10Bs121/26d•OLG Linz 10Bs121/26d
Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterinnen Mag. Kuranda als Vorsitzende und Mag. Haidvogl BEd sowie den Richter Mag. Graf in der Strafsache gegen A* wegen des Vergehens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 3 erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung der Angeklagten wegen des Ausspruchs über die Schuld und die Strafe und die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Strafe gegen das Urteil des Einzelrichters des Landesgerichts Wels vom 25. März 2026, GZ Hv1*-35, sowie die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO gefassten Beschluss nach der in Anwesenheit der Oberstaatsanwältin Mag. Breier und der Verteidigerin Mag. Brummaier, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten durchgeführten Berufungsverhandlung am 6. Juli 2026
I./ zu Recht erkannt:
Der Berufung der Angeklagten wird nicht Folge gegeben.
Hingegen wird der Berufung der Staatsanwaltschaft Folge gegeben und das angefochtene Urteil in seinem Strafausspruch dahin abgeändert (und demgemäß der nach § 494a StPO gefasste Beschluss aufgehoben), dass die über die Angeklagte verhängte Freiheitsstrafe auf zwölf Monate erhöht wird.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen der Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
II./ beschlossen:
Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der der Angeklagten mit Urteil des Landesgerichts Wels zu AZ Hv2* gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen.
Mit ihrer Beschwerde wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde A* des Vergehens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 3 erster Fall SMG (zu 1./) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (zu 2./) schuldig erkannt und hierfür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten sowie zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt (ON 35).
Nach dem Schuldspruch hat A* in B* vorschriftswidrig Suchtgift
1. / zwischen Ende 2023 und 13. Juni 2025 in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überwiegend gewinnbringend überlassen, nämlich insgesamt zumindest 97 Gramm Heroin mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 6,46 %, indem sie es an C* (70 Gramm), D* E* (zumindest 20 Gramm), F* (3 Gramm), G* H* I* (zumindest 4 Gramm) sowie an unbekannte Abnehmer weitergab, wobei sie an Suchtmittel gewöhnt war und die Taten vorwiegend deshalb beging, um sich Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen;
2. / zwischen Ende 2023 und Jänner 2026 erworben und besessen, nämlich Heroin und Codidol (Wirkstoff Dihydrocodein), wobei sie die Straftaten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begangen hat.
Gemäß § 19a Abs 1 StGB wurde das Mobiltelefon der Angeklagten konfisziert. Gemäß § 20a Abs 3 StGB wurde vom Ausspruch des Verfalls abgesehen.
Unter einem sah das Erstgericht vom Widerruf der der Angeklagten in den Verfahren Hv3* und Hv2* je des Landegerichts Wels gewährten bedingten Strafnachsichten ab.
Gegen dieses Urteil richtet sich – nach Zurückziehung der angemeldeten Berufung wegen Nichtigkeit - die Berufung der Angeklagten (ON 41) wegen des Ausspruchs über die Schuld und die Strafe, mit der primär die „Herabsetzung der zu 1./ weitergegebenen Mengen“ und damit erkennbar eine Verurteilung nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, Abs 2 SMG, eine Herabsetzung der Strafe bei gleichzeitiger Gewährung gänzlich bedingter Nachsicht sowie die ersatzlose Aufhebung des Konfiskationserkenntnisses und der Kostenentscheidung angestrebt werden.
Mit ihrer Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe (ON 40), zu der sich die Angeklagte ablehnend äußerte (ON 43), begehrt die Anklagebehörde eine Anhebung des Strafmaßes. Ihre damit verbundene Beschwerde zielt (nach entsprechender Einschränkung mit Hinblick auf die zu AZ Hv3* des Landesgerichts Wels zwischenzeitlich erteilte endgültige Strafnachsicht) auf den Widerruf der vom Landesgericht Wels zu AZ Hv2* gewährten bedingten Strafnachsicht ab.
Nur die Berufung der Staatsanwaltschaft erweist sich als erfolgreich.
Der Behandlung der Schuldberufung ist vorauszuschicken, dass das Wesen der freien Beweiswürdigung iSd § 258 Abs 2 StPO die Tatrichter verpflichtet, Beweisergebnisse in ihrem Zusammenhang zu würdigen, durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen zu ergänzen und ihre Überzeugung frei von jeder Beweisregel auf in diesen Prämissen wurzelnde denkrichtige Schlüsse zu stützen (RIS-Justiz RS0098314). Die Bewertung hat somit unter Beachtung der Gesetze folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungswissens zu erfolgen. Nicht nur logisch zwingende, sondern auch Wahrscheinlichkeitsschlüsse berechtigen das Gericht zu Tatsachenfeststellungen (vgl RIS-Justiz RS0098362; Lendl in WK-StPO § 258 Rz 25 f).
