8Ob160/25z•OGH 8Ob160/25z
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Mag. Malesich als Vorsitzende sowie die Hofräte MMag. Matzka, Dr. Stefula, Dr. Thunhart und Mag. Dr. Sengstschmid als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P* GmbH, , vertreten durch Dr. Matthias Brand, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei W GmbH, *, vertreten durch die König Kliemstein Rechtsanwälte OG in Salzburg, wegen 60.270,67 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 59.889,07 EUR sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 16. Oktober 2025, GZ 1 R 101/25s17, mit dem das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 24. Juli 2025, GZ 17 Cg 32/25b12, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden – soweit sie hinsichtlich eines abgewiesenen Teilbetrags von 381,60 EUR sA nicht bereits in Rechtskraft erwachsen sind – aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1]Die Klägerin vermittelte unter anderem unter der Marke „R*“ Immobilien in Österreich. Mit Einbringungsvertrag vom 24. September 2024 brachte sie ihren Betrieb „R*“ rückwirkend mit 31. Dezember 2023 in die I* GmbH, FN *, ein.
[2]Die Beklagte ist eine Holding-Gesellschaft mit Sitz in Salzburg; sie ist Alleingesellschafterin der P* GmbH, FN *.
[3]Die Klägerin übermittelte am 11. Jänner 2023 dem Geschäftsführer der Beklagten ein Immobilienangebot betreffend die im Alleineigentum von K* U* stehende Liegenschaft EZ 9, KG 6*, in welchem diese zum Verkauf oder zur Pacht für eine Photovoltaikanlage angeboten wurde. Am darauffolgenden Tag schlossen die Streitteile einen Vermittlungsauftrag ab, der unter anderem folgende Vereinbarung enthielt:
„● Die Tätigkeit des Maklers ist für den Interessenten kostenlos, solange kein Miet- oder Kaufvertrag abgeschlossen wird.
● Das Vermittlungshonorar ist grundsätzlich zu bezahlen, wenn das vermittelte Geschäft zustande kommt.
● Das Vermittlungshonorar beträgt:
bei Kauf: 3,0% + 20% MWSt. = 3,6% des Gesamtkaufpreises inkl. Lasten
bei Miete: je nach Mietvertragsdauer lt. Punkt II. der Nebenkostenübersicht 1 bis 3 Bruttomonatsmieten + 20 % MWSt.
● Falls der Immobilieninteressent ein zweckgleichwertiges Rechtsgeschäft (z.B. Kauf statt Miete) abschließt, bezahlt er an den Makler ein Vermittlungshonorar nach den Provisionshöchstsätzen der Immobilien-Makler-Verordnung.
[…]
● Der Immobilieninteressent wird das oben genannte Honorar auch für den Fall bezahlen, dass […] das im Maklerauftrag bezeichnete Geschäft nicht mit dem Immobilieninteressenten, sondern mit einer anderen Person zustande kommt, weil dieser die ihm vom Makler bekanntgegebene Möglichkeit zum Geschäftsabschluss mitgeteilt hat.“
[4]Am 6. Juni 2024 wurde sodann zwischen K* U* (im Vertrag kurz als „KU“ bezeichnet) unter Beitritt von A* U* und C* U* einerseits und der P* GmbH andererseits ein „Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag“ abgeschlossen. Die wesentlichen Bestimmungen des Vertrags lauten:
„[…]
2. Grundbuchstand, Photovoltaikanlage, Planungsstand
2. 1 KU ist gemäß des als Anlage 2.1 angeschlossenen Grundbuchauszugs grundbücherlicher Alleineigentümer der Liegenschaft KG 6*, EZ 9, Bezirksgericht B*, im grundbücherlichen Flächenausmaß von insgesamt 1.395.053 m² ('Liegenschaft').
2. 2 Zu dieser Liegenschaft gehören unter anderem folgende Grundstücke im grundbücherlichen Flächenausmaß von insgesamt 156.942 m² ('Dienende Grundstücke'):
[…]
2. 5 Festgehalten wird, dass die Photovoltaikanlage gemäß dem als Anlage C angeschlossenen bzw. gegebenenfalls aktualisierten Projekt- und Lageplan auf den Dienenden Grundstücken von P* [GmbH] bzw. ihren allfälligen Rechtsnachfolgern entwickelt, errichtet, installiert und betrieben werden soll, jedoch zum Zeitpunkt der Unterfertigung dieses Vertrages die Planungen der Photovoltaikanlage von P* [GmbH] noch nicht abgeschlossen sind. Im Besonderen können sich die Situierung der Photovoltaikanlage, die Photovoltaikanlage selbst oder einzelne ihrer Teile (zB Zuwege, Leitungs(führung) und Verkabelung etc) einschließlich des als Anlage C angeschlossene Projekt- und Lageplans insbesondere aber nicht ausschließlich aufgrund
(a) der Ergebnisse der weiteren Planungen durch P* [GmbH] (bzw. ihren allfälligen Rechtsnachfolgern);
(b) von Vorgaben von Finanzierungspartnern von P* [GmbH] (bzw. ihren allfälligen Rechtsnachfolgern);
(c) von Vorgaben von Netzbetreibern; oder
(d) behördlicher Vorgaben und Genehmigungsverfahren,
somit zu jeder Zeit (dh auch nach Unterfertigung dieses Vertrages bzw. Errichtung und Inbetriebnahme der Photovoltaikanlage) im alleinigen Ermessen von P* [GmbH] (bzw. ihren allfälligen Rechtsnachfolgern) ändern.
Die Parteien erklären, dass P* [GmbH] (bzw. ihre allfälligen Rechtsnachfolger) im alleinigen Ermessen sämtliche in diesem Zusammenhang erforderlichen Änderungen zu jeder Zeit vornehmen darf. […]
2. 6 Benötigt P* [GmbH] nicht das gesamte Flächenausmaß der Dienenden Grundstücke gemäß Punkt 2.2 für die Errichtung, die Inbetriebnahme, den Betrieb und die Nutzung der Photovoltaikanlage oder steht nicht das gesamte Flächenausmaß der Dienenden Grundstücke gemäß Punkt 2.2 aufgrund Vorgaben von Netzbetreibern gemäß Punkt 2.5(c) und/oder rechtskräftiger Entscheidungen der Behörden gemäß Punkt 2.5(d) für die Errichtung, die Inbetriebnahme, den Betrieb und die Nutzung der Photovoltaikanlage zur Verfügung und bezahlt P* [GmbH] für diese Flächen iSd Punktes 12.1(a) auch kein Entgelt, ist es das Verständnis der Parteien, dass die von P* [GmbH] nicht genutzten Flächen wieder KU bzw. seinen Rechtsnachfolgern unter Berücksichtigung der Interessen von P* [GmbH] (bzw. ihren Rechtsnachfolgern) zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung zur Verfügung stehen sollen.
