1R31/26y•OLG Linz 1R31/26y
Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch Senatspräsident Dr. Wolfgang Seyer als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Stefan Estl und Dr. Christoph Freudenthaler in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, Pensionistin, **, vertreten durch die Haas Anwaltsgesellschaft mbH in Leonding, gegen die beklagte Partei Bgesellschaft mbH, FN **, **, vertreten durch Univ.Prof. Dr. Friedrich Harrer und Dr. Iris HarrerHörzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen EUR 96.502,82 sA und Feststellung (Streitwert: EUR 10.000,00), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsstreitwert: EUR 106.502,82) gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 3. Februar 2026, Cg67, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.925,62 (darin EUR 654,27 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist Rechtsträgerin des ** Landeskrankenhauses. Die Klägerin stand von August 2018 bis September 2021 in Behandlung in der Universitätsklinik für Mund, Kiefer und Gesichtschirurgie des Landeskrankenhauses ** (in der Folge kurz: Krankenhaus).
Die Klägerin begehrte von der Beklagten Schadenersatz (Schmerzengeld, Behandlungskosten, Verdienstentgang) in Höhe von EUR 96.502,82 sowie die Feststellung deren Haftung für weitere künftige Folgen infolge von Aufklärungs und Behandlungsfehlern. Zusammengefasst brachte sie vor, sie sei zunächst von Herbst 2018 bis Juni 2019 aufgrund einer Mittelgesichtsfraktur, bei der auch ihre auf Implantaten verschraubte Oberkieferprothetik beschädigt worden sei, im Krankenhaus in Behandlung gewesen. Die dabei durchgeführte Prothetikerneuerung sei nicht ordnungsgemäß gewesen, die Prothetik habe gewackelt, die Zähne seien herausgefallen und ein Riss entstanden. Es seien der Klägerin dadurch unnötige Schmerzen entstanden.
In weiterer Folge sei der Klägerin, ohne ihr alternative Behandlungsmethoden aufzuzeigen bzw sie auf mögliche Komplikationen hinzuweisen, eine Oberkieferrekonstruktion mittels einer Knochenentnahme aus dem Wadenbein (Fibula) empfohlen worden. Über den genauen Ablauf und die Schwere des Eingriffs sei sie aber nicht aufgeklärt worden. Die Einbringung der Implantate sei dann erst nach mehrfacher Verschiebung des Operationstermins erfolgt, wodurch die Klägerin länger als notwendig stark beeinträchtigt gewesen sei.
Sowohl der Eingriff als auch die Nachfolgebehandlung seien nicht lege artis gewesen. Die Implantate seien in einen unsachgemäßen Knochen und Zahnfleischaufbau unrichtig eingesetzt worden. In weiterer Folge habe sich eine (Peri)Implantitis entwickelt, die zu dauerhaften Schmerzen geführt habe, weshalb die Implantate wieder entfernt werden hätten müssen. Darüber hinaus sei eine Komplikation in Form einer erheblichen Schmerzproblematik bzw massiven Schwellung im Bereich des rechten Sprunggelenks aufgetreten. Trotz mehrfachen Hinweises der Klägerin habe das Krankenhaus in dem Zusammenhang zunächst jegliche Diagnostik und regelrechte Behandlung unterlassen und erst verspätet eine Stressfraktur in der distalen Tibiametaphyse diagnostiziert und behandelt. Bei rechtzeitiger Abklärung wäre die Ausbildung des in Folge aufgetretenen Morbus Sudeck und eine damit verbundene dauerhafte Polyneuropathie zu vermeiden gewesen.
Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung und wendete ein, die Aufklärung und Behandlung der Klägerin sei lege artis erfolgt. Zunächst sei eine konservative Lösung versucht worden und nur eine zahnprothetische Behandlung erfolgt. Da die Klägerin mit der prothetischen Versorgung im Oberkiefer nicht zurecht gekommen sei bzw sich diese als nicht befriedigend erwiesen habe und sich im Rahmen von Verlaufskontrollen zudem eine subtotale Resorption des Oberkiefers bis zum Nasenbodenbereich gezeigt habe, sei mit der Klägerin eine Oberkieferrekonstruktion mittels gefäßversorgtem Knochentransplantat aus dem Bereich der Fibula mit sekundärer Implantation und dann prothetischer Versorgung mit einer herausnehmbaren, gaumenreduzierten Prothese besprochen worden. Ein solcher Eingriff sei medizinisch indiziert gewesen. Eine alternative Behandlungsmaßnahme sei nicht indiziert gewesen, weil bei der Klägerin eine höchstgradige Atrophie mit intraalveolärer Inkongruenz bestanden habe. Es seien mit der Klägerin mehrere Gespräche zu diesem kieferchirurgischen Eingriff und mögliche Komplikationen geführt worden. Die Klägerin habe die Aufklärungsbögen unterfertigt und sich mit dem Eingriff einverstanden erklärt.
