9Ra77/25x•OLG Wien 9Ra77/25x
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag.Dr. Vogler und den Richter Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Renate Pfeiffer und Mag. Irene Holzbauer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, BA, MA, geboren am **, *, vertreten durch Mag. Christopher David, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt B, **, vertreten durch Mag. Dieter Kieslinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 3.4.2025, **-34, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.762,42 (darin EUR 627,07 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war seit 2.9.2002 als Sozialpädagogin bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt in der C* als Mitarbeiterin im Krisenzentrum **. Mit Schreiben der Beklagten vom 11.12.2023, der Klägerin zugegangen am 15.12.2023, wurde das Dienstverhältnis aus dem Grund des § 45 Abs 2 Z 2 VBO 1995 mit sofortiger Wirkung vorzeitig aufgelöst.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ihr Dienstverhältnis über den 15.12.2023 hinaus aufrecht fortbestehe. Sie habe keinen Beendigungsgrund verwirklicht. Zur Handkasse hätten alle Zugriff gehabt. Die Kassen- und Buchführung sei immer schon ein Problemfeld gewesen und habe niemals genau den Vorgaben entsprochen. Die Klägerin habe die Fahrscheinlisten aufgrund von Problemen in der Handhabung auch für andere Mitarbeiter geführt, sei jedoch auf deren Informationen angewiesen gewesen. Es sei zudem üblich gewesen, notwendige Fahrten unter bestimmten Umständen für die „falschen“ Kinder zu verzeichnen. Auch bezüglich ihrer eigenen Fahrten habe die Klägerin nur solche verzeichnet, die dienstlich notwendig gewesen seien und die auch tatsächlich stattgefunden hätten. Die Klägerin habe tatsächlich Party-Material (Bierpong, Knicklichter) für eine private Feier gekauft, allerdings habe sie solche Gegenstände auch für das Krisenzentrum gekauft und nur den dafür angefallenen Preis aus der Handkasse genommen.
Die Beklagte brachte zusammengefasst vor, im Krisenzentrum gebe es eine Handkasse, aus der für Einkäufe Geld entnommen werden könne, wofür die entsprechende Rechnung in die Kasse zu legen sei. Die Klägerin habe aus dieser Kasse Geld entnommen und zur Verschleierung Fahrscheinlisten (über die Ausgabe von Fahrscheinen an Kinder des Krisenzentrums) gefälscht. Darüber hinaus habe die Klägerin für sich selbst unrichtige Dienstfahrten in die Listen eingetragen, um sich auch bei der eigenen Fahrscheinabrechnung zu bereichern. Zuletzt habe die Klägerin für eine private Feier ein „Bierpong-Spiel“ und Knicklichter gekauft und das Geld dafür – gegen Einlegen der Rechnung - aus der Handkasse der Beklagten genommen.
Sollte der angeführte Auflösungsgrund keinen Entlassungs- jedoch einen Kündigungsgrund darstellen, gelte die ausgesprochene Entlassung als Kündigung (§ 45 Abs 5 VBO). Selbst wenn die Klägerin kein Geld einbehalten hätte, stelle das Erstellen von fiktiven Fahrscheinlisten jedenfalls einen Kündigungsgrund dar.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es traf die auf den S 10 bis 18 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Daraus ist hervorzuheben (bekämpfte Feststellungen sind unterstrichen):
„In den Krisenzentren der C* der beklagten Partei werden Kinder und Jugendliche im Alter von drei bis fünfzehn Jahren betreut, die in einer akuten familiären Situation nicht in der Familie bleiben können. Im Durchschnitt betreuen jeweils zwei diensthabende SozialpädagogInnen acht bis zwölf Kinder, die vorläufig untergebracht werden. In dieser Phase wird entschieden, ob und wann die Kinder nach Hause in die Familie zurückkehren können oder ob sie auf Dauer in einer Institution untergebracht werden müssen. Der Betrieb ist mit einer „Ambulanz“ vergleichbar, weil im Vorhinein nicht bekannt ist, wer kommt und was passiert. Es gibt ruhige Arbeitsphasen, aber auch solche, in denen schnell gehandelt werden muss, etwa, wenn kurz hintereinander oder in der Nacht Aufnahmen stattfinden müssen. Die Arbeitssituation ist kaum planbar. Die Abläufe sind zum Teil turbulent, was davon abhängt, welche Kinder und aufgrund welcher häuslichen Situation diese gerade im Krisenzentrum aufhältig sind. In arbeitsintensiven oder stressigen Phasen stellen die Bediensteten die unmittelbaren Betreuungsaufgaben über die Verpflichtungen zu administrativen Arbeiten.