Fallkonkret erhob der Erstrichter die vorhandenen Beweise zum von der Schuldberufung ausschließlich kritisierten Schuldspruch zu 1./ richtig und vollständig und unterzog sie einer lebensnahen Betrachtung. Er setzte sich – neben der Verantwortung der Angeklagten und den Ergebnissen der Mobiltelefonauswertung - ausführlich mit den belastenden Angaben der Zeugen C*, D* E*, F* und G* H* I* vor der Polizei auseinander und begründete nachvollziehbar, weshalb er – bei teilweise abweichenden (Mengen-)Angaben in der Hauptverhandlung - von der Glaubhaftigkeit der Schilderungen der Zeugen anlässlich ihrer polizeilichen (Erst-)Einvernahmen ausging (US 4 f). Von einem im Rechtsmittel monierten „pauschalen Rückgriff auf frühere Aussagen“ bei fehlender eingehender Beweiswürdigung kann somit keine Rede sein.
Insoweit die Berufungswerberin dem Schuldspruch lediglich Überlassung von Suchtgift an C* mit entsprechender Gegenleistung zugrundegelegt wissen will, übersieht sie, dass die Entgeltlichkeit der Weitergabe nicht Tatbestandserfordernis des § 28a Abs 1 StGB ist. Entgegen den Berufungsausführungen sind auch Feststellungen zu (sämtlichen) übergebenen Teilmengen samt genauen Übergabezeitpunkten weder erforderlich, noch im konkreten Fall durch Beweisergebnisse belegt.
Mit der Annahme, aus einzelnen, gegenüber der Anklage vorgenommenen Abänderungen des festgestellten Sachverhalts im Urteil folge zwangsläufig eine generelle Überschätzung des Tatvorwurfs durch die Staatsanwaltschaft verkennt die Berufungswerberin, dass das Erstgericht die Beweise eigenständig zu würdigen hat und daher aus der mangelnden Überzeugungskraft einzelner Anklagebehauptungen kein Erfahrungssatz dahin abgeleitet werden kann, auch die übrigen Schuldannahmen seien „vorsichtiger“ (im Sinne einer Reduktion von Suchtgiftmengen) zu beurteilen.
Unklar bleibt, welche „objektiven Beweismittel“ in Zusammenhang mit der Überlassung von Suchtgift an F* und G* H* I* unberücksichtigt geblieben sein sollen, hat sich doch das Erstgericht ausführlich auch mit den Angaben der genannten Abnehmer auseinandergesetzt.
Entgegen den Rechtsmittelausführungen setzte das Urteil seine Feststellungen auch nicht an der Obergrenze der von D* E* genannten Suchtgiftmengen an, sondern vielmehr an der Untergrenze der anlässlich der polizeilichen Einvernahme genannten Bandbreite zu maximal bei der Angeklagten angekauften Herionmengen (ON 6.11, 5). Diese (aus den im Urteil ausführlich dargestellten Gründen glaubhaften) Angaben konnten schon mit Blick auf den ergänzenden Hinweis der genannten Abnehmerin, sie könne auch nicht ausschließen, anderen etwas mitgenommen zu haben, um damit ihren Einkauf zu finanzieren, den Feststellungen zu jedenfalls der E* übergebenen Suchtgiftmengen bedenkenlos zugrundegelegt werden. Feststellungen zu an weitere Personen überlassene konkrete Suchtgiftmengen finden sich in der angefochtenen Entscheidung nicht, sodass die diesbezügliche Berufungsargumentation ins Leere geht. Auch hat das Erstgericht durch die Bezeichnung der Angaben der A* als „Teilgeständnis“ klar zum Ausdruck gebracht, dass es gerade nicht von einer vollumfänglichen Verantwortung der Angeklagten im Sinne des Schuldspruchs ausging.
Die im Urteil umfassend wiedergegebenen Überlegungen des Erstgerichts sowohl zur objektiven als auch zur subjektiven Tatseite sind somit insgesamt nicht zu beanstanden und tragen den Schuldspruch.
Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht mildernd die teilweise geständige Verantwortung der Angeklagten, erschwerend hingegen den langen Tatzeitraum, das Zusammentreffen strafbarer Handlungen und vier einschlägige Vorstrafen. Im Rahmen des § 32 StGB wertete es die Tatbegehung während offener Probezeit sowie den teilweise gewinnbringende Verkauf schuldaggravierend.
