Berücksichtigung bei der Festsetzung des Gesamtbezugs nicht zu honorieren, sondern bereits durch diesen abgegolten seien. Vorliegend sei das Entgelt im Arbeitsvertrag als Gesamtsumme ausgewiesen ohne den Anforderungen des § 2 Abs 2 Z 9 AVRAG gerecht zu werden. Eine wirksame All-in-Vereinbarung setze aber eine ausdrückliche, transparente und deckende Pauschalabgeltung einer konkret bestimmbaren Mehrleistung voraus. Der Arbeitgeber trage die Beweislast für das Zustandekommen und die rechnerische Deckung einer All-in-Vereinbarung. Fehle es an der Transparenz oder rechnerischen Deckung, bestehe ein uneingeschränkter Anspruch auf gesonderte Überstundenvergütung. Die Klägerin habe daher Anspruch auf das „Grundgehalt“ und die Entlohnung der verrichteten Überstunden. Diese seien auch als konkludent angeordnet anzusehen, was für den Vergütungsanspruch genüge. Betreffend den Zeitraum vom 1.2.2022 bis einschließlich 13.2.2022 werde die Anzahl der Überstunden gemäß § 273 ZPO nach freier Überzeugung mit 72 Stunden festgesetzt. Nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag habe die Klägerin ferner Anspruch auf aliquote Sonderzahlungen.
Hinsichtlich der Höhe sämtlicher Ansprüche übernahm das Erstgericht vollumfänglich die von der Klägerin vorgenommene Berechnung. Eine Anrechnung der im Oktober 2021 geleisteten „Provision“ habe nicht zu erfolgen, weil nicht feststehe, ob diese Zahlung gerade zur Tilgung von Mehrleistungen erbracht worden sei; die Negativfeststellung gehe zulasten der dafür beweispflichtigen Beklagten.
Gemäß § 5 Abs 10 des anzuwendenden Kollektivvertrags unterlägen die Ansprüche auf Überstundenentgelt einer Verfallsfrist von vier Monaten ab dem Tag der Überstundenleistung. Der Verfallseinwand der Beklagten könne sich im Hinblick auf das Schreiben vom 18.2.2022 samt Übermittlung der Arbeitszeitaufzeichnungen nur auf den Zeitraum vom 1.9.2021 bis 17.10.2021 beziehen. Die Beklagte könne sich jedoch nicht erfolgreich auf die kollektivvertragliche Verfallsfrist berufen, weil sie die rechtzeitige Geltendmachung vereitelt habe, indem sie [gemeint durch ihren Geschäftsführer] ohne wirksame All-in-Vereinbarung den Eindruck erweckt habe, Mehrarbeit werde pauschal abgegolten und nicht gesondert berücksichtigt. Ein solches Verhalten verstoße insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte auch den Kollektivvertrag vertraglich auszuhebeln versucht habe, gegen Treu und Glauben.
Die Gegenforderung erachtete das Erstgericht – erkennbar – infolge der getroffenen Negativfeststellungen zum inkriminierten Verhalten der Klägerin als nicht zu Recht bestehend.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten, in der sie gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung – erkennbar – eine Abänderung der Entscheidung im Sinn einer gänzlichen Klagsabweisung anstrebt; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Wiederum eventualiter beantragt die Beklagte, „das angefochtene Urteil aufzuheben und dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren hinsichtlich eines den Betrag von brutto EUR 13.200,25 übersteigenden Betrags abgewiesen wird“.
Die Klägerin beantragt in ihrer fristgerechten Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht erforderlich ist, war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO). Dabei erweist sie sich als teilweise berechtigt.
1.1. Die Berufungswerberin moniert die unterbliebene Einholung des von ihr angebotenen Sachverständigengutachten aus dem Fachgebiet der Lohnverrechnung. Das Erstgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die All-in-Vereinbarung sei nicht wirksam, weil die Erfordernisse des § 2 AVRAG nicht eingehalten worden seien. Die fehlende betragsmäßige Angabe des Grundgehalts führe tatsächlich nicht zur Unzulässigkeit der Vereinbarung. Eine All-in-Vereinbarung sei vielmehr so lange zulässig, als sie den Arbeitnehmer nicht schlechter stelle als bei Einzelabrechnung der Mehrleistungen. Bei der Zulässigkeitsprüfung einer derartigen Vereinbarung seien daher auch Feststellungen darüber zu treffen, ob das Pauschalentgelt dem gesetzlichen bzw kollektivvertraglichen Mindestentgelt entspreche. Aufgrund unrichtiger Rechtsansicht habe das Erstgericht keine Feststellungen zu einer allfälligen „Unterdeckung“ getroffen und auch das in diesem Zusammenhang angebotene Gutachten nicht eingeholt. Wäre dieser Beweis aufgenommen worden, hätte sich ergeben, dass die behaupteten Überstunden von der Überzahlung des kollektivvertraglichen Grundlohns umfasst bzw mit der All-in-Vereinbarung ortsbranchenüblich bereits als abgegolten anzusehen seien. Davon ausgehend wäre das Klagebegehren abzuweisen gewesen.