Der Eingriff und die Behandlung seien lege artis erfolgt. Der Kiefer sei zum Zeitpunkt der Implantation im März 2021 ausreichend fest gewesen. Dass die Implantate erst rund ein Jahr nach der Operation gesetzt worden seien, sei einerseits auf die Coronapandemie, andererseits aber auch darauf zurückzuführen, dass die Klägerin Termine abgesagt bzw vorübergehend eine Weiterbehandlung durch das Krankenhaus abgelehnt habe. Das Krankenhaus treffe daher kein Verschulden daran, dass die Implantate nicht schon früher gesetzt worden seien.
Nach komplikationsfreier Einheilung des Transplantats sei die prothetische Planung und Schablonenherstellung erfolgt. Nach der Implantatfreilegung habe die Klägerin eine weitere Behandlung durch das Krankenhaus abgelehnt und sich an einen niedergelassenen Zahnarzt gewandt. Dieser habe eine festsitzende Versorgung durchgeführt, ohne zuvor die Schleimhautverhältnisse zu korrigieren, sodass sich eine Periimplantitis gebildet habe, die zu einer fehlenden Erhaltbarkeit der Implantate geführt habe.
Die Schwellung im Bereich des Sprunggelenks vom März 2020 sei durch ein angiologisches Fachkonsil vom 11. März 2020 abgeklärt und mit einer fachgerechten Bandagierung behandelt worden. Die Flüssigkeitsansammlung habe einem lokalen Lymphödem entsprochen, das postoperativ zu diesem Zeitpunkt noch auftreten habe können. Der Klägerin sei aufgrund der geschilderten Beschwerden im Sprunggelenk eine umfangreiche diagnostische Abklärung vorgeschlagen worden, welche sie mit dem Hinweis einer bereits deutlichen Besserung jedoch abgelehnt habe.
Die schließlich am 24. April 2020 diagnostizierte Stressfraktur nach einer Fibulaentnahme trete extrem selten auf und stelle keine typische Komplikation dar. Über diese habe daher nicht aufgeklärt werden müssen. Aufgrund der extremen Seltenheit sei davon auszugehen, dass die Möglichkeit einer Stressfraktur auf die Entscheidung der Klägerin, sich der Operation zu entziehen, keinen Einfluss gehabt habe, da sie über zahlreiche andere, zumindest gleichschwere Komplikationen, aufgeklärt worden sei und dennoch in den Eingriff eingewilligt habe.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage zur Gänze ab. Seiner Entscheidung legte es den auf den Seiten 5 bis 10 des Urteils wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, worauf gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Hervorzuheben sind folgende, für das Berufungsverfahren wesentlichen, gerafft wiedergegebenen Feststellungen (die bekämpften Feststellungen sind in Kursivschrift gesetzt):
Die Klägerin suchte erstmals am 16. August 2018 das Krankenhaus der Beklagten auf, um sich bezüglich der Implantatsituation in ihrem Oberkiefer beraten zu lassen, nachdem sie sich bei einem Unfall im Herbst 2017 eine Mittelgesichtsfraktur zugezogen und sich dabei ihrer Ansicht nach die Implantate verschoben hatten.
In einem von der Beklagten am 16. August 2018 durchgeführten Röntgen zeigte sich ein deutlich periimplantärer Knochenabbau im Bereich der sechs Implantate des Oberkiefers der Klägerin. Die Implantate im Bereich der Regionen 12/13 und 22/23 ragten in die Nasenhöhle vor bzw perforierten den Nasenboden. Auch die Implantate im Seitzahnbereich zeigten eine leichte Perforation in die Nasennebenhöhlen. Bei diesem Ersttermin wurde der Klägerin zunächst empfohlen, die Brückenkonstruktion abzunehmen, um den Implantatstatus beurteilen zu können. Von einer Explantation sämtlicher Implantate mit damit verbundenem weiteren Knochenverlust und dann notwendigem erneuten größeren Knochenaufbau wurde der Klägerin primär abgeraten.
In der Folge wurde die verschraubte Brückenkonstruktion bei der Klägerin abgenommen und sie daraufhin mit einer Oberkieferimmediattotalprothese versorgt und am 4. März 2019 entlassen. Die Behandlung erfolgte lege artis und ohne wesentliche zeitliche Verzögerung.