Dieser Strafzumessungskatalog bedarf dahingehend einer Präzisierung, als die Zahl einschlägiger Vorstrafen um eine zu reduzieren ist, da die Vergehen der falschen Beweisaussage und der Begünstigung (Pos 02 in ON 32) – auch wenn sie im Zusammenhang mit Suchtgiftverfahren gesetzt wurden – nicht auf der gleichen schädlichen Neigung wie die hier gegenständlichen Delikte beruhen. Weiters erfolgte die Tatbegehung während (nicht bloß einer, sondern) mehrerer offener Probezeiten (Pos 01 und Pos 02 in ON 32) und während zweier anhängiger Verfahren (Pos 03 und Pos 04 in ON 32).
Entgegen der Berufung der Angeklagten ist ihre „suchtmittelbedingte Tatmotivation“ schon deshalb nicht (zusätzlich) strafmildernd zu werten, weil sie schon durch die erfolgte Verurteilung nach der Privilegierung des § 28a Abs 3 SMG Berücksichtigung fand. Auch trägt eine Divergenz zwischen angeklagtem und im Urteil festgestelltem Sachverhalt keine „deutliche Herabsetzung der Strafe“ für den ergangenen Schuldspruch. Gleiches gilt für Rehabilitationsbemühungen, Bestrebungen zur Aufnahme einer Beschäftigung, die Reduktion des Suchtgiftkonsums und angespannte soziale und wirtschaftliche Verhältnisse (vgl ON 43, 4), die sämtliche keinen besonderen Milderungsgrund darstellen.
Den Berufungsausführungen der Anklagebehörde zu general- und spezialpräventiven Überlegungen ist mit Blick auf die bereits zwei Mal wegen Straftaten nach dem SMG (unmittelbar einschlägig) verurteilte Angeklagte, die sich selbst vom Verspüren des Haftübels (in Zusammenhang mit ihrer ersten Vorstrafe) unbeeindruckt zeigte und weiter (zum Teil unmittelbar einschlägig) delinquierte (ON 32), jedoch beizupflichten.
Insgesamt erweist sich die vom Erstgericht bei dem nach § 28a Abs 3 erster Strafsatz SMG gegebenen Strafrahmen einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren ausgemittelte Sanktion vor dem Hintergrund des korrigierten Strafzumessungskatalogs sowie des konkreten Handlungs-, Gesinnungs- und Erfolgsunrechts als im dargestellten Ausmaß anhebungsbedürftig. Einer (teil-)bedingten Strafnachsicht stehen die genannten spezialpräventiven Gründe entgegen.
Auch das, das Konfiskationserkenntnis bekämpfende, Berufungsvorbringen der Angeklagten dringt nicht durch. Die Konstatierungen zum Eigentum der Angeklagten am Mobiltelefon der Marke ** konnten auf Basis ihrer Einlassung im Verfahren (vgl ON 34, 12) getroffen, die Feststellungen zu seiner (teilweisen) Verwendung zur konkret abgeurteilten Straftat auf die unbedenklichen Ermittlungsergebnisse (vgl ON 6.2, 8 und 10) gestützt werden. Es liegen auch keine Anhaltspunkte vor, die gegen eine Verhältnismäßigkeit im Sinn des § 19a Abs 2 StGB sprechen würden, da sich weder der Unrechtsgehalt der Tat noch die Schuld der Angeklagten als so gering erweist, dass die Konfiskation eine unangemessene Härte und damit ein inadäquates Übel bedeuten würde (vgl Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB15 § 19a Rz 4). Für eine – von der Angeklagten in ihrer Berufung relevierte – Substitution der Konfiskation durch die „Sicherung und Auswertung“ der auf dem Mobiltelefon gespeicherten Daten bietet das Gesetz keine Grundlage.
Die Pflicht zum Ersatz der Kosten (§ 389 StPO) ist gesetzliche Folge des Schuldspruchs und bestimmt sich damit nach dem endgültigen Ausgang des Verfahrens und nicht etwa nach der Leistungsfähigkeit der Angeklagten, sodass die diesbezüglichen Berufungsausführungen ins Leere gehen.
Die Abänderung des Strafausspruchs zieht die Aufhebung der gemäß § 494a StPO gefassten Beschlüsse nach sich (RS0101886; RS0100444; RS0100194 [T16]; Jerabek/Ropper in WK-StPO § 498 Rz 8).
In Anbetracht der zu vollziehenden Freiheitsstrafe von zwölf Monaten bedarf es keines Widerrufs der vom Landesgericht Wels zu AZ Hv2* gewährten bedingten Strafnachsicht, da davon keine zusätzliche spezialpräventive Wirkung zu erwarten ist.
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