1.2. Pauschalierungsvereinbarungen betreffend die Überstundenvergütung sind grundsätzlich zulässig. Das Pauschale darf aber im Durchschnitt eines längeren Zeitraums – mangels Vereinbarung eines kürzeren Zeitraums wird ein Jahr als angemessen erachtet – nicht geringer sein als die zwingend zustehende Überstundenvergütung. Inwieweit die erbrachten Überstunden durch das Überstundenpauschale tatsächlich abgedeckt sind, hat grundsätzlich der Arbeitgeber zu überprüfen (RIS-Justiz RS0051519 [T2, T14, T16, T17]).
Auf die konkrete Bezeichnung der Pauschalierungsvereinbarung (zB „All-in“) kommt es zwar nicht an, dem Arbeitnehmer muss jedoch bei Vertragsabschluss erkennbar sein, dass mit dem gewährten Entgelt auch die Überstunden (Normallohn und Zuschlag) abgegolten sein sollen (RIS-Justiz RS0051519 [T9]; 9 ObA 161/01v). Bereits an dieser Voraussetzung mangelt es aber der vorliegenden Vereinbarung. Aus den (unbekämpften) Feststellungen zum Inhalt des Arbeitsvertrags ergibt sich kein wie immer gearteter Anhaltspunkt dafür, dass Überstunden in irgendeiner Form durch einen „Grundbezug“ abgegolten sein sollten. Vielmehr ist lediglich von einer monatlichen Vergütung von brutto EUR 3.100,00 für eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden, wobei sich Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit nach der betrieblichen Einteilung richten würden, die Rede. Entgegen den Rechtsmittelausführungen kommt es auf die Frage, welche Konsequenzen ein Verstoß gegen die Pflicht zur Ausweisung des Grundgehalts im Arbeitsvertrag (vgl § 2 Abs 2 Z 9 iVm § 2g AVRAG) hätte, daher gar nicht an. Anzusetzen ist vielmehr einen Schritt vorher, nämlich bei der Frage, ob überhaupt von einer Pauschalierungsvereinbarung auszugehen ist. Diese Frage ist jedoch mangels Erkennbarkeit jedweder Anhaltspunkte dafür, dass mit dem vereinbarten Entgelt von brutto EUR 3.100,00 auch Überstunden abgegolten sein sollten, zu verneinen.
1.3. Soweit die Berufungswerberin eine sogenannte Deckungsrechnung (Berechnung, ob die durch die Überstundenleistung ausgelösten zwingenden Ansprüche in der pauschalen Überzahlung des Kollektivvertrags gedeckt sind) fordert, greift ihre Argumentation sohin zu kurz, weil Voraussetzung dafür jedenfalls die Bejahung des Abschlusses einer entsprechenden Pauschalvereinbarung (hier: All-in-Vereinbarung) wäre, die hier aber nicht vorliegt. Da der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens nur dann gegeben ist, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RIS-Justiz RS0043049), verwirklicht die unterbliebene Einholung des zum Beweis der „Deckung“ angebotenen Sachverständigengutachten aus dem Fachgebiet der Lohnverrechnung sohin keinen Stoffsammlungsmangel.
2.1. Anstelle der oben mit (1) bezeichneten Sachverhaltsannahme strebt die Berufungswerberin folgende Ersatzfeststellung an:
„Die Klägerin hat trotz Aufforderung der Beklagten keine Arbeitsaufzeichnungen angefertigt und diese der Beklagten auch nicht übergeben. Die Klägerin hat die Beklagte während des Arbeitsverhältnisses weder auf Überstunden angesprochen noch diese aufgefordert Mehrarbeit zu vergüten. Die Klägerin hat die Lohnabrechnung zu keinem Zeitpunkt beanstandet.“
Das Erstgericht habe die Angaben des Geschäftsführers sowie der Zeuginnen M* N*, O* P* und Q* R* ignoriert. Insbesondere der Geschäftsführer habe nachvollziehbar angegeben, die Klägerin angewiesen zu haben, Zeitaufzeichnungen zu führen. Die Angaben der Klägerin seien demgegenüber völlig unglaubwürdig. Zudem könne nicht nachvollzogen werden, weshalb diese die Arbeitszeitaufzeichnungen, wenn der Geschäftsführer deren Entgegennahme tatsächlich verweigert hätte, nicht einfach per E-Mail geschickt habe.