Nachdem sich im Rahmen der Verlaufskontrollen eine subtotale Resorption des Oberkiefers bis zum Nasenbodenbereich zeigte, die Implantate weitgehend weit palatinal bzw nasal standen und eine Entzündungsproblematik bei der Klägerin anhielt, sprach der Vorstand der Mund Kiefer und Gesichtschirurgie des Krankenhauses Prof. C* am 24. Juni 2019 mit der Klägerin erstmals ausführlich über die Möglichkeit einer Oberkieferrekonstruktion mittels gefäßversorgtem Knochentransplantat aus dem Bereich der Fibula (Wadenbein) mit sekundärer Implantation und dann prothetischer Versorgung mit einer herausnehmbaren, gaumenreduzierten Prothese. Zum geplanten Eingriff erklärte er der Klägerin, dass es dabei zu einem hohen chirurgischen Aufwand kommen und die Behandlung von langer Dauer sein wird. Er erklärte, dass in einem ersten Schritt die Rekonstruktion des Oberkiefers erfolgen wird und nach vier bis sechs Monaten Implantate gesetzt werden, danach eine Weichteilkorrektur erforderlich sein und eine abnehmbare Prothetik eingebaut wird. Über alternative Behandlungsmethoden hat er mit der Klägerin nicht gesprochen. Die Klägerin wollte diesem Behandlungsvorschlag folgen.
Sowohl am 23. August 2019 als auch am 7. Oktober 2019 fanden weitere Gespräche zwischen Prof. C* und der Klägerin statt, im Zuge derer er sie noch einmal über den Ablauf des Eingriffs instruierte, insbesondere dahingehend, dass es zu einem Knochentransfer komme und eine Anpassung des Transplants am Oberkiefer und ein Anschluss der Gefäße erfolgen müsse. Er erklärte die Vorteile des Transplants und wies daraufhin, dass an der Entnahmestelle eine Narbe verbleiben und beim Sprunggelenk Bewegungseinschränkungen erfolgen könnten. Über das Risiko einer Tibiafraktur klärte Prof. C* nicht auf. Selbst wenn die Klägerin über das Risiko einer Tibiafraktur aufgeklärt worden wäre, hätte sie der Durchführung des Eingriffs zugestimmt.
Am 12. Februar 2020 führte ein Arzt des Krankenhauses ein weiteres Aufklärungsgespräch mit der Klägerin. Dabei ging er die Aufklärungsbögen „Aufbaumethoden (Kieferplastik)“ und „Freier Gewebetransfer“ mit der Klägerin durch. Auf dem Aufklärungsbogen „Aufbaumethoden (Kieferplastik)“ wurden mögliche Komplikationen wie Blutungen, Weichteilschäden, Entzündungen, Infektionen sowie Thrombose/Embolie aufgelistet. Der Arzt wies im Gespräch mit der Klägerin ausdrücklich auf die Risiken der Blutung, Infektion, des Gefäßverschlusses und Transplantatverlusts sowie Schmerzen hin. Im Zuge der Erörterung des Aufklärungsbogens „Freier Gewebetransfer“ wies er explizit auf die Risiken einer Narbe am Unterschenkel, von Schmerzen, einer Gangstörung, einer Fußhebeschwäche, einer Gefühlsstörung, eines Compartmentsyndroms und Transplantatverlusts hin. Die Klägerin las sich die Aufklärungsbögen durch und unterfertigte sie.
Am 13. Februar 2020 wurden die Implantate im Oberkiefer der Klägerin operativ entfernt und das Implantatbett und die Anschlussgefäße paramandibulär linksseitig präpariert. Sodann wurde aus der Fibula (Wadenbein) ein mikrovaskuläres Transplantat zur Oberkieferrekonstruktion entnommen, mikrovaskulär anastomisiert und mit Platten im Oberkiefer stabilisiert.
Am 9. März 2020 wurde im Rahmen eines weiteren stationären Aufenthalts eine Schleimhautlappenkorrektur bei der Klägerin durchgeführt und hyperreaktives Gewebe – eine Komplikation des durchgeführten Eingriffs vom 13. Februar 2020 – entlang des Transplantats mittels Laser entfernt und eine Verbandsplatte eingegliedert.
Während ihres stationären Aufenthalts klagte die Klägerin über eine Schwellung und Schmerzen im Bereich des rechten Sprunggelenks. Ihr wurde empfohlen, das Bein hochzulagern. Weiters wurden kühle Topfenwickel aufgelegt und das Sprunggelenk bandagiert. Am 13. März 2020 wurde die Klägerin bei deutlicher Besserung der Beschwerdesymptomatik im Sprunggelenk mit der Empfehlung physikotherapeutischer Maßnahmen, manueller Lymphtherapie und elastischer Bandagierung des Beines entlassen. Die Behandlung durch die Beklagte im Zuge dieses stationären Aufenthalts erfolgte lege artis. Zu diesem Zeitpunkt war keine weitere diagnostische Abklärung indiziert.
Ein für 24. März 2020 geplanter Kontrolltermin wurde von der Klägerin unter Hinweis auf eine Knöchelverletzung abgesagt. Dabei gab sie an, nur liegend transportiert werden zu können und sich nach Besserung der Fußverletzung oder bei Beschwerden zu melden.