3. 1 KU als Grundeigentümer räumt hiermit mit Wirkung für sich und seine Rechtsnachfolger P* [GmbH] und ihren allfälligen Rechtsnachfolgern folgende Dienstbarkeiten auf den Dienenden Grundstücken im Rang vor allfälligen Geldlasten ein, und zwar das Recht ('Dienstbarkeiten'):
(a) die Photovoltaikanlage zu errichten, zu installieren, in Betrieb zu nehmen, zu betreiben, zu warten, zu überprüfen, instand zu halten, um- und abzubauen und zu jeder Zeit zu verändern, zu erneuern und / oder zu erweitern (zB um eine Batteriespeicheranlage);
(b) der Errichtung, der Verlegung, der Inbetriebnahme, des Betriebs und der Nutzung, des Bestands, der Wartung, der Erneuerung und / oder des Abbaus von Leitungen (insbesondere aber nicht ausschließlich Anschluss-, Starkstrom-, Daten-, Steuer-, Versorgungs-, Verbindungs- und Einspeiseleitungen einschließlich Lichtwellenleiter) und aller erforderlichen Anschlüsse einschließlich der Vornahme aller erforderlichen Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten;
(c) der Errichtung, der Inbetriebnahme, des Betriebs und der Nutzung, des Bestands, der Wartung, der Erneuerung und / oder des Abbaus von (Schalt-, Mess- und Erdungs-) Anlagen, Stromzählern, Mess-, Schalt- und Wartungsanlagen Transformatoren- und Übergabestationen einschließlich aller notwendigen Nebenanlagen;
(d) der Errichtung, der Befestigung, der Inbetriebnahme, des Betriebs und der Nutzung, des Bestands, der Wartung, der Erneuerung und / oder des Abbaus von für die bzw. eine Photovoltaikanlage erforderlichen Zufahrt und sonstigen Wegen;
(e) die Dienenden Grundstücke jederzeit zu betreten, mit Fahrzeugen aller Art zu befahren, sämtliche Wartungs-, Instandhaltungs- und Reparatur- sowie Änderungs- und / oder Erneuerungsarbeiten vorzunehmen, Boden- und Pflanzenhindernisse zu entfernen, soweit diese im alleinigen Ermessen von P* [GmbH] oder ihren allfälligen Rechtsnachfolgern die Errichtung, die Inbetriebnahme, den Betrieb, den Bestand, die Wartung, die Erneuerung und / oder den Abbau der Photovoltaikanlage behindern oder gefährden;
(f) der Errichtung eines oder mehrerer Stellplätze samt erforderlicher Böschungen und der für die Errichtung, die Inbetriebnahme, den Betrieb und Nutzung, den Bestand, die Wartung, die Erneuerung und / oder den Abbau der Photovoltaikanlage und der (gegebenenfalls auch in befestigter Form oder Form eines Bauwerks) erforderlichen Arbeitsplätze;
(g) das Recht der Pflege der Dienenden Grundstücke, und zwar durch Bewirtschaftung entweder maschinell oder durch Viehweidehaltung oder bei Agro-Photovoltaikprojekten auch die Bewirtschaftung durch Ackerbau;
(h) auf den Dienenden Grundstücken einen Zaun zur Einzäunung derselben und eine Videoanlage jeweils zu errichten, zu betreiben, zu warten, instand zu halten und instand zu setzen sowie zu erneuern, durch welche von der Photovoltaikanlage (auch bewegte) Echtzeitbilder (Liveaufnahmen) an P* [GmbH] (bzw. ihre Rechtsnachfolger) übermittelt werden können;
(i) der Vornahme sämtlicher sonstiger Maßnahmen, die für die Errichtung, die Inbetriebnahme, den Betrieb, den Bestand, die Wartung, die Erneuerung und / oder den Abbau der Photovoltaikanlage und aller ihrer Anlagen erforderlich oder hilfreich sind einschließlich der Errichtung von weiteren Zufahrts- und sonstigen Wegen;
(j) die auf die Dienenden Grundstücke anfallende Sonnenenergie uneingeschränkt zu nutzen, zu gewinnen und zu verwerten (sonnenenergetische Nutzung des Luftraums über den Dienenden Grundstücken) und der Durchführung von etwaigen Sonnenstundenmessungen mittels dazu vorgesehenen Geräten; und
(k) des Fruchtbezugs und alleinigen wirtschaftlichen Verwertung hinsichtlich der erzeugten Energie der Photovoltaikanlage.
[…]
3. 3 KU als Grundeigentümer überlässt somit mit Wirkung für sich und seine Rechtsnachfolger P* [GmbH] (bzw. ihren allfälligen Rechtsnachfolgern) die Dienenden Grundstücke zur alleinigen und ausschließlichen Nutzung, insbesondere hinsichtlich der Errichtung, der Inbetriebnahme, des Betriebs und der Nutzung, des Bestands, der Wartung, der Erneuerung und / oder des Abbaus der Photovoltaikanlage gemäß dem als Anlage C angeschlossenen bzw. gegebenenfalls aktualisierten Projekt- und Lageplan.
[…]
3. 6 KU ist mit Wirkung für sich und seine Rechtsnachfolger verpflichtet,
(a) jegliche Verfügungen (insbesondere aber nicht ausschließlich Eintragungen im Eigentums- oder Lastenblatt) hinsichtlich der vertragsgegenständlichen Dienenden Grundstücke und der Liegenschaft im Zeitraum zwischen der Errichtung dieses Vertrages (maßgeblich ist der Grundbuchstand gemäß Punkt 2.1 und Anlage 2.1 dieses Vertrages) und der tatsächlichen grundbücherlichen Durchführung dieses Vertrages und grundbücherlichen Einverleibung und Ersichtlichmachung sämtlicher in diesem Vertrag oder in einer geänderten Fassung desselben zugunsten von P* [GmbH] oder ihren allfälligen Rechtsnachfolgern einzuräumenden bzw. eingeräumten dinglichen Rechte und Dienstbarkeiten ohne ausdrücklicher Zustimmung durch P* [GmbH] zu unterlassen;
[…]
5. 1 KU als Grundeigentümer räumt hiermit mit Wirkung für sich und seine Rechtsnachfolger ob den Dienenden Grundstücken P* [GmbH] das Vorkaufsrecht iSd §§ 1072 bis 1079 ABGB erweitert auf alle Veräußerungsarten und nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen ('Vorkaufsrecht') ein. P* [GmbH] nimmt das Vorkaufsrecht an.
5. 2 Das Vorkaufsrecht dient zur teilweisen grundbücherlichen Besicherung der vertraglichen Verpflichtungen gemäß Punkt 3.6 und ist bis zur Durchführung der dort angeführten grundbücherlichen Eintragungen, längstens jedoch bis zum 01.07.2028, befristet.
[…]
8. 1 Die Dienenden Grundstücke gelten zum Zeitpunkt der Unterfertigung dieses Vertrages von KU an P* [GmbH] übergeben.
8. 2 P* [GmbH] tritt mit der Unterfertigung dieses Vertrages in den tatsächlichen Besitz und Genuss sämtlicher in diesem Vertrag geregelter Rechte ein.
[…]
12. Entgelt, Fälligkeit, Zahlung
12. 1 P* [GmbH] (bzw. ihre allfälligen Rechtsnachfolger) verpflichten sich, KU (bzw. seinen Rechtsnachfolgern) ein von allen Parteien als angemessen qualifiziertes, laufendes jährliches Entgelt
(a) in Höhe von EUR 5.300,00 (inklusive allfälliger USt) pro Hektar jener Flächen der Dienenden Grundstücke, auf denen die Photovoltaikanlage tatsächlich errichtet ist,
(b) ab der ersten Einspeisung und bis zum Zeitpunkt, ab dem die Photovoltaikanlage (endgültig) nicht mehr an das Stromnetz angeschlossen ist, zu bezahlen ('Entgelt').