2.1.1. Hinsichtlich des zweiten und dritten Satzes des Wunschsachverhalts fehlt es am erforderlichen Austauschverhältnis zwischen bekämpften und gewünschten Feststellungen, weshalb die Beweisrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RIS-Justiz RI0100145). Im Übrigen gelingt es ihr nicht, Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Feststellung zu begründen.
2.1.2. Zunächst ist den Entgegnungen in der Berufungsbeantwortung beizupflichten, wonach die Angaben des Geschäftsführers von einer Vermengung der Begrifflichkeiten geprägt sind (zB ON 31 S 5: „quasi All-in-Gleitzeit“), mit der auch eine gewisse Widersprüchlichkeit einhergeht. So betonte er etwa zunächst, die Klägerin habe nie Mehrleistungen erbracht (ON 31 S 4), räumte später jedoch ein, im September habe sie „Überstunden“ gemacht, woraufhin er angekündigt habe, ihr das auszuzahlen, was er in der Folge auch getan habe (ON 31 S 5). Dieser Umstand ist aber wiederum nur schwer mit seiner weiteren Aussage, die Klägerin habe ihre Arbeitszeit entgegen ihrer Verpflichtung nicht erfasst (ON 31 S 6), in Einklang zu bringen, zumal er diesfalls gar nicht hätte wissen können, was er für September hätte auszahlen sollen. Zudem erscheint auch nicht lebensnah, dass er – die Richtigkeit seiner Aussage, die Klägerin hätte sich geweigert, Zeitaufzeichnungen zu führen, angenommen – dies einfach hingenommen hätte, hätte die Klägerin doch nach seinen Angaben allfällige Fehlstunden einarbeiten müssen (ON 31 S 7). Angesichts dieser Diskrepanzen in der Parteienaussage begegnet die vom Erstgericht vorgenommene Relativierung der Glaubwürdigkeit der Angaben des Geschäftsführers keinen Bedenken. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass das Erstgericht – auch unter Einbeziehung des persönlichen Eindrucks der Beteiligten (vgl zu dessen Relevanz: Rechberger/Koller in Klicka/Koller, ZPO6 § 272 Rz 1) – den Angaben der Klägerin zur versuchten Übergabe der Arbeitszeitaufzeichnungen (ON 26 S 4) gefolgt ist.
2.1.3. Daran vermögen auch die teils anderslautenden, in der Beweisrüge ins Treffen geführten Angaben der genannten Zeuginnen nichts zu ändern. Betreffend die Zeugin N* ist relativierend zu ergänzen, dass diese zwar der Meinung war, einen „Überblick über das Ganze“ zu haben, dessen ungeachtet aber weder die genaue Anzahl der Objektleiterinnen nennen konnte noch wusste, ab wann die Klägerin ein Fahrtenbuch hätte führen müssen (ON 47 S 5-6). Auch die Angaben der Zeugin P* überzeugen bei näherer Betrachtung nicht; sie will als Sekretärin bei der Beklagten nach eigenen Angaben für die Arbeitszeitaufzeichnungen zuständig gewesen sein, dennoch sei es ihr aber „persönlich egal“ gewesen, dass die Klägerin keine eigenen Rapporte abgegeben habe, obwohl sie das hätte tun müssen (ON 47 S 13). Und auch die Aussage Zeugin R* ist nicht uneingeschränkt geeignet, die Angaben des Geschäftsführers zu stützen, sprach sie in Bezug auf die Arbeitszeitaufzeichnungen doch von einem „Durcheinander“: Die einen hätten die Zeiten geschrieben, die anderen nicht; die einen hätten ein Fahrtenbuch geführt, die anderen hätten gar keines führen müssen (ON 55 S 2).
2.1.4. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse oder Erwägungen gibt, die für den Prozessstandpunkt jener Partei, die sich gegen eine Feststellung wendet, sprechen, reicht nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Das Berufungsgericht hat zu prüfen, ob das Erstgericht die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt hat, nicht aber, ob seine Feststellungen mit der objektiven Wirklichkeit übereinstimmen (RIS-Justiz RI0100099). Bei der Beurteilung bestimmter Lebenssachverhalte müssen Zweifel bezüglich getroffener Feststellungen nicht überhaupt fehlen (RIS-Justiz RS0110701; 2 Ob 97/11w; 4 Ob 146/10i; Rechberger in Fasching/Konecny3 III/1 Vor § 266 ZPO Rz 5ff). Eine Beweisrüge kann daher nur erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen. Zu diesem Zweck ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (RIS-Justiz RI0100099).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze gelingt es der Beweisrüge in Anbetracht der oben dargestellten Beweisergebnisse nicht, Bedenken gegen die bekämpfte Feststellung zu begründen.