Im Krisenzentrum ** gab es eine für alle Bediensteten zugängliche Handkasse. Es werden sowohl für betreute Kinder als auch für Begleitpersonen Fahrscheine ausgegeben. Jeder Bedienstete kann Fahrscheine einkaufen. Die Rechnung wird in die Handkasse gelegt. Die Fahrscheine befinden sich zur freien Entnahme im Krisenzentrum und es gibt eine Fahrscheinliste, in die jeweils einzutragen ist, wenn ein Fahrschein ausgegeben wird. Einzutragen ist das Datum, welche Person den Fahrschein bekommt und wozu die Fahrt erforderlich ist. Wer den Eintrag macht, muss ihn auch unterschreiben. Die Fahrscheine werden in der Regel von den SozialpädagogInnen ausgegeben. Die Fahrscheinliste umfasst vierzig Positionen. Wenn sie voll ist, soll sie zusammen mit der Rechnung über den Fahrscheineinkauf an den Leiter des Krisenzentrums, seit 2022 D*, übergeben werden. Anschließend wird die Summe, vierzig Fahrscheine und EUR 48, ins elektronische Kassenbuch eingetragen. Dafür existiert eine einschlägige Dienstvorschrift, die von den Bediensteten auch regelmäßig zur Kenntnis genommen und unterfertigt wird.
Im klagsgegenständlichen Zeitraum gab es im Krisenzentrum mit Ausnahme von E* und der Klägerin zahlreiche neue MitarbeiterInnen. De facto wurden immer wieder Fahrscheine ausgegeben, ohne dass das dazugehörige Kind und der Anlass der Fahrt zeitnah eingetragen wurden, was dazu führte, dass die Fahrscheinlisten nachträglich geschrieben bzw. vervollständigt wurden, und zwar auf der Grundlage von Informationen aus dem Terminkalender oder aus der Tagesdokumentation. Außerdem wurden gebrauchte Fahrscheine eingetragen, die sich im Büro auf dem Tisch befanden, teilweise mit den entsprechenden Fahrten bzw. den Informationen dazu beschriftet waren, teilweise aber auch nicht. Dass die Dokumentation der Fahrscheinausgabe auf diese Weise nicht funktionierte, war D* bekannt und ein Dauerthema bei Teambesprechungen. Da sich die neu hinzugekommenen Bedienstete nicht auskannten, kam es im Sommer 2023 zu einer Teambesprechung, in der die Klägerin es übernahm, die Fahrscheinlisten zu führen. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt wurde die Klägerin von D* angewiesen, eine Fahrscheinliste am Ende des Monats (nachträglich) zu erstellen.
Die Klägerin machte Ende Oktober oder Anfang November einen Einkauf für das Krisenzentrum ** beim Drogeriemarkt „F*“. Der Kollege G* half der Klägerin anschließend, das Sackerl mit den Einkäufen im Krisenzentrum auszuräumen.
D* nahm die Wahrnehmungen des Bediensteten H*, wonach für einen Einkauf beim Drogeriemarkt „F*“ lediglich ein von der Klägerin erstellter Eigenbeleg in der Kassa sei und sich die eingekauften Sachen nicht im Krisenzentrum befänden, zum Anlass für eine Kassenprüfung.
Dabei stellte sich heraus, dass die Klägerin im Oktober 2023 die Fahrscheinabrechnungen Nr. ** bis Nr. ** erstellt und unterfertigt hatte. Auf diesen Listen war unter anderem die Ausgabe von Fahrscheinen an die Kinder I* und J* angeführt, die in diesem Zeitraum ein Top-Jugendticket in Anspruch nehmen konnten. Weiters wurde die Ausgabe von Fahrscheinen am 13.10.2023 vermerkt. An diesem Tag hatte D* Nachtdienst und hatte keinen Fahrschein ausgegeben. Weiters wurden Fahrscheine für K* verzeichnet, die vom 08.10. bis 20.10.2023 nicht im Krisenzentrum war. D* verständigte die Regionalleiterin L*, die im Zeitraum zwischen der Verständigung am 15.11.2023 und dem 28.11.2023 die Abrechnung mit den Vermerken in der Tagesdokumentation abglich.