[…]
13. 1 Dieser Vertrag tritt mit Wirkung zum Zeitpunkt seiner allseitigen Unterfertigung in Kraft und wird auf die Dauer von 30 (dreißig) Jahren befristet.
[…]
17. 1 Dieser Vertrag steht unter der aufschiebenden Bedingung der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung. Alle Bestimmungen dieses Vertrages, die nicht gemäß Steirischem Grundverkehrsgesetz für ihre Rechtswirksamkeit einer Genehmigung durch die Grundverkehrsbehörde bedürfen, werden jedoch bereits mit allseitiger Unterfertigung durch die Vertragsparteien rechtswirksam.
17. 2 Für den Fall, dass die aufschiebende Bedingung gemäß Punkt 17.1 nicht innerhalb von 36 (sechsunddreißig) Monaten nach Unterfertigung dieses Vertrages eingetreten ist, gilt dieser Vertrag mit Ausnahme seiner Punkte 18 bis 21 als aufgehoben, ohne dass es einer weiteren Erklärung einer der Parteien bedarf, und ist keine der Parteien weiter an diesen Vertrag gebunden.
17. 3 Im Fall der Vertragsaufhebung gemäß Punkt 17.2 entfallen sämtliche wechselseitigen Ansprüche der Parteien, sofern diese nicht infolge einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Vereitelung des Bedingungseintritts durch eine der Parteien entstanden sind.
[…]“
[5]Die Photovoltaikanlage befindet sich noch in der Planungs- und Bewilligungsphase. Ob und in welchem Umfang die laut dem Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag dienenden Grundstücke für ihre Errichtung und Nutzung letztlich tatsächlich genutzt werden können, steht noch nicht fest. Für welche Grundstücksfläche an K* U* das vereinbarte jährliche Bruttoentgelt von 5.300 EUR pro Hektar zu bezahlen sein wird, ist demnach noch offen.
[6]Die Forderung des Vermittlungshonorars für den Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag vom 6. Juni 2024 wurde von der I* GmbH an die Klägerin zum Zweck der Forderungsbetreibung, auch in allfälligen Gerichtsverfahren, rückabgetreten; die Klägerin nahm diese Abtretung an.
[7]Die Klägerin übermittelte der Beklagten am 13. Dezember 2024 eine Rechnung über 60.270,67 EUR inklusive USt an Vermittlungshonorar unter Zugrundelegung einer vertraglichen Pachtdauer von 30 Jahren, einer Pachtfläche von 15,7942 ha und einer Jahrespacht pro Hektar von 5.300 EUR. Die Beklagte bezahlte diese Rechnung nicht.
[8]Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage die Zahlung einer Maklerprovision von 60.270,67 EUR sA. Sie brachte im Wesentlichen vor, sie habe durch die Vermittlung des Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrags ein zweckgleichwertiges Rechtsgeschäft vermittelt und sei daher verdienstlich geworden. Der Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag sei zwar unter der Bedingung der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung gestanden, die in der Zwischenzeit jedoch erteilt worden sei. Eine weitere aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit des Vertrags sei nicht vereinbart worden. Nachdem der Vertrag rechtswirksam zu Stande gekommen sei, sei der Provisionsanspruch auch fällig. Der vermittelte Vertrag komme im Ergebnis einer Pacht gleich, sodass die Maklerprovision gemäß § 25 Abs 1 Z 4 Immobilienmaklerverordnung (ImmMV) iHv 2 % der Gesamtjahrespacht für 15,7942 ha (diese betrage 83.709,26 EUR) für 30 Jahre zustehe, dies seien (zzgl 20 % USt) 60.270,67 EUR.
[9]Beim Betriebsübergang im Sinne der Einbringung des Betriebs „R*“ in die I* GmbH habe diese zwar zunächst die Forderung aus dem Maklervertrag bezüglich der Vermittlung der Liegenschaft EZ 9, KG 6*, mitübernommen; die Klägerin habe die Forderung jedoch rückübertragen erhalten.
[10]Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wendete zunächst fehlende Aktivlegitimation der Klägerin ein. Es liege eine unzulässige Prozessstandschaft vor. Zudem habe die Klägerin die Liegenschaft zwar zum Verkauf vermakelt, es sei aber eine Dienstbarkeit über die zeitlich befristete Überlassung einer Photovoltaikanlage abgeschlossen worden. Eine Änderung des Maklervertrags sei nicht erfolgt, ein zweckgleichwertiges Geschäft nicht abgeschlossen worden. Im Übrigen liege mangelnde Fälligkeit vor, da die wesentlichen Elemente des Geschäfts (Fläche, Nutzungsumfang, Dauer, Zahlungsbeginn) noch unbestimmt seien. Der Dienstbarkeitsbestellungsvertrag definiere die exakte Größe der betroffenen Fläche nach deren Nutzbarkeit für eine Photovoltaikanlage und sei derzeit flächenmäßig noch unbestimmt. Ein erheblicher Teil der Fläche liege in der roten Wildbach-Zone und sei keinesfalls dafür nutzbar. Für das Grundstück bestehe keine gesicherte Widmung zur Nutzung für eine Photovoltaikanlage. Ob das Grundstück tatsächlich genutzt werden könne, sei daher ungewiss. Die raumordnungsrechtliche Widmung sei noch nicht bewilligt. Auch die Laufzeit des Dienstbarkeitsbestellungsvertrags sei nicht definierbar, weil die Pflicht zur Zahlung des Dienstbarkeitsentgelts erst mit der Einspeisung von Strom beginne; dies sei ein Zeitpunkt, der derzeit nicht absehbar sei und die Laufzeit des Vertrags offenlasse. Selbst wenn man von einem rechtsgültigen Geschäft ausginge, sei die Provisionsforderung wesentlich überhöht. Die Klägerin habe fälschlicherweise die Berechnungsgrundlage bei einer Verpachtung der Liegenschaft herangezogen. Richtigerweise dürfe, weil keine Verpachtung vermittelt worden sei, die Maklerprovision nach § 27 ImmMV das dreifache monatliche Bruttoentgelt – welches noch nicht bestimmbar sei – nicht übersteigen.