2.2. Die oben mit (2) bezeichnete Feststellung möchte die Berufungswerberin durch nachstehende Sachverhaltsannahme ersetzt wissen:
„Bei der Beklagten bestand während des Beschäftigungsverhältnisses mit der Klägerin kein Bedarf dafür, dass die Klägerin mehr als 40 Stunde pro Woche für die Beklagte tätig wurde.“
Das Erstgericht habe auch in diesem Punkt die Angaben des Geschäftsführers sowie der Zeuginnen N*, R* und S* T* unbeachtet gelassen, die im Wesentlichen angeführt hätten, keine Mehrleistungen der Klägerin wahrgenommen zu haben und die Notwendigkeit derselben mangels Arbeitsanfall in Abrede gestellt hätten. Auch die Zeugin U* V* habe nach eigener Aussage nicht über das Ausmaß von 40 Stunden hinaus gearbeitet.
2.2.1. Richtig ist, dass sich die Zeugin N* (ON 47 S 3) und der Geschäftsführer der Beklagten (ON 31 S 3) dahin einig waren, der Arbeitsbedarf der Klägerin habe 40 Stunden gar nicht erreicht. Dies überzeugt aber insoweit nicht, als der Geschäftsführer auch angab, sogar selbst immer wieder Reinigungsarbeiten durchgeführt zu haben (ON 31 S 5), was auf einen entsprechend hohen Arbeitsanfall hindeutet. Dasselbe gilt für den Umstand, dass er auch während des Zeitraums des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin Subunternehmen beizog, was aber – so seine Aussage – nur notwendig werde, wenn Personal fehle und er mit „seinem“ Unternehmen nicht mehr „nachkomme“ (ON 31 S 7). Tatsächlich sprechen letztgenannte Angaben also für den Standpunkt der Klägerin.
2.2.2. Auch aus den Angaben der Zeugin T* ist nicht zwingend abzuleiten, dass keine Überstunden angefallen wären, gab sie doch bloß an, dass solche nur mit ausdrücklicher Genehmigung der Geschäftsleitung gemacht werden dürften (ON 47 S 9).
2.2.3. Dass die als Reinigungskraft bei der Beklagten beschäftigte Zeugin V* angab, dass sie selbst keine Überstunden habe leisten müssen, ist nicht geeignet, die Angaben der Klägerin in Zweifel zu ziehen; im Übrigen bestätigte auch die genannte Zeugin, die Klägerin habe falls nötig selbst geputzt (ON 55 S 7).
2.2.4. Die Zeugin R*, die bis 4.10.2021 Objektleiterin bei der Beklagten war, sprach demgegenüber ausdrücklich davon, dass mehr als 40 Stunden pro Woche zu arbeiten gewesen seien; dies auch außerhalb des Sommers, insbesondere im Fall von Krankenständen (ON 55 S 4). Dass solche Krankenstände auch in den Beschäftigungszeitraum der Klägerin fielen, erschließt sich etwa aus der Aussage der Zeugin W*, einer ehemaligen Reinigungskraft der Beklagten, die sich nach eigenen Angaben von September 2021 bis Februar 2022 im Krankenstand befand (ON 47 S 20).
2.2.5. Angesichts dieser Verfahrensergebnisse ist insbesondere auch unter Einbeziehung der vom Erstgericht bejahten bereits erörterten Glaubwürdigkeit der Klägerin die angegriffene Feststellung nicht zu beanstanden.
2.3. Ähnlich verhält es sich, soweit die Berufungswerberin die oben mit (3) bezeichneten Sachverhaltsannahmen bekämpft und an deren Stelle jeweils die Feststellung, die Klägerin habe keine über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinausgehenden Arbeiten geleistet (hilfsweise entsprechende Negativfeststellungen), begehrt. Auch in diesem Punkt dringt die Beweisrüge nicht durch:
2.3.1. Soweit sich die Berufungswerberin wiederum auf die Angaben der Zeuginnen T*, N*, V* und R* sowie des Geschäftsführers stützt, ist über die bereits bisher dargelegten Erwägungen hinaus zu ergänzen, dass die Zeugin N* zwar betonte, die Stundenaufzeichnungen der Klägerin könnten nicht stimmen, über Nachfrage zu nicht erbrachten Stunden aber einräumte, „stundenweise“ wisse sie das nicht.