Den drei Listen à vierzig Kinderfahrscheine entsprach zum damaligen Zeitpunkt der Betrag von jeweils EUR 48. Zum Zeitpunkt der Kassenprüfung vom 15.11.2023, befand sich nur eine korrespondierende Rechnung für Fahrscheineinkäufe in der Kassa. Weitere Rechnungen konnten nicht aufgefunden werden. In der Kassa fehlte der Betrag, der weiteren 80 Fahrscheinen entsprochen hätte.
Es kam im Krisenzentrum ** wiederholt vor, dass Rechnungen nicht auffindbar waren, Rechnungen auftauchten, die nicht in die Kasse gelegt oder nicht ins elektronische Kassenbuch eingetragen worden waren.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin sich den Differenzbetrag von EUR 96 zugeeignet hat. [F1]
Im Zeitraum der Kassenprüfung befand sich die Klägerin im Krankenstand. Die Arbeitsunfähigkeit war zunächst bis 17.11.2023 bestätigt, weswegen D* sie benachrichtigte, ihren Dienst am folgenden Tag nicht anzutreten, da es Unstimmigkeiten in der Kasse gebe, die zu überprüfen seien. Die Klägerin gab am folgenden Tag ihre Arbeitsunfähigkeit bis zum 24.11.2023 bekannt. Am 28.11.2023 fand ein Gespräch zwischen der Klägerin und L* statt, in welchem die Klägerin davon informiert wurde, dass L* „alles erheben würde“ und dass die Klägerin ab sofort vom Dienst frei gestellt sei. In der Freistellung wurde ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass Vorwürfe betreffend falscher Fahrscheinabrechnungen und möglicher Entwendung von Geldmitteln im Raum stünden. Am 11.12.2023 wurde die Klägerin in einem Gespräch, an dem M* als Personalleiter der C*, N* als Personalvertreter, die Klägerin, L*, D* und O* und P*, letztere Beide als Schriftführerinnen, teilnahmen, mit den Ergebnissen der Recherchen der L* und des D* betreffend die Fahrscheinausgabe an die Kinder, konfrontiert.
In diesem Gespräch machte die Klägerin auszugsweise folgende Angaben:
„4) Der letzte bekannte Kauf von Fahrscheinen war am 28.09.2023 über zwanzig Fahrscheine. Laut Herr D* sei weder den Kollegen noch dem Zivildiener bekannt, dass nach dem 29.09.2023 Fahrscheine gekauft wurden. Haben Sie Informationen, ob Fahrscheine danach gekauft wurden?
Es sind Fahrscheine besorgt worden, aber ich weiß nicht von wem.
a.Haben Sie die Liste für den Zeitraum 12.10.2023 bis 25.10.2023 ausgefüllt?
Ja habe ich.
b.Haben Sie die Fahrscheine mit der Kassa bzw. dem Vorschuss gegenverrechnet?
Ich habe nur die Fahrscheinliste in die Kassa reingelegt. Ich habe daher kein Geld aus der Kassa genommen.
c.Warum wurden Fahrscheinen am 13.10.2023 verrechnet, obwohl laut Angabe von Herrn D*, welcher Dienst hatte, keine Fahrscheine ausgegeben worden sind?
Nachdem keine Fahrscheine da sind und ich von Kolleg:innen gehört habe, dass welche ausgegeben wurden, habe ich das einfach nachgetragen. Ich bin davon ausgegangen, dass an diesem Tag auch Fahrscheine ausgegeben wurden. Ich habe die Fahrscheinliste nach bestem Wissen und Gewissen ausgefüllt.
d.Wie sind Sie dann darauf gekommen dass Fahrscheine am 13.10.2023 ausgegeben wurden?
Ja, das war mein Fehler, das ich das nachgetragen habe.
e.Für welche Kolleg:innen?