[11]Das Erstgericht wies – ausgehend vom eingangs wiedergegebenen, zum Teil vom Berufungsgericht, zum Teil vom Obersten Gerichtshof um Passagen aus den unstrittig echten Vertragsurkunden ergänzten Sachverhalt (RS0121557 [T3]) – die Klage ab. Es verwarf den Einwand der Beklagten, es liege eine unzulässige Prozessstandschaft vor. Eine solche Übertragung der bloßen Prozessführungsbefugnis sei nur dann gegeben, wenn die Klagebefugnis ohne den zugrunde liegenden materiell-rechtlichen Anspruch abgetreten werde. Demgegenüber sei eine Inkassozession eine normale Zession, die bloß eine Besonderheit im Innenverhältnis zwischen Zedent und Zessionar aufweise. Der Zessionar werde auch nach außen Gläubiger, sei jedoch im Innenverhältnis (als eine Art Treuhand) verpflichtet, die eingehobene Leistung an den Zedenten abzuführen. Die Inkassozession stelle eine echte Abtretung dar, die dem Zessionar die Stellung eines Gläubigers verschaffe. Bei ihr werde die Klagebefugnis nicht vom materiell-rechtlichen Anspruch getrennt; der Inkassozessionar könne auch aufgrund einer Rückzession klagen. Dessen ungeachtet verneinte das Erstgericht den eingeklagten Provisionsanspruch. Zwar sei die Klägerin verdienstlich geworden und zwischen der Beklagten und dem Liegenschaftseigentümer ein Rechtsgeschäft abgeschlossen worden, welches Elemente einer Pacht im Sinn einer entgeltlichen Überlassung einer Sache zum Gebrauch und zur Fruchtziehung beinhalte, womit in Ansehung der im Vermittlungsvertrag ausdrücklich genannten zu vermittelnden Rechtsgeschäfte Kauf und Miete von der Vermittlung eines wirtschaftlich zweckgleichen Rechtsgeschäfts auszugehen sei. Allerdings sei der hiefür beweispflichtigen Klägerin der Beweis der Höhe des geltend gemachten Provisionsanspruchs nicht gelungen. Vereinbart gewesen sei ein Vermittlungshonorar nach den Prozenthöchstsätzen der ImmMV. Unabhängig davon, ob § 25 oder § 27 ImmMV auf das vermittelte Rechtsgeschäft anzuwenden sei, sei aufgrund der derzeit noch bestehenden Unklarheit, in welchem Ausmaß die dienenden Grundstücke von der P* GmbH genutzt werden könnten und welches Entgelt daher zu bezahlen sei, eine Berechnung der Provisionshöhe noch nicht möglich und das auf Leistung gerichtete Klagebegehren daher verfrüht.
[12]Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Aufgrund der unstrittig mittlerweile vorliegenden grundverkehrsbehördlichen Genehmigung sei das vermittelte Rechtsgeschäft rechtswirksam. Mit dem Eintritt dieser Bedingung sei grundsätzlich auch der Provisionsanspruch der Klägerin gegeben, zumal diese durch die Vermittlung der Liegenschaft eine verdienstliche Tätigkeit iSd MaklerG für die Beklagte entfaltet habe. Zwar sei die Wirksamkeit des Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrags neben der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung nicht an weitere Bedingungen, wie etwa die tatsächliche Nutzung der dienenden Grundstücke für die Errichtung und Nutzung der Photovoltaikanlage durch die Beklagte, geknüpft, die Provisionshöhe sei aber direkt an die tatsächlich genutzte Grundstücksfläche gekoppelt worden. Auch wenn die Provision der Klägerin damit dem Grunde nach bereitsmit Rechtswirksamkeit des Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrags entstanden und auch fällig sei, sei ihre Höhe derzeit noch nicht bestimmbar. Der von der Klägerin geltend gemachte Maximalbetrag hänge nämlich direkt von dem von der Beklagten an K* U* zu zahlenden und von der benutzten Fläche abhängigen Pachtzins ab. Weil sich die Photovoltaikanlage noch in der Planungs- und Bewilligungsphase befinde, sei noch offen, ob und in welchem Umfang die laut Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag dienenden Grundstücke letztlich genutzt würden. Beweispflichtig für die Höhe der Provision sei die Klägerin als Maklerin. Dieser Beweis sei ihr nicht gelungen. Ihr sei auch entgegenzuhalten, dass ein einen Provisionsanspruch begründendes zweckgleichwertiges Rechtsgeschäft gerade nicht vorliege, wenn es letztlich zu keiner Verpachtung zur Errichtung und Nutzung einer Photovoltaikanlage käme. Objektiv betrachtet sei der Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag nur und ausschließlich zur Errichtung und zum Betrieb einer Photovoltaikanlage abgeschlossen worden, nicht etwa auch zur landwirtschaftlichen Nutzung. Dafür spreche auch, dass die vermittelten Flächen von der Klägerin nur zum Verkauf bzw zur „hochwertigen Verpachtung (für PV)“ beworben und auf dieser Grundlage vermittelt worden seien. Der Abschluss eines Pachtvertrags zur landwirtschaftlichen Nutzung wäre daher nicht als „zweckgleichwertiges Rechtsgeschäft“ im Sinne der Provisionsvereinbarung bzw von § 6 Abs 3 MaklerG zu qualifizieren, sodass unter dem Aspekt einer möglichen landwirtschaftlichen Nutzung keine Vermittlungsprovision zustünde. Im Übrigen wies das Berufungsgericht darauf hin, dass die von der Klägerin unter Zugrundelegung einer „Pachtfläche“ von 15,7942 ha berechnete und eingeklagte Provision im Hinblick auf die (potentiell) dienende Fläche von nur 156.942 m² auch überhöht wäre.
[13]Gegen das Berufungsurteil richtet sich die aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene außerordentliche Revision der Klägerin mit einem auf Stattgebung der Klage in einem Betrag von 59.889,07 EUR sA gerichteten Abänderungs- und hilfsweise einem Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag. Hinsichtlich der Abweisung eines Teilbetrags von 381,60 EUR sA erwuchs das Berufungsurteil unbekämpft in Rechtskraft.
[14]Die Beklagte beantragt in der – ihr freigestellten – Revisionsbeantwortung die Zurückweisung des Rechtsmittels mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO, hilfsweise diesem den Erfolg zu versagen.
[15]Die Revision ist aus Gründen der Rechtsentwicklung zulässig und im Sinne des Eventualantrags auch berechtigt.
I. Zur Aktiv- und Passivlegitimation:
[16]Die Beklagte hat im Verfahren ihre Passivlegitimation nicht in Abrede gestellt. Die von ihr zunächst bestrittene Aktivlegitimation wurde bereits vom Erstgericht zurecht bejaht; auf dessen zutreffende Begründung kann in Analogie zu § 510 Abs 3 Satz 2 ZPO verwiesen werden (vgl 2 Ob 101/07b; 9 Ob 8/18v [Pkt I.]; 3 Ob 34/22d [Rz 23]). Deren Richtigkeit stellte die Beklagte auch bereits in der Berufungsbeantwortung nicht in Abrede und sie kommt in der Revisionsbeantwortung auf den Einwand der fehlenden Aktivlegitimation nicht zurück.
II. Zum Provisionsanspruch dem Grunde nach:
[17]II.1. Gemäß § 6 Abs 1 MaklerG ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustandekommt. Gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 MaklerG entsteht der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts. Der Makler hat gemäß § 6 Abs 3 MaklerG auch dann Anspruch auf Provision, wenn aufgrund seiner Tätigkeit zwar nicht das vertragsgemäß zu vermittelnde Geschäft, wohl aber ein diesem nach seinem Zweck wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft zustandekommt.
[18]Der Provisionsanspruch der Klägerin dem Grunde nach hängt damit davon ab, ob der vermittelte „Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag“ (auch) iSd § 6 Abs 1 MaklerG „zustandegekommen“ und iSd § 7 Abs 1 Satz 1 MaklerG „rechtswirksam“ ist und entweder das vertragsgemäß zu vermittelnde Geschäft oder ein diesem nach seinem Zweck wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft zustandegekommen ist (§ 6 Abs 3 MaklerG).
[19]II.2. Für einen unter einer Bedingung abgeschlossenen Vertrag, den ein Makler vermittelt, gebührt keine Provision, wenn die Bedingung nicht erfüllt wird (RS0062555).