2.3.2. Der Argumentation, das Erstgericht habe die „Stellungnahme“ der Beklagten zu den Aufzeichnungen der Klägerin ignoriert, ist entgegenzuhalten, dass die Beweisrüge für die in RMS 10 bis 11, 4. Absatz, aufgestellten Behauptungen nicht aufzeigt, aus welchen konkreten Beweisergebnissen sich die behaupteten Unrichtigkeiten in den Aufzeichnungen ableiten ließen, sondern bloß auf die eigene „Stellungnahme“ verweist. Vom Rechtsmittelwerber ist aber zu verlangen, dass er im Rahmen der Beweisrüge (ua) deutlich zum Ausdruck bringt, aufgrund welcher (konkreten) Beweisergebnisse die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RIS-Justiz RS0041835 [T4]). Im Übrigen ist betreffend die Arbeit der Klägerin in der X* darauf hinzuweisen, dass sich die Zeugin N* diesbezüglich widersprach (ON 47 S 6: „wollte sie [die Klägerin] übernehmen“; „wollte sie nicht“).
2.3.3. Zudem übersieht die Berufungswerberin, dass das Erstgericht die bekämpften Feststellungen nicht „einzig und allein“ auf die vorgelegten Stundenaufzeichnungen, sondern auch auf die im Wesentlichen darauf verweisenden Angaben der Klägerin, mit denen sich das Erstgericht inhaltlich auseinandersetzte und die es als verlässlich und glaubwürdig qualifizierte, stützte. Selbst wenn man die Interpretation des Begriffs „Büro“ in den Zeitaufzeichnungen der Klägerin durch das Erstgericht nicht teilen wollte, wäre für die Berufungswerberin damit nichts gewonnen, weil sich ihr Standpunkt, die Klägerin hätte vor 8:00 Uhr keinesfalls im Büro sein können, im Beweisverfahren so nicht bewahrheitete. Selbst die Zeugin N* nannte in diesem Zusammenhang nämlich den Zeitpunkt 7:45 Uhr (ON 47 S 5). Davon abgesehen ist den Zeitaufzeichnungen zu entnehmen, dass die Klägerin an Tagen, an denen sie besonders früh im Büro war, etwa vermerkte, mit wem sie dort eine Besprechung hatte, und ist dies teilweise auch der „Chef“ selbst (zB Blg ./C S 2); dass ihr dieser aber keinen Zugang zum Büro auch außerhalb der Öffnungszeiten verschaffen hätte können, ist nicht naheliegend.
2.3.4. Gänzlich unbeachtet lässt die Berufungswerberin schließlich folgende Beweisergebnisse, die durchwegs für die Richtigkeit der bekämpften Feststellungen sprechen und damit dem Standpunkt in der Beweisrüge ebenso entgegenzuhalten sind:
Die Zeugin R* gab an, bei den H*-Märkten, die von der Klägerin betreut wurden, seien die Zeiten fast unmöglich einzuhalten gewesen (ON 55 S 5) und habe man dort immer während der Öffnungszeiten bzw jener Zeiten, in denen die Mitarbeiter von H* anwesend gewesen seien, arbeiten müssen (ON 55 S 6).
Nach den Angaben der Zeugin Y*, einer Subunternehmerin der Beklagten, habe diese immer wenn sie Probleme im Geschäft gehabt oder Material gebraucht habe oder Mitarbeiter gefehlt hätten die Klägerin angerufen, die dann sofort gekommen sei und sich darum gekümmert habe. Die Klägerin habe auch mitgeputzt, wenn Mitarbeiter gefehlt hätten (ON 55 S 8). Während der Geschäftsführer „selten da gewesen“ sei, sei die Klägerin stets ihre Ansprechpartnerin gewesen und habe „alles gemacht“ (ON 55 S 9).
Der Zeuge Z*, seinerzeitiger Marktleiter im H*-Markt in **, gab an, die für diesen Markt zuständige Klägerin sei manchmal vormittags, nachmittags wie auch abends vorbeigekommen; sie habe auch selbst Reinigungsarbeiten durchgeführt; Reklamationen von seiner Seite hätten ihren Ursprung nicht in der Arbeitsweise der Klägerin gehabt (ON 47 S 18).