Bei einem Kontrolltermin am 1. April 2020 gab die Klägerin Schmerzen, rezidivierende Schwellungen und Rötungen im Bereich des Sprunggelenkes an, lehnte jedoch eine von Prof. C* vorgeschlagene weitere diagnostische Abklärung der Beschwerden mit der Begründung ab, dass bereits eine deutliche Besserung zu verzeichnen wäre.
Da jedoch weiterhin Schwellungen und Beschwerden im Bereich des rechten Sprunggelenks bestanden, wurde die Klägerin am 22. April 2020 zur weiteren Abklärung stationär aufgenommen. In einem MRI vom 24. April 2020 zeigte sich schließlich eine Stressfraktur (Ermüdungsbruch) an der distalen Tibia (Schienbein). Ihr wurde dann bis 7. Mai 2020 ein Unterschenkelgips angelegt und eine Analgetiker und Cortisontherapie begonnen. Die medikamentösen Therapien wurden in weiterer Folge von der Klägerin abgelehnt. Die Vorgehensweise der Beklagten bei Diagnostik und Behandlung der Stressfraktur war lege artis. Es kam weder zu einer Diagnose noch zu einer Behandlungsverzögerung.
Infolge der Fibulaentnahme und der Stressfraktur besteht eine leichte Einschränkung der Beweglichkeit im rechten Sprunggelenk als Dauerfolge. Spätschäden aus dem operativen Eingriff sind auszuschließen.
Es kann nicht festgestellt werden, ob bei der Klägerin ein Morbus Sudeck vorlag. Die vom Krankenhaus bezüglich der Stressfraktur durchgeführte Behandlung entsprach der auch im Fall eines CRPS oder Morbus Sudeck standardmäßigen Therapie.
Im Zuge des Termins zur prothetischen Planung und Schablonenherstellung am 17. August 2020 äußerte die Klägerin gegenüber der behandelnden Ärztin starke Schmerzen bei der Alginatabformung. Nachdem die Ärztin keine klinische Ursache für diese Schmerzen auszumachen vermochte und der Klägerin mitteilte, dass noch mehr Abformungen erforderlich sein werden, reagierte die Klägerin ungehalten und wollte in weiterer Folge nur mehr von Prof. C* und OA DDr. D* behandelt werden.
Letztlich wurden der Klägerin am 17. März 2021 im Krankenhaus durch OA DDr. D* im Bereich des eingeheilten mikrovaskulären Fibulatransplantats nach Osteosynthese und Stabilisierungsmaterialentfernung sechs Implantate bei entsprechender Knochentransplantathöhe in ordnungsgemäßer Höhe eingesetzt. Die Implantate heilten komplikationsfrei ein. Nach zwei Kontrollterminen wurden am 6. September 2021 die sechs Implantate freigelegt, die Adeckkappen abgenommen und Zahnfleischformer eingebracht.
Die durchgeführte Oberkieferrekonstruktion bei ausgedehnt extremer Alveolarknochenatrophie im Oberkiefer mittels einer gestielten Knochenentnahme aus dem Wadenbein sowie die Eingliederung von sechs Implantaten wurde lege artis vorgenommen. Diese operative Intervention stellte keine veraltete, sondern eine gängige, langjährig erprobte Operationsmethode dar. Vaskularisierte Transplantate stellen bei größeren Defekten das Mittel der Wahl dar. Eine Behandlung mit Eingliederung von lediglich „Knochenspänen“ zur Behebung der massiven Oberkieferalveolarkammatrophie wäre nicht als alternative Behandlungsmethode indiziert gewesen. Es stand im konkreten Fall auch sonst keine alternative Behandlungsmethode zur durchgeführten Oberkieferrekonstruktion zur Verfügung. Die Knocheneinheilphase nach der Oberkieferrekonstruktion dauert drei bis sechs Monate. Die Behandlung der Klägerin zwischen 2018 und 2021 hat aufgrund der Ausgangssituation der Klägerin, insbesondere nach dem Unfall mit Oberkieferfrakturen und entzündlich veränderten Implantaten, die übliche Behandlungszeit nicht überschritten.
In rechtlicher Hinsicht legte das Erstgericht zunächst die Grundsätze der Arzthaftung richtig dar. In weiterer Folge verneinte es einen Behandlungsfehler der Beklagten; sämtliche Diagnose- und Behandlungsschritte seien lege artis erfolgt. Zu Diagnose oder Behandlungsverzögerungen sei es ebenso wenig gekommen.