[20]II.2.1. Ist das vermittelte Geschäft aufschiebend bedingt, ist es vor Eintritt der Bedingung nicht rechtswirksam geschlossen und begründet es daher noch keine Provisionspflicht (8 Ob 3/16y [Pkt 1]). Hier entsteht die Provisionspflicht in der Regel erst mit dem Eintritt der Bedingung (5 Ob 182/04g mwN; 6 Ob 194/22f [Rz 19]).
[21]II.2.2. Im Fall einer auflösenden Bedingung tritt demgegenüber die Rechtswirksamkeit des Hauptgeschäfts unmittelbar ein, der Bedingungseintritt beseitigt diese aber wiederum. Der Provisionsanspruch richtet sich hier danach, ob das auflösend bedingte Rechtsgeschäft aus Zweckgleichwertigkeitsgründen einem unbedingten gleichzuhalten ist (5 Ob 182/04g; 8 Ob 3/16y [Pkt 1]). Dafür, ob ein mit Abschluss des Hauptgeschäfts grundsätzlich entstandener Provisionsanspruch des Maklers bei Eintritt einer vereinbarten auflösenden Bedingung wieder entfällt, ist entscheidend, ob der vermittelte Auftrag für den Auftraggeber des Maklers wirtschaftlich von Wert war (RS0062778; 8 Ob 3/16y [Pkt 1]).
[22]II.2.3. Ob bei der Setzung einer Bedingung eine aufschiebende oder auflösende gemeint ist, ist Auslegungsfrage (GlUNF 1808; 1 Ob 330/97d). Wenn gewisse Rechtswirkungen eines unter einer Bedingung abgeschlossenen Vertrags sofort eintreten sollen, so spricht dies für eine auflösende Bedingung (3 Ob 631/85; RS0017503), insbesondere bei Bestehen echter Erfüllungsansprüche von Anfang an (Beclin in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 [2011] § 897 ABGB Rz 32 mwN).
[23]II.2.4. Im vorliegenden Fall wurde im mit „Aufschiebende Bedingung“ überschrieben Punkt 17. des Grundnutzung- und Dienstbarkeitsvertrags nur dessen grundverkehrsbehördliche Genehmigung als aufschiebende Bedingung genannt. Dies indiziert das Fehlen anderer aufschiebender Bedingungen im Vertrag.
[24]Nach Punkt 8. des Vertrags gelten die „Dienenden Grundstücke“ zum Zeitpunkt der Unterfertigung des Vertrags von K* U* an die P* GmbH übergeben und tritt diese mit der Unterfertigung des Vertrags in den tatsächlichen Besitz und Genuss sämtlicher im Vertrag geregelten Rechte ein. Diese Vertragsbestimmung sowie jene des Punkts 2.6, wonach für den Fall, dass die P* GmbH nicht das gesamte Flächenausmaß der „Dienenden Grundstücke“ für die Errichtung, die Inbetriebnahme, den Betrieb und die Nutzung der Photovoltaikanlage benötigt oder nicht das gesamte Flächenausmaß der „Dienenden Grundstücke“ aufgrund von Vorgaben von Netzbetreibern und/oder rechtskräftiger Entscheidungen der Behörden zur Verfügung steht und die P* GmbH für diese Flächen auch kein Entgelt bezahlt, es „das Verständnis der Parteien [ist], dass die von P* [GmbH] nicht genutzten Flächen wieder KU bzw. seinen Rechtsnachfolgern […] zur Verfügung stehen soll“, indizieren gleichfalls, dass alle Grundstücke von Anfang an der P* GmbH zur Verfügung stehen und damit allenfalls, sollte es zu einer Rückgabe von Grundstücken iSv Punkt 2.6 kommen, dies den Vertrag (teilweise) auflöst. Dagegen ließe sich aber einwenden, dass der Liegenschaftseigentümer nach Vertragspunkt 12. erst ab jenem Zeitpunkt ein jährliches Entgelt von 5.300 EUR „pro Hektar jener Flächen der Dienenden Grundstücke, auf denen die Photovoltaikanlage tatsächlich errichtet ist“ erhalten soll, zu dem es zur „ersten Einspeisung“ (gemeint: des erzielten Stroms in das Stromnetz) kommt. Dies deutet darauf hin, dass die Vertragspartner entgegen dem Wortlaut von Punkt 8. des Vertrags davon ausgehen, dass der Liegenschaftseigentümer zumindest bis zur Errichtung der Anlage die Grundstücke für sich nützen darf, ansonsten die Entgeltbestimmung des Vertragspunkts 12. allenfalls sittenwidrig sein könnte.
[25]Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob die Errichtung bzw Nichterrichtung der Anlage eine aufschiebende oder auflösende Bedingung des Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrags ist, ist aber, dass die grundbücherliche Intabulation der der P* GmbH eingeräumten Rechte nach dem Vertrag unbedingt erfolgt und es diesbezüglich jedenfalls nach dem Parteiwillen von Anfang an echte Erfüllungsansprüche gibt (vgl Beclin aaO). Tatsächlich wurden auch sogleich im Jahr 2024 ob der Liegenschaft KG 6* EZ 9 das Vorkaufsrecht der P* GmbH gemäß Punkt 5. des Vertrags und deren Dienstbarkeit gemäß Punkt 3. des Vertrags bezogen auf alle im Vertrag genannten „Dienenden Grundstücke“ in das Lastenblatt eingetragen (CLNR 49 und 50). Dass womöglich letztlich aus wirtschaftlichen Gründen nicht alle Grundstücke oder nicht alle zur Gänze für die Photovoltaikanlage erforderlich sein oder aus rechtlichen Gründen zur Verfügung stehen werden und es zur „Rückgabe“ dieser Flächen an den Liegenschaftseigentümer kommen wird, ist bei Gesamtbetrachtung des Vertrags damit nur eine (teilweise) auflösende Bedingung.
[26]II.2.5. Wie bereits in Punkt II.2.2. dargelegt, richtet sich bei einer auflösenden Bedingung der Provisionsanspruch des Maklers danach, ob das auflösend bedingte Rechtsgeschäft aus Zweckgleichwertigkeitsgründen einem unbedingt geschlossenen gleichzuhalten ist, wofür entscheidend ist, ob der vermittelte Auftrag für den Auftraggeber des Maklers wirtschaftlich von Wert war.
[27]Daran besteht hier kein Zweifel. Die P* GmbH sicherte sich mit dem Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag die Möglichkeit, auf den Flächen des Liegenschaftseigentümers eine Photovoltaikanlage zu betreiben, und verhinderte zudem durch Vereinbarung und Intabulation einer Dienstbarkeit, dass Konkurrenten auf den dienenden Grundstücken eine ebensolche Anlage in Angriff nehmen.
[28]II.2.6. Dass durch die Vermittlung des Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrags gerade ein solcher Vertrag vorliegt, der von der P* GmbH beabsichtigt war und damit (zumindest) ein wirtschaftlich zweckgleiches Rechtsgeschäft iSd § 6 Abs 3 MaklerG zu den im Maklervertrag ausdrücklich angeführten („zu vermittelnden“) Rechtsgeschäften Kauf und Miete vorliegt, hat die Beklagte vor dem Obersten Gerichtshof auch nicht mehr angezweifelt. So behauptet sie gar nicht, dass ein Provisionsanspruch mangels Zweckgleichheit zu verneinen sei, sondern führt in ihrer Revisionsbeantwortung vielmehr aus, dass „das ursprünglich intendierte Geschäft – wenn auch mit variabler Entgeltregelung – zustande gekommen ist“. Ob ein wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft vorliegt, ist durch Vertragsauslegung und aus Sicht des Geschäftsherrn zu ermitteln (9 Ob 47/03g; RS0062777 [T7]).