2.4. Schließlich wendet sich die Berufungswerberin gegen die oben mit (4) bezeichnete Negativfeststellung, an deren Stelle sie folgende Ersatzfeststellung begehrt:
„Die im Oktober 2021 als ,Provision’ an die Klägerin ausbezahlte Zahlung in Höhe von netto EUR 1.044,59 war als Abgeltung von Überstunden oder Mehrarbeit bestimmt.“
Auch in diesem Punkt gelingt es der Berufungswerberin – hier: mit dem bloßen Verweis auf die Glaubwürdigkeit der Angaben des Geschäftsführers und dessen angeblichem „Entgegenkommen“ gegenüber der Klägerin – nicht, Bedenken gegen die bekämpfte Feststellung zu erwecken. Die von der Beweisrüge negierten, vom Erstgericht jedoch nachvollziehbar argumentierten Vorbehalte gegen die Verlässlichkeit der Angaben des Geschäftsführers wurden bereits erörtert und kann darauf verwiesen werden. Davon ausgehend ist auch die angegriffene Negativfeststellung nicht zu beanstanden.
2.5. Soweit die Berufungswerberin in ihrer Beweisrüge mehrfach (zB RMS 9, 11, 12) vom Fehlen einer Begründung und einem „vollkommenen Ignorieren“ oder Übergehen von Beweisergebnissen spricht, wird erkennbar eine Mangelhaftigkeit geltend gemacht, zumal eine erhebliche Verletzung der Begründungspflicht einen Verfahrensmangel bewirken kann (RIS-Justiz RS0111425; Rechberger in Fasching/Konecny3 III/1 § 272 ZPO Rz 8). Eine solche liegt jedoch nicht vor, weil von einer mangelnden Begründung (nur) gesprochen wird, wenn die Beweiswürdigung überhaupt nicht erkennen lässt, auf welchen Erwägungen bestimmte positive, alternative oder negative Urteilsannahmen beruhen, für eine wesentliche Feststellung eine nachvollziehbare Begründung also überhaupt fehlt, was die Entscheidung so unzureichend begründet macht, dass sie sich nicht überprüfen lässt (RIS-Justiz RS0043027 [T3]; RS0102004; 8 ObA 62/16z). Da das Erstgericht nachvollziehbar und klar seine Beweggründe für die getroffenen Feststellungen dargelegt hat, kann vom Vorliegen eines Begründungsmangels keine Rede sein.
Ausgeführt wird in der Rechtsrüge lediglich zum Vorliegen einer (wirksamen) All-in-Vereinbarung sowie zum (teilweisen) Verfall.
3.1.1. Soweit die Berufungswerberin die bereits in der Mängelrüge vorgetragenen Argumente zur Wirksamkeit der behaupteten All-in-Vereinbarung trotz allfälligem Verstoß gegen § 2 Abs 2 Z 9 (iVm § 2g) AVRAG wiederholt, wird auf die Ausführungen oben in den Punkten 1.2. und 1.3. verwiesen. Wie dort bereits dargestellt stellt sich die Frage der Gültigkeit nicht, weil die Parteien ausgehend vom festgestellten Sachverhalt keine wie auch immer ausgestaltete Pauschalierungsvereinbarung bezüglich Mehr- und/oder Überstunden geschlossen haben. Aus diesem Grund bedurfte es auch keiner Feststellungen, die eine Deckungsprüfung ermöglichen würden.
3.1.2. Richtig ist, dass eine Pauschalierungsvereinbarung durch Einzelvertrag auch schlüssig getroffen werden kann (RIS-Justiz RS0051519 [T5]; vgl Reissner in ZellKomm4 § 2g AVRAG Rz 13 [Stand 1.4.2025, rdb.at]). Soweit sich die Berufungswerberin aber erstmals in der Rechtsrüge auf einen solchen konkludenten Abschluss beruft und in diesem Zusammenhang geltend macht, das Erstgericht habe „dazu“ keine Feststellungen getroffen, ist zu entgegnen, dass sie weder im Rechtsmittel noch in ihrem erstinstanzlichen Vorbringen tatsächliche Umstände behauptet (hat), aus denen sich in rechtlicher Hinsicht eine vom (festgestellten) Inhalt des schriftlichen Arbeitsvertrags abweichende Vereinbarung betreffend die Pauschalierung allfälliger Mehrleistungen ergäbe. Die bloße Behauptung einer Entlohnung „über Kollektiv“ reicht dafür nicht aus. Da die erfolgreiche Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel aber voraussetzt, dass bereits im Verfahren erster Instanz ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde, dringt die Rechtsrüge auch in diesem Punkt nicht durch (RIS-Justiz RS0053317 [T2]).