Auch einen Aufklärungsfehler verneinte das Erstgericht. Nachdem es im konkreten Fall keine Behandlungsalternativen gegeben habe, habe auch keine Aufklärung erfolgen müssen. Über die Möglichkeit einer Bewegungseinschränkung im Sprunggelenk sei die Klägerin im Übrigen aufgeklärt worden. Selbst wenn man von einer Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich der – eine wenngleich sehr seltene Komplikation des Eingriffs darstellende – Stressfraktur ausgehen sollte, ergebe sich aus dem Sachverhalt, dass die Klägerin selbst bei Aufklärung über diese konkret eingetretene Komplikation in die Durchführung des Eingriffs eingewilligt hätte. Daher scheide eine Haftung aufgrund einer Aufklärungspflichtverletzung schon mangels Kausalität aus. Ob daher überhaupt aufzuklären gewesen wäre, könne demnach dahingestellt bleiben.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, der Klage zur Gänze stattzugeben.
Die Beklagte beantragte in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Zur Tatsachenrüge:
I.1.1. Die Klägerin bekämpft zunächst folgende Feststellungen: Über das Risiko einer Tibiafraktur klärte Prof. C* nicht auf. Selbst wenn die Klägerin über das Risiko einer Tibiafraktur aufgeklärt worden wäre, hätte sie der Durchführung des Eingriffs zugestimmt. Ersatzweise begehrt sie folgende Feststellungen: Über das Risiko einer Tibiafraktur habe Prof. C* nicht aufgeklärt. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Klägerin bei Kenntnis dieses Risikos der Durchführung des Eingriffs jedenfalls zugestimmt hätte.
Die Klägerin argumentiert, das Erstgericht habe sich auf isoliert betrachtete und verkürzt wiedergegebene Aussagen von ihr gestützt. Hätte es den Gesamtzusammenhang mit ihren übrigen Angaben beachtet, hätte das Erstgericht festgestellt, dass die klägerische Aussage „Ich hätte es sowieso gemacht“ lediglich eine Entscheidungssituation unter erheblichem Leidensdruck beschreibe, nicht jedoch eine informierte, auf Kenntnis sämtlicher wesentlicher Risiken gegründete hypothetische Einwilligung. Das Erstgericht habe demnach einen entscheidungswesentlichen Umstand, nämlich den fehlenden Bezug dieser Aussage auf das konkret nicht aufgeklärte Risiko einer Tibiafraktur, unberücksichtigt gelassen und der Aussage der Klägerin einen Bedeutungsgehalt beigemessen, den sie ihrem objektiven Erklärungswert nach nicht trage.
Die begehrte Ersatzfeststellung sei wesentlich, da bei feststehender unterlassener Aufklärung über das Risiko einer Tibiafraktur eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung der Aufklärungspflicht zu bejahen sei, womit der Klage vollinhaltlich stattzugeben gewesen wäre.
I.1.2. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich des ersten Satzes in Wahrheit keine gesetzmäßig ausgeführte Tatsachenrüge vorliegt, da die bekämpfte Feststellung und die begehrte Ersatzfeststellung ident sind. Eine gesetzmäßige Ausführung der Tatsachenrüge erfordert aber, dass ein inhaltlicher Gegensatz bzw ein Widerspruch zwischen der bekämpften und der ersatzweise gewünschten Feststellung besteht; die eine Feststellung muss die andere ausschließen (vgl OLG Linz 1 R 154/24h; OLG Wien 1 R 1/24k, 1 R 190/22a, uva).
Soweit die Klägerin darüber hinaus die festgestellte hypothetische Einwilligung in die Durchführung des Eingriffs auch bei Kenntnis des Risikos einer Tibiafraktur bekämpft, schafft sie es mit ihren Ausführungen nicht, Bedenken an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erwecken. Tatsächlich sind die Überlegungen des Erstgerichts schlüssig und überzeugend, sodass darauf grundsätzlich gemäß § 500a ZPO verwiesen werden kann.
Ergänzend ist zu betonen, dass sich die bekämpfte Feststellung aus der eigenen Aussage der Klägerin ableiten lässt. Sie räumte ein, mehrfach aufgeklärt worden zu sein, mehrere Aufklärungsbögen gelesen zu haben und dass der Aufklärungsbogen Beilage ./4, S 54 ff möglicherweise mit ihr auch durchbesprochen worden sei. Weiters gestand sie zu, damals gar nicht erpicht darauf gewesen zu sein, in allen Einzelheiten Bescheid zu wissen; ihr sei klar gewesen, dass das nicht leicht werden würde. Aus ihren weiteren Angaben, für sie sei damals schlichtweg wichtig gewesen, dass der Eingriff gemacht werde und sie sei damals schon so fertig gewesen, weshalb sie alles unterschrieben hätte, nur damit der Eingriff durchgeführt werde, sowie sie könne sich nicht mehr daran erinnern, ob über Risiken oder Komplikationen gesprochen worden sei, sie hätte es [den Gewebetransfer] sowieso gemacht (ON 65.4, S 4 f und 7), ergibt sich, dass die Klägerin offenkundig an einer detaillierten Aufklärung in Wahrheit nicht interessiert war und daher auch die mit dem Eingriff im Einzelnen verbundenen Komplikationen für sie nicht von wesentlicher Bedeutung waren, sondern dass sie ohne Wenn und Aber die Durchführung der Operation gewünscht habe. Wenn das Erstgericht unter dieser Prämisse zu dem Schluss kam, dass die Klägerin auch bei Aufklärung über das (laut Gutachten des Sachverständigen Univ.Doz. Dr. E* [ON 42, S 16] extrem seltene) Risiko einer Tibiafraktur der Operation zugestimmt hätte, ist das völlig unbedenklich.