[29]II.2.7. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der vermittelte Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag nur mehr auflösend bedingt (die aufschiebende Bedingung der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung ist unstrittig bereits eingetreten), somit iSd § 6 Abs 1 MaklerG „zustandegekommen“ und iSd § 7 Abs 1 MaklerG „rechtswirksam“ ist und ein zweckgleichwertiges Rechtsgeschäft iSd § 6 Abs 3 MaklerG (sowie auch des abgeschlossenen Maklervertrags) darstellt.
III. Zur Höhe des Provisionsanspruchs:
[30]Gemäß § 8 Abs 1 Satz 1 MaklerG gebührt im Fall, dass über die Provisionshöhe nichts Besonderes vereinbart ist, dem Makler die für die erbrachten Vermittlungsleistungen ortsübliche Provision. Lässt sich eine solche nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten feststellen, steht gemäß § 8 Abs 1 Satz 2 MaklerG eine angemessene Provision zu.
[31]In erster Linie kommt es damit für die Provisionshöhe auf die Vereinbarung zwischen dem Makler und seinem Auftraggeber an. Im Maklervertrag ist hier bestimmt, dass bei der Vermittlung eines Kaufs die Provision „3,0% + 20% MWSt. = 3,6% des Gesamtkaufpreises inkl. Lasten“ und bei Vermittlung einer Miete „je nach Mietvertragsdauer lt. Punkt II. der Nebenkostenübersicht 1 bis 3 Bruttomonatsmieten + 20 % MWSt.“ beträgt. Für den Fall des Abschlusses eines zweckgleichwertigen Rechtsgeschäfts ist im Vertrag vorgesehen, dass der Makler „ein Vermittlungshonorar nach den Provisionshöchstsätzen der Immobilien-Makler-Verordnung“ beanspruchen darf, wodurch an die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über Standes- und Ausübungsregeln für Immobilienmakler (BGBl 1996/297 idgF; kurz: ImmMV) angeknüpft wird.
[32]Damit ist zur Bestimmung der Höhe des Provisionsanspruchs zu entscheiden, unter welchen Vertragstyp der vorliegende Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag fällt, nämlich ob ein Kauf oder eine Miete oder – für den Fall der Vermittlung eines diesen zweckgleichwertigen Rechtsgeschäfts – ein Vertrag vorliegt, für den die ImmMV Provisionshöchstsätze vorsieht. Solche regelt die ImmMV konkret (nur) für die Vermittlung von Kauf- und Tauschgeschäften über Immobilien und Unternehmen (§ 15), von Hypothekardarlehen (§ 17), von Baurechten (§ 18), von Mietverträgen über Geschäftsräume (§ 19), von Mietverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser (§ 20) sowie weiters für die Vermittlung von Mietverträgen durch Hausverwalter (§ 21), die Vermittlung besonderer Abgeltungen (§ 22), die Vermittlung der Untermiete an einzelnen Wohnräumen (§ 23), die Vermittlung von Pachtverhältnissen insbesondere in der Land- und Forstwirtschaft (§ 25), die Vermittlung von Pachtverhältnissen an Unternehmen (§ 26) und die Vermittlung sonstiger Gebrauchs- und Nutzungsrechte (§ 27), letzteres aber nur „an Geschäftsräumen aller Art oder an Wohnungen oder an Einfamilienhäusern“ (§ 27 Satz 1) bzw an „Wohnungen und Einfamilienhäusern“ (§ 27 Satz 2).
[33]III.1. Dass der vorliegende Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag kein Kaufvertrag ist, legen die Prozessparteien ihren Prozessstandpunkten zutreffend zugrunde.
[34]III.2. Als vertragliche Grundlage für die Überlassung von Flächen zur Installation und zum Betrieb von Photovoltaikanlagen kommen im Fall der Entgeltlichkeit insbesondere Bestandverträge und Dienstbarkeitsverträge in Betracht (Stagl/Stimmler in Lindner, Energie selbst erzeugen [2025] 87; für Deutschland Aigner/Mohr, Vermietung von Flächen für Photovoltaikanlagen – Chance oder Risiko? ZfIR 2009, 8 [10]).
[35]III.3. In der deutschen Literatur wird überwiegend vertreten, dass Verträge, deren Regelungsgegenstand die Überlassung von Flächen zur Errichtung und zum Betrieb von Photovoltaikanlagen ist, als Mietverträge einzustufen seien. Dies wird damit begründet, dass es für die Annahme eines Pachtvertrags an der obligatorischen Fruchtziehung aus dem verpachteten Gegenstand fehle, somit die zu gewinnende Energie keine Frucht des überlassenen Bodens sei (Aigner/Mohr aaO; Stieper in Staudinger [2021] § 99 BGB Rz 10; Schmidt in Erman, BGB17 I [2023] § 99 Rz 2; Stresemann in Münchener Kommentar zum BGB10 I [2025] § 99 Rz 5; aA Maslaton//Zschiegner, Handbuch des Rechts der Photovoltaik [2009] 70, 162 ff). Auch nach Beurteilung des BGH handelt es sich, wenn Elektrizität über eine vom Nutzungsberechtigten selbst errichtete Photovoltaikanlage gewonnen werden soll, um keine unmittelbare Sachfrucht des Grundstücks iSd § 99 Abs 1 I BGB und scheidet ebenso die Annahme einer „Rechtsfrucht“ oder eines Falls der mittelbaren Fruchtziehung aus, sodass ein entsprechendes Vertragsverhältnis mit dem Grundstückseigentümer regelmäßig nicht als Pacht-, sondern als Mietvertrag zu qualifizieren ist (BGH XII ZR 129/16 = NJW 2018, 1540 = ZfIR 2018, 344 [Brändle]).
[36]III.4. Der Oberste Gerichtshof hat sich noch nicht näher mit der Qualifikation eines Vertrags, mit dem eine Grundfläche dem Vertragspartner für eine bestimmte Zeit zu Errichtung und Betrieb einer Photovoltaikanlage überlassen wird, auseinandergesetzt. In 3 Ob 134/14y wurde diese Frage nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen; aus der bloßen Übernahme der Bezeichnung des Vertrags durch die Verfahrensparteien als Pachtvertrag durch den Obersten Gerichtshof in seinem damaligen, auf Zurückweisung des Rechtsmittels lautenden Beschluss kann inhaltlich für die Qualifikationsfrage nichts abgeleitet werden.