3.2.1. Voranzustellen ist, dass sich die Rechtsrüge mit keinem Wort gegen die Ansicht, die Mehrarbeit sei konkludent angeordnet worden und reiche dies aus (vgl dazu: 9 ObA 75/19y mwN) sowie die im Weiteren vom Erstgericht vorgenommene Berechnung der geltend gemachten Ansprüche wendet und auch nicht in Abrede stellt, dass sich der Einwand des Verfalls – wie vom Erstgerichts ausgehend vom Forderungsschreiben der nunmehrigen Klagsvertreter konstatiert – nur auf den Zeitraum bis 17.10.2021 beziehen kann. Diese Punkte sind daher vom Berufungsgericht nicht zu erörtern, sondern den weiteren Ausführungen zugrunde zu legen (RIS-Justiz RS0043338 [T18]; RS0043352 [T23, T26, T31, T33, T34]; RS0041570 [T6, T12]).
Der Vollständigkeit halber ist ferner, wenngleich im Rechtsmittel ebenfalls nicht aufgegriffen, festzuhalten, dass hinsichtlich des Ausmaßes der im Zeitraum vom 1.2.2022 bis 13.2.2022 geleisteten Überstunden eine Schätzung nach § 273 ZPO vertretbar ist (8 ObA 298/97z; vgl RIS-Justiz RS0108749). Das Erstgericht hat hier im Ergebnis ohnedies – ungeachtet seiner diesbezüglich etwas missglückten Formulierung – nicht 72 geleistete Überstunden angenommen, sondern lediglich (dem Begehren entsprechend) eine Überstundenentlohnung entsprechend der Berechnungsgrundlage für das Ausfallsentgelt für Jänner 2022 herangezogen. Darauf – wie im Übrigen auf die gesamte Berechnung einschließlich Ausfallsgeld sowie anteilige Sonderzahlungen – geht das Rechtsmittel aber wie bereits erwähnt ohnehin nicht inhaltlich ein.
Angesprochen werden in der Rechtsrüge im Zusammenhang mit dem Verfall indes ausdrücklich nur auf (einen Teil des Monats) Oktober 2021 entfallende Ansprüche, sodass ferner auch die für im September 2021 erbrachte Mehrleistungen geforderten und vom Erstgericht zugesprochenen Zahlungen aus dem Prüfungsumfang des Berufungsgerichts ausgeschieden sind.
3.2.2. Hinsichtlich der sohin verbliebenen Ansprüche auf Überstundenentgelt für den Zeitraum vom 1.10.2021 bis 17.10.2021 argumentiert die Berufungswerberin allerdings zutreffend, dass diese verfallen sind und sie sich entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts auf die kollektivvertragliche Verfallsbestimmung (§ 5 Abs 10) auch erfolgreich stützen konnte:
Ein allgemeiner Rechtssatz, dass sich der Arbeitgeber nicht auf die Verfallsklausel aus einem Kollektivvertrag berufen könne, wenn er selbst (mehrfach) gegen kollektivvertragliche Bestimmungen verstoßen habe, ist dem Gesetz fremd. Es gilt sohin nicht generell, dass die Anwendung von Verfallsfristen in jedem Fall zur Voraussetzung hätte, dass derjenige, der sich darauf beruft, alle ihm obliegenden Verpflichtungen genau erfüllt (hat). Die Berufung auf eine Verfallsklausel kann aber dann einen Verstoß gegen Treu und Glauben begründen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die rechtzeitige Geltendmachung eines Anspruchs – allenfalls durch ein kollektivvertragswidriges Verhalten – in einer Art und Weise erschwert oder praktisch unmöglich macht, die die spätere Berufung auf die Verfallsklausel als rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt (RIS-Justiz RS0051974 [T3, T5, T6]). Die bloße Einnahme einer bestimmten Rechtsansicht führt aber noch nicht dazu, dass dem Dienstnehmer treuwidrig die Geltendmachung seiner Ansprüche erschwert oder praktisch unmöglich gemacht würde (RIS-Justiz RS0034487 [T12]). Dies gilt auch, wenn die Parteien ursprünglich von der unrichtigen Rechtsansicht ausgingen, der Anspruch stünde nicht zu (RIS-Justiz RS0051974 [T8]).