I.1.3. Im Übrigen hat sie das Vorbringen der Beklagten, wonach sie auch bei Aufklärung über die Möglichkeit einer Stressfraktur in die Operation eingewilligt hätte (ON 65.4, S 2), in erster Instanz nicht substanziiert bestritten. Dem hielt die Klägerin nur entgegen, dass dieses Vorbringen so zu verstehen sei, dass über eine mögliche Stressfraktur bzw über mögliche alternative Behandlungen nicht explizit aufgeklärt worden sei (ON 5, S 4 und ON 65.4, S 2). Dass sie damit auch die behauptete hypothetische Einwilligung bestreiten wollte, folgt daraus nicht, sodass die von ihr nun angestrebte ersatzweise Negativfeststellung zur hypothetischen Einwilligung in die Durchführung des Eingriffs auch bei Kenntnis des Risikos ohnehin dem Neuerungsverbot widersprechen würde und auch aus diesem Grund schon nicht zu treffen wäre.
I.2.1. Die Klägerin ficht weiters die Feststellung an, bei einem Kontrolltermin am 1. April 2020 gab die Klägerin Schmerzen, rezidivierende Schwellungen und Rötungen im Bereich des Sprunggelenks an, lehnte jedoch eine von Prof. C* vorgeschlagene weitere diagnostische Abklärung der Beschwerden mit der Begründung ab, dass bereits eine deutliche Besserung zu verzeichnen wäre. Sie begehrt deren Ersatz durch die Feststellung, bei einem Kontrolltermin am 1. April 2020 habe die Klägerin Schmerzen, rezidivierende Schwellungen und Rötungen im Bereich des Sprunggelenks angegeben. Sie sei auf die Möglichkeit einer Thromboseabklärung mittels Sonographie hingewiesen worden; eine weiterführende bildgebende Abklärung einer möglichen knöchernen Ursache der anhaltenden Beschwerden im Bereich des rechten Sprunggelenks sei der Klägerin nicht vorgeschlagen worden.
Die Klägerin meint, hätte sich das Erstgericht mit sämtlichen Beweisergebnissen vollständig auseinandergesetzt, insbesondere mit dem Wortlaut des Aktenvermerks vom 1. April 2020 sowie der Aussage der Klägerin, wäre es nicht zu der bekämpften Feststellung gelangt. Der Aktenvermerk beziehe sich ausdrücklich auf eine Thromboseabklärung mittels Sonographie sowie auf „weitere diagnostische Maßnahmen“ ohne jede Konkretisierung. Weder dem Aktenvermerk noch der Aussage der Zeugen sei zu entnehmen, dass der Klägerin eine gezielte bildgebende Abklärung einer möglichen knöchernen Ursache, insbesondere zur Abklärung einer Stressfraktur, vorgeschlagen worden sei. Die vom Erstgericht getroffene Feststellung verallgemeinere somit eine konkret dokumentierte Ablehnung einzelner Maßnahmen zu einer umfassenden Ablehnung jeglicher weiterführender Diagnostik und überschreite damit den durch die Beweisergebnisse gedeckten Tatsachenkern. Vielmehr wäre nur festzustellen gewesen, dass sich die dokumentierte Ablehnung der Klägerin ausschließlich auf eine Thromboseabklärung mittels Sonographie sowie auf nicht näher konkretisierte diagnostische Maßnahmen bezogen habe, nicht jedoch auf eine bildgebende Abklärung einer möglichen knöchernen Ursache der anhaltenden Beschwerden.
I.2.2. Auch insofern ist zunächst festzuhalten, dass hinsichtlich des ersten Satzes der begehrten Ersatzfeststellung infolge Identität zum ersten Satzteil der bekämpften Feststellung keine gesetzmäßig ausgeführte Tatsachenrüge vorliegt.