[37]III.4.1. Nach der Definition des § 1091 Satz 1 ABGB wird der Bestandvertrag, wenn sich die in Bestand gegebene Sache ohne weitere Bearbeitung gebrauchen lässt, ein Mietvertrag, wenn sie aber nur durch Fleiß und Mühe benützt werden kann, ein Pachtvertrag genannt. Diese gesetzliche Definition wird von der herrschenden Ansicht berichtigend dahingehend ausgelegt, dass für die Abgrenzung zwischen Miete und Pacht nicht die Art des Bestandobjekts, sondern der Vertragszweck, und zwar im Sinne der dem Bestandnehmer eingeräumten Befugnisse, maßgeblich ist (Höllwerth in GeKo Wohnrecht I2 [2025] § 1091 ABGB Rz 5 mwH; iglS zB Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 [2017] § 1091 Rz 2; Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB5 [2021] § 1091 Rz 2; RS0020261). Belanglos ist für die Abgrenzung von Miete und Pacht, welche rechtliche Unterstellung die Parteien im Bestandvertrag in dieser Richtung vorgenommen haben (RS0020514; 6 Ob 141/09t [Pkt 7]).
[38]III.4.2. Geht man vom zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Vertragszweck aus, dann liegt Miete vor, wenn der Bestandnehmer nur zum Gebrauch der Sache berechtigt ist. Im Gegensatz zur Miete darf der Bestandnehmer bei der Pacht den Vertragsgegenstand nicht nur verwenden, sondern darüber hinaus auch die sachtypischen Nutzungen und Erträge aus der Sache ziehen (Höllwerth in GeKo Wohnrecht I2 [2025] § 1091 ABGB Rz 6 f; Rassi in KBB7 [2023] § 1091 ABGB Rz 1). Beispielsweise wird eine Eisfläche zur Anlage eines Schlittschuhlaufplatzes vermietet, zur Eisgewinnung hingegen verpachtet (Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB5 [2021] § 1091 Rz 2 mwN).
[39]III.4.3. Die Überlassung von Grundstücken zur Errichtung von Betriebsobjekten oder Betriebsgebäuden ist nach Rechtsprechung und Literatur regelmäßig als Miete einzustufen (vgl Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB5 [2021] § 1091 Rz 18 mwN). In der Rechtsprechung (vgl die entsprechenden Nachweise bei Höllwerth in GeKo Wohnrecht I2 [2025] § 1091 ABGB Rz 6) wurde beispielsweise die Überlassung von Grundstücken zu folgenden Zwecken als Miete eingestuft: Zur Errichtung eines Superädifikats oder eines Geschäftsraums, von Verkaufsständen, eines Buffets, zur Abhaltung eines Marktes, zum Betrieb eines Sportplatzes oder zum Betrieb einer Tankstelle.
[40]III.4.4. Bei einem erst zu gründenden Betrieb kann (Unternehmens-)Pacht nur dann angenommen werden, wenn der Bestandgeber alle wesentlichen Grundlagen des künftigen Unternehmens zur Verfügung stellt und der Bestandnehmer auch zur Rückstellung eines lebenden Unternehmens verpflichtet ist. Treffen diese Voraussetzungen nicht zu, dann wird selbst bei Interesse des Bestandgebers an der Führung des Betriebs nur Miete des Bestandobjekts und nicht Unternehmenspacht angenommen (vgl RS0029483).
[41]III.5. Für den vorliegenden Fall ergibt sich damit, dass der in Rede stehende „Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag“ nicht als Pachtvertrag eingestuft werden kann. Einerseits spricht – mit der deutschen Rechtsprechung und Literatur – gegen das Vorliegen eines solchen, dass es beim Betrieb einer Photovoltaikanlage an einer Fruchtziehung aus dem verpachteten Gegenstand fehlt (zur Relevanz dieses Kriteriums auch im österreichischen Recht Rassi in KBB7 [2023] § 1091 ABGB Rz 1; Höllwerth in GeKo Wohnrecht I2 [2025] § 1091 ABGB Rz 7). Auch kann dem Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag weder entnommen werden, dass der Liegenschaftseigentümer die wesentlichen Grundlagen des künftigen Unternehmens zur Verfügung stellen würde, noch dass der Anlagenbetreiber verpflichtet wäre, ein lebendes Unternehmen zurückzustellen.
[42]Der Argumentation der Klägerin, wonach im Ergebnis von einem Pachtvertrag auszugehen sei, weil der abgeschlossene Vertrag auch die Möglichkeit zur „Bewirtschaftung entweder maschinell oder durch Viehweidehaltung oder bei Agro-Photovoltaikprojekten auch die Bewirtschaftung durch Ackerbau“ vorsehe, kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass Pacht vorliegt, wenn der Vertragszweck die Erzielung von Feldfrüchten ist (Riss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 1091 Rz 1; Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB5 [2021] § 1091 Rz 2). Enthält ein Bestandvertrag sowohl Elemente der Miete als auch der Pacht, dann entscheidet für die Zuordnung nach § 1091 Satz 2 ABGB aber die „Hauptsache.“ Demnach gibt das nach der Verkehrsauffassung und der Gesamtheit der Umstände des Einzelfalls überwiegende Element, nämlich jenes mit der größeren wirtschaftlichen Bedeutung, den Ausschlag dafür, ob für das – gesamte – Vertragsverhältnis die Regeln der Miete oder jene der Pacht gelten; es gilt das Absorptionsprinzip (Höllwerth in GeKo Wohnrecht I2 [2023] § 1091 ABGB Rz 3 mwH; iglS Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 [2017] § 1091 Rz 6). Im vorliegenden Fall liegt der Fokus auf der Überlassung der Fläche zum Betrieb einer Photovoltaikanlage und nicht auf einer landwirtschaftlichen Nutzung, sodass aufgrund der Anordnung des Absorptionsprinzips in § 1091 ABGB für das gesamte Vertragsverhältnis – soweit es um die Einteilung als Miet- oder als Pachtvertrag geht – die Regeln für Miete gelten würden. Zudem war die Maklerleistung hier stets nur auf die Vermittlung einer Fläche zwecks Errichtung und Betrieb einer Photovoltaikanlage gerichtet, nicht hingegen zwecks deren landwirtschaftlicher Nutzung.
[43]III.6. Anzumerken ist, dass der VwGH in der Entscheidung Ra 2024/11/0100 in einem ähnlich gelagerten Fall die Ansicht der dortigen Vorinstanz billigte, es sei von einem Pacht- und nicht von einem Mietvertrag auszugehen (Pkt 4.1.2. und 4.1.3.), weil der Vertragszweck neben der Errichtung auch den Betrieb einer Photovoltaikanlage vorsehe und im Vertrag geregelt sei, dass das Entgelt vom Betrieb der Anlage abhänge und die Vertragsparteien durchgängig als „Pächter“ und „Verpächter“ bezeichnet würden.
[44]Wie bereits oben dargestellt, kommt es nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs allerdings nicht darauf an, welche rechtliche Unterstellung die Parteien im Bestandvertrag vorgenommen haben (RS0020514). Weiters kann nach RS0029483 bei einem neu zu gründenden Betrieb selbst ein Interesse des Bestandgebers an der Führung eines Betriebs für sich nicht das Vorliegen einer Pacht begründen. Die Entscheidung des VwGH vermag daher nichts daran zu ändern, dass im vorliegenden Fall nicht vom Vorliegen eines Pachtvertrags ausgegangen werden kann.