Für alle. Das war mein Fehler, das ich das für sie nachgetragen habe, da diese die Fahrscheinliste nicht führen.
f. Bedeutet das, dass Sie die Kinder und das Datum erfunden haben?
Nein, ich nehme mir den Kalender her und schaue welche Kinder an dem Tag in der Schule waren und habe das nachgetragen.
g. Der Kollegin wird die Liste betreffend Fahrscheine, welche von der Regionsleiterin L* erstellt wurde, vorgelegt. Können Sie die Gründe für die Ausgabe bzw. Verrechnung der Fahrscheine für diese Kinder angeben?
Habe ich bereits erklärt.
h. Wie funktioniert das, wenn Fahrscheine ausgegeben werden? Hat hier jeder Zugriff?
Herr D* gibt an: Es ist so, dass es eine Handkasse und eine Kassa bei mir im Safe gibt. Diese schaue ich mir vor Dienstschluss an – Zugang hätte jeder zur Handkasse auf jeden Fall. Die Fahrscheine werden zugekauft, dass der Zivildiener meistens die Fahrscheine kaufen geht und die Rechnung reinlegt. Wenn die Fahrscheinliste dann voll ist, klammere ich das mit der Rechnung zusammen und gebe es zur Abrechnung.“
Das Dienstverhältnis der Klägerin wurde daraufhin am selben Tag gemäß § 45 Abs. 2 Z 2 VBO 1995 vorzeitig aufgelöst. Das Schreiben wurde der Klägerin am 15.11.2023 zugestellt.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin in ihrer über zwanzigjährigen Dienstzeit von der beklagten Partei förmlich verwarnt worden wäre. Im Personalakt finden sich länger zurückliegende Vermerke über Gespräche mit Vorgesetzten und über Teamverhalten.
Den Bediensteten des Krisenzentrums ** wurde auf Empfehlung der Personalabteilung eine vorformulierte Niederschrift Beilage ./E vorgelegt, wobei die Bediensteten die Möglichkeit hatten, die Formulierung zu ändern.
Im Krisenzentrum ist eine Tagesdokumentation zu führen. Diese Einträge werden in die „elektronische Falldokumentation (ELFADO)“ übernommen. Ab diesem Zeitpunkt sind die Einträge nicht mehr veränderbar. Es gibt keine Dienstvorschrift, welche Ereignisse in die Tagesdokumentation einzutragen sind. Grundsätzlich geht es darum, Infos für das Team zu verzeichnen, also etwa wer Dienst hat, die Anwesenheiten von Kindern im Kriseninterventionszentrum, abgängige und beurlaubte Kinder, Arzttermine und deren Ergebnis und dgl. Neben der Tagesdokumentation gibt es einen Kalender, der händisch/analog geführt wird. Beim Kalender geht es primär um wahrzunehmende Termine. Grundsätzlich entscheidet jeder selbst, was eine wichtige Eintragung ist, es geht in der Regel um Ereignisse tagsüber und medizinische Themen sowie das Verhalten der Kinder. Es wird mündlich thematisiert, was in die Tagesdokumentation einzutragen ist. In der Regel sind das Informationen, die besondere Ereignisse darstellen und daher notiert werden müssen. Es kann schon vorkommen, dass bei vielen Ausgängen einer nicht eingetragen wird, wobei es auf die Relevanz ankommt. Es kann auch vorkommen, dass im Kalender ein Termin vergessen wird, oder es im Nachhinein vergessen wird, einen Termin zu streichen, der nicht zustande gekommen ist. Bei der Sozialpädagogin E* kam es vor, dass an sich nötige Eintragungen im ELFADO im Tagesgeschäft „untergingen“.
Die beklagte Partei setzte ab der Dienstfreistellung, deren Gründe der Klägerin bekannt waren, ihre Recherchen fort und überprüfte die Fahrscheinabrechnung der Klägerin im Zeitraum Jänner bis Juli 2023. Sie nahm einen Abgleich der von der Klägerin verzeichneten Fahrten mit dem Kalender und der Tagesdokumentation vor.
Die Klägerin erstellte zwischen Jänner und Juli 2023 die Fahrscheinabrechnungen Nr. ** und *. Diese