Hier steht fest, dass die Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten ihre Arbeitszeitaufzeichnungen übergeben wollte (jedoch tatsächlich nicht übergab, sodass daraus allein ein „Geltendmachen“ nicht abgeleitet werden kann: vgl 9 ObA 166/00b), dieser jedoch auf seine Rechtsansicht verwies, man habe eine All-in-Vereinbarung getroffen, worauf die Klägerin vertraute. Dass die Äußerung des Geschäftsführers in bewusster Täuschung erfolgt wäre (vgl 9 ObA 89/18f) behauptete die Klägerin nicht; dies wäre auch nicht naheliegend, vertrat die Beklagte doch noch im erstinstanzlichen wie im Berufungsverfahren den Standpunkt, eine derartige Vereinbarung sei tatsächlich wirksam geschlossen worden. Damit hat der Geschäftsführer mit seinem Hinweis auf die behauptete All-in-Vereinbarung aber lediglich eine Rechtsansicht geäußert, auf die die Klägerin vertraut hat. Damit allein wurde ihr die Geltendmachung ihrer Ansprüche auf Überstundenentgelt weder erschwert noch praktisch unmöglich gemacht. Nichts anderes gilt für den unzulässigen einzelvertraglichen Ausschluss des anzuwendenden Kollektivvertrags („Für das Arbeitsverhältnis findet kein Tarifvertrag Anwendung“). Unabhängig von diesem (damaligen) Standpunkt der Beklagten hätte die Klägerin jederzeit die Möglichkeit gehabt, ihren Arbeitsvertrag rechtskundig überprüfen zu lassen, wie sie dies offenkundig nach der Dienstfreistellung auch getan hat. Allein dass die Beklagte den letztgenannten Standpunkt im Verfahren aufgab und sich fortan auf die Geltung des Kollektivvertrags und die darin enthaltene Verfallsbestimmung stützte, begründet noch keinen Verstoß gegen Treu und Glauben im Sinn der dargestellten Grundsätze.
3.2.3. Daraus folgt, dass die von der Klägerin für den Zeitraum vom 1.10.2021 bis 17.10.2021 geltend gemachten Ansprüche auf Überstundenentgelt verfallen sind. Das Erstgericht schlüsselte in seinen Feststellungen zwar nicht im Einzelnen auf, an welchem Kalendertag die Klägerin wie viele Stunden arbeitete, jedoch ist der auch in der Rechtsrüge mit keinem Wort inhaltlich beanstandeten (die Berufungswerberin führt bloß ihrerseits ohne nähere Begründung einen Betrag von brutto EUR 1.315,98 an) Berechnung in der rechtlichen Beurteilung zweifellos zu entnehmen, dass das Erstgericht dabei die Aufstellung im Vorbringen der Klägerin (ON 5 S 5) zugrunde legte. Davon ausgehend berechnen sich die verfallenen Ansprüche wie folgt:
a. Überstundengrundvergütung für 34,5 Stunden:
EUR 20,67 x 34,5 Stunden = EUR 713,12 brutto
b. Überstundenzuschlag 50 % für 34,25 Stunden:
EUR 10,33 x 34,25 Stunden = EUR 353,80 brutto
c. Überstundenzuschlag 100 % für 0,25 Stunden:
EUR 20,67 x 0,25 Stunden = EUR 5,17 brutto
GesamtEUR 1.072,09 brutto
3.3. Der Berufung der Beklagten war daher im Umfang einer Abweisung von brutto EUR 1.072,09 sA (das gestaffelte Zinsenbegehren wurde nie substanziiert bestritten) Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung somit wie aus dem Spruch ersichtlich teilweise abzuändern.
Im Hinblick auf diese geringfügige Abänderung im Ausmaß von rund 7 % kann von einer Neufassung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung abgesehen werden (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.449 mwN aus der Rsp). Da nach § 58a Abs 1 ASGG der Anspruch auf pauschalierten Aufwandersatz durch die (hier) gesetzliche Interessenvertretung geltend zu machen ist, ist im Fall des Obsiegens jedoch dieser und nicht der Prozesspartei der Ersatzanspruch zuzuerkennen (8 ObA 75/04v; Köck in Köck/Sonntag, ASGG § 58a Rz 4). Dies war durch das Berufungsgericht bei der Kostenentscheidung für das Verfahren erster Instanz wie aus dem Spruch ersichtlich richtigzustellen. Im Übrigen gelangen auch für den (teilweisen) Zuspruch des Aufwandersatzes die Kostenregeln der §§ 40 bis 55 ZPO zur Anwendung (Köck aaO Rz 7).
4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 2 Abs 1, 58a ASGG, 50 Abs 1, 43 Abs 2 erster Fall ZPO. Die Beklagte ist nur mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil durchgedrungen. Die C* hat daher Anspruch auf vollständigen Ersatz der rechtzeitig und richtig (§ 1 Z 2 Aufwandersatzverordnung) verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung.
5. Eine Rechtsfrage mit der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität war nicht zu lösen, weshalb auszusprechen ist, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3 und 502 Abs 5 Z 4 ZPO).
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