[45]III.7. Bei Errichtung von Photovoltaikanlagen auf fremdem Grund und Boden werden häufig Photovoltaikdienstbarkeiten bestellt, typischerweise in Form beschränkt persönlicher Dienstbarkeiten zugunsten des Anlagenbetreibers. Regelmäßig dienen Dienstbarkeiten dazu, das schuldvertraglich eingeräumte Nutzungsrecht des Anlagenbetreibers aus dem Flächennutzungsvertrag mit dem Grundstückseigentümer dinglich abzusichern (Voß in Jeromin/Klose/Ring/Schulte Beerbühl, Stichwort-Kommentar Nachbarrecht [2021], „Photovoltaikanlage“ Rz 13; vgl auch § 1092 Abs 3 BGB und dazu zB Bork/Hustedt, Langfristige Sicherung von Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien, ErbbauZ 2025, 98 ff).
[46]Es gilt damit zu beurteilen, ob der vorliegende „Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag“ als Mietvertrag oder als Dienstbarkeitsvertrag zu qualifizieren ist.
[47]Zu RV/7100320/2015 hatte das BFG eine Abgrenzung zwischen Bestandvertrag und Photovoltaikdienstbarkeit vorzunehmen. Das BFG kam zum Ergebnis, dass ein Dienstbarkeitsvertrag und kein Bestandsvertrag vorliege und begründete dies im Wesentlichen damit, Zweck des Vertrags sei die Erreichung eines Erfolgs (Erzeugung von Strom und Einspeisung in das Stromnetz), was typischerweise für eine Dienstbarkeit spreche. Weiters spreche für das Vorliegen einer Dienstbarkeit, dass die Rechte des Betreibers auch durch eine Eintragung im Grundbuch gesichert würden und dass die von den Parteien verwendeten Begriffe wie „Nutzungsvertrag“ und „Nutzungsentgelt“ für eine Dienstbarkeit typisch seien.
[48]Jedenfalls im Ergebnis ist dem beizupflichten und der vorliegende „Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag“ als Dienstbarkeitsvertrag zu qualifizieren: Dafür spricht zum einen, dass sich aus ihm klar ein Wille der Parteien auf Verdinglichung ergibt (vgl Vertragspunkt 3.). Gegen die Annahme eines Mietvertrags spricht zudem, dass die Vertragsparteien den Vertrag nicht als solchen, sondern als „Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag“ bezeichneten, dies aufgrund seines entsprechenden Schwerpunkts ganz zu Recht. Im Übrigen sind sich auch die Parteien des Verfahrens vor dem Obersten Gerichtshof darüber einig, dass der „Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag“ nur ein zweckgleichwertiges Rechtsgeschäft darstellt, demnach gerade kein Kauf- oder Mietvertrag, dessen Vermittlung der Maklervertrag intendierte.
[49]III.8. Zusammenfassend ist eine Qualifikation des vorliegenden Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrags als Pachtvertrag nicht möglich, weshalb die Rechtsauffassung der Klägerin, sie habe einen Provisionsanspruch in Höhe des für die Vermittlung von Pachtverhältnissen in § 25 ImmMV vorgesehenen Höchstbetrags, nicht überzeugt. Richtigerweise wurde ein sonstiges Gebrauchs- und Nutzungsrecht vermittelt. Wenn die Beklagte aber unter an sich zutreffender Zugrundelegung dessen die Auffassung vertritt, es liege deshalb der Fall eines Höchstbetrags nach § 27 ImmMV vor, so übergeht sie, dass diese Vorschrift ausdrücklich nur einen Höchstbetrag für die Vermittlung von Gebrauchs- und Nutzungsrechten an „Geschäftsräumen aller Art oder an Wohnungen oder Einfamilienhäusern“ vorsieht. Zumal Z 1 des ihren Anwendungsbereich regelnden § 1 ImmMV zwischen „bebauten und unbebauten Grundstücken, Wohnungen, Geschäftsräumen, Fertighäusern und Unternehmen sowie Unternehmensbeteiligungen“ unterscheidet, kann die hier erfolgte Vermittlung eines sonstigen Gebrauchs- und Nutzungsrechts an einer unbebauten Fläche gerade nicht unter § 27 ImmMV subsumiert werden.
[50]III.9. Indem die Parteien des Maklervertrags für den (vorliegenden) Fall, dass kein Kauf- oder Mietvertrag vermittelt wird, sondern ein zweckgleichwertiges Rechtsgeschäft, eine Provision in Höhe der Höchstbeträge der ImmMV vereinbarten, übersahen sie, dass diese gar keinen Höchstbetrag für das letztlich vermittelte zweckgleichwertige Rechtsgeschäft enthält. Der Verweis im Maklervertrag auf die ImmMV geht also ins Leere; es fehlt an einer Vereinbarung über die Höhe der Provision des Maklers für den hier vermittelten Vertrag.
[51]Zumal beide Prozessparteien irrig davon ausgingen, die ImmMV sehe für den vorliegenden Fall einen Höchstbetrag vor, bedarf es zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung (§ 182a ZPO) einer Erörterung durch das Erstgericht, dass der Maklervertrag aufgrund des ins Leere gehenden Verweises auf die Höchstbeträge der ImmMV hinsichtlich der Höhe der Provision für die Vermittlung eines Vertrags wie dem vorliegenden „Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrag“ keine Regelung enthält. Die Aufhebung und Zurückverweisung an das Erstgericht ist auch deshalb unabdingbar, weil sich den Feststellungen nicht entnehmen lässt, ob es eine „ortsübliche Provision“ iSd § 8 Abs 1 Satz 1 MaklerG für die Vermittlung eines „Grundnutzungs- und Dienstbarkeitsvertrags“ wie hier gibt.
[52]Im weiteren Verfahren wird davon auszugehen sein, dass, zumal über die Provisionshöhe nichts Besonderes vereinbart ist, der Klägerin gemäß § 8 Abs 1 Satz 1 MaklerG die für die erbrachten Vermittlungsleistungen ortsübliche und für den Fall, dass sich eine solche nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten feststellen lässt, gemäß § 8 Abs 1 Satz 2 MaklerG eine angemessene Provision zusteht. Die Wendung des Satzes 2 entspricht § 273 Abs 1 Satz 1 ZPO (ErläutRV 2 BlgNR 20. GP 22). Fehlt – wie hier – eine unmittelbar anwendbare Gebührenordnung und sollte auch sonst iSd § 8 Abs 1 Satz 1 MaklerG eine ortsübliche Provision nicht feststellbar sein, so kann bei der vom Richter kraft seines freien Ermessens nach § 273 ZPO festzusetzenden angemessenen Provision (§ 8 Abs 1 Satz 2 MaklerG) eine verwandte Gebührenordnung Orientierungshilfe und Anhaltspunkt liefern (8 Ob 33/18p; vgl auch Humpel/Michtner in Illedits, Wohnrecht4 [2022] § 8 MaklerG Rz 13). Die Höhe der angemessenen Provision kann sich auch aus der ortsüblichen Provision für vergleichbare Tätigkeiten an anderen Orten ergeben, weil im Fall einer anderswo ortsüblichen Provision von deren Angemessenheit auszugehen ist (Kothbauer in GeKo Wohnrecht II2 [2024] § 8 MaklerG Rz 8).
[53]Da – sollte keine ortsübliche Provision feststellbar sein – jedenfalls eine angemessene Provision zusteht, geht die Begründung der Vorinstanzen für die Klageabweisung, die Provision wäre derzeit noch nicht bestimmbar, im Ergebnis fehl, ist doch die angemessene Provision jedenfalls bestimmbar (§ 273 ZPO). Ihre Urteile waren daher aufzuheben und es war dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.
[54]IV. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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