Im Übrigen überzeugt die Argumentation der Klägerin auch in dem Punkt nicht, nachdem sie insbesondere aus dem Eintrag in der Karteikarte betreffend den Untersuchungstermin vom 1. April 2020 (Beilage ./M, S 12 = Beilage ./2, S 12) nicht vollständig zitiert. Im letzten Absatz ist dort Folgendes festgehalten (Hervorhebungen durch das Berufungsgericht): „Patientin wird noch darauf hingewiesen, dass eine Abklärung einer Thrombose mittels Sonographie und dann ev. konsekutive LowdoseHeparinisierung stattfinden sollte, Pat. lehnt dies allerdings ab, wie auch weitere diagnostische Maßnahmen im Bereich des Sprunggelenks, nachdem auch hier bereits eine deutliche Besserung zu verzeichnen ist.“ Aus dieser Dokumentation – die auch im Einklang mit den Angaben des Zeugen Univ.Prof. DDr. C* steht – ergibt sich somit, dass der Klägerin nicht nur eine Thromboseabklärung vorgeschlagen wurde, sondern auch weitere diagnostische Maßnahmen im Bezug auf das Sprunggelenk, dies von ihr aber abgelehnt wurde. Ins Bild passt dabei, dass eine ablehnende Haltung der Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Stressfraktur auch an anderer Stelle der Ambulanzdokumentation festgehalten ist (vgl etwa Eintrag vom 9. Juli 2020 [Beilage ./2, S 10], Eintrag vom 14. September 2020 [Beilage ./2, S 9]). Der Klägerin gelingt es somit nicht, die Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erschüttern, sodass es bei der bekämpften Feststellung zu bleiben hat.
I.3. Die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen sind somit unbedenklich und daher der Entscheidung zugrunde zu legen (§ 498 ZPO).
II. Zur Rechtsrüge:
II.1. Gegenstand der Rechtsrüge sind ausschließlich die behauptete Verletzung einer Aufklärungspflicht des Beklagten sowie damit im Zusammenhang stehend die Zulässigkeit und Verwertung der Feststellung über die hypothetische Zustimmung der Klägerin in den Eingriff durch das Erstgericht. Einen Behandlungsfehler macht die Klägerin nicht mehr geltend.
Konkret kritisiert sie, dass das Erstgericht eine Haftung der Beklagten selbst für den Fall einer unterstellten Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich des Risikos einer Stressfraktur mit dem Argument einer hypothetischen Einwilligung verneint habe. Diese Rechtsansicht sei unrichtig. An den Nachweis einer solchen hypothetischen Einwilligung seien nämlich strenge Anforderungen zu stellen. Eine nachträgliche, pauschale Erklärung des Patienten, er hätte dem Eingriff „ohnehin zugestimmt“, reiche hiefür nicht aus. Maßgeblich sei vielmehr, ob festgestellt werden könne, dass der konkrete Patient bei ordnungsgemäßer, risikospezifischer Aufklärung noch vor dem Eingriff auch in Kenntnis des konkret verwirklichten Risikos seine Zustimmung erteilt hätte. In der Beurteilung dieser Frage liege keine bloße Tatsachenwürdigung, sondern die Anwendung eines rechtlich normierten Beweismaßstabs, dessen Verkennung eine unrichtige rechtliche Beurteilung darstelle.
II.2. Diese Argumentation verfängt nicht:
Nach den in der Judikatur gebildeten Grundsätzen soll die ärztliche Aufklärung den Einwilligenden instandsetzen, die Tragweite seiner Erklärung zu überschauen (RS0026413). Der Arzt muss den Patienten, um ihm eine selbstbestimmte Entscheidung zu ermöglichen, über mehrere zur Wahl stehende diagnostische oder therapeutische adäquate Verfahren informieren sowie, das Für und Wider mit ihm abwägen, wenn jeweils unterschiedliche Risiken entstehen können und der Patient eine Wahlmöglichkeit hat (RS0026426 [T1]). Der konkrete Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab, wobei nicht auf alle denkbaren Folgen der Behandlung hinzuweisen ist, und bildet regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage (RS0026529, RS0026763 [T5]).
Ob im konkreten Fall überhaupt eine Pflicht zur Aufklärung bestanden hat oder nicht – die Beklagte zieht das in ihrer Berufungsbeantwortung in Zweifel, nachdem nach den Ausführungen des Sachverständigen Univ.Doz. Dr. E* das Auftreten einer Stressfraktur nach einer Fibulaentnahme extrem selten sei (ON 42, S 16), und macht insofern einen sekundären Feststellungsmangel geltend – kann im konkreten Fall dahingestellt bleiben. Selbst bei Bejahung einer Verletzung der Aufklärungspflicht kann sich der Arzt nämlich von der Haftung durch den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (Einwilligung des Patienten auch bei ordnungsgemäßer Risikoaufklärung) befreien. In einem solchen Fall trifft den Arzt oder Krankenhausträger die Behauptungs und Beweislast dafür, dass der Patient auch bei ausreichender Aufklärung die Zustimmung zur Operation erteilt hätte (RS0038485 [T1], RS0111528 [T1, T8]; 1 Ob 9/11x, 1 Ob 159/18s).
Bei der Frage, ob der Patient bei ausreichender Aufklärung seine Zustimmung zum Eingriff erteilt hätte, handelt es sich – entgegen der Ansicht der Klägerin – um eine reine Tatfrage (RS0038485 [T16]; 1 Ob 159/18s). Dazu hat das Erstgericht (erfolglos bekämpft) festgestellt, dass die Klägerin der Durchführung des Eingriffs (Anm: einer Oberkieferrekonstruktion mittels gefäßversorgtem Knochentransplantat aus dem Bereich der Fibula) zugestimmt hätte, auch wenn sie über das Risiko einer Tibiafraktur aufgeklärt worden wäre (US 6). Wenn die Klägerin mit ihren Ausführungen im Rahmen der Rechtsrüge auf den Seiten 6 f ihrer Berufung die Richtigkeit dieser Feststellung in Zweifel zieht, so geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, sodass die Rechtsrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt ist. Mit ihren diesbezüglichen Ausführungen wendet sich die Klägerin in Wahrheit vielmehr wiederholt gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts, wobei auf die Ausführungen oben unter Punkt I.1.1. bis I.1.3. zu verweisen ist.
Ausgehend von den erstinstanzlichen Feststellungen konnte die Beklagte also – wovon auch das Erstgericht zutreffend ausging – den Beweis der Rechtmäßigkeit des ärztlichen Eingriffs selbst im Fall einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung durch ihren Arzt wegen der hypothetischen Einwilligung der Klägerin, also den Beweis des rechtmäßigen Alternativverhaltens erbringen, der zum Entfall der Haftung führt.
Weiterer Feststellungen dazu, ob eine Stressfraktur nach einer Fibualentnahme extrem selten auftritt und keine typische Komplikation darstellt, weshalb aus medizinischer Sicht darüber nicht aufgeklärt werden muss und in der Praxis auch nicht aufgeklärt wird, bedarf es daher nicht. Damit liegt der von der Beklagten in ihrer Berufungsbeantwortung geltend gemachte sekundäre Feststellungsmangel mangels rechtlicher Relevanz nicht vor.
II.3. Grundsätzlich zutreffend weist die Klägerin in ihrer Rechtsrüge weiters darauf hin, dass die Beklagte sie als Ausfluss der allgemeinen Aufklärungspflicht auch über Behandlungsalternativen aufklären hätte müssen.
Wenn die Klägerin aber weiters meint, auch wenn medizinisch eine bestimmte Methode als „Methode der Wahl“ angesehen werde, schließe dies eine Aufklärung über die Möglichkeit des Zuwartens, einer konservativen Behandlung oder des Verzichts auf einen Eingriff nicht aus, sofern – wie hier – kein akut lebensnotwendiger Zustand vorliege und der Eingriff mit erheblichen Risiken für die weitere Lebensführung verbunden sei und hätte es gerade im konkreten Fall, in dem ein komplexerer rekonstruktiver Eingriff mit erheblichen möglichen Dauerfolgen durchgeführt worden sei, einer besonders differenzierten Aufklärung bedurft, um der Klägerin eine selbstbestimmte Entscheidung zu ermöglichen, verfängt diese Argumentation nicht. Die Klägerin übersieht nämlich, dass es nach den (insofern unbekämpft gebliebenen) erstinstanzlichen Feststellungen keine Behandlungsalternativen gab (US 9), sodass über solche naturgemäß auch nicht aufgeklärt werden konnte. Dass die Klägerin eine Behandlung unterlassen hätte können, ist selbstredend; darüber musste sie nicht extra aufgeklärt werden.
II.4. Soweit die Klägerin schließlich noch Feststellungen zum Ausmaß ihrer Schmerzen und sonstigen Schäden bzw Beeinträchtigungen sowie zu Spät- und Dauerfolgen vermisst und insofern einen sekundären Feststellungsmangel geltend macht, ist ihr zu entgegnen, dass Feststellungen dazu nicht erforderlich sind, da das Klagebegehren schon dem Grunde nach nicht zu Recht besteht.
II.5. Auch die Rechtsrüge ist daher nicht berechtigt.
III. Insgesamt erweist sich die Berufung damit als unbegründet.
IV. Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf §§ 50, 41 ZPO.
V. Eine Bewertung konnte unterbleiben, weil schon das Leistungsbegehren EUR 30.000,00 übersteigt.
VI. Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO mangels einer erheblichen Rechtsfrage nicht zuzulassen, weil das Berufungsgericht den vorliegenden Einzelfall nach einer gesicherten höchstgerichtlichen Rechtsprechung beurteilen konnte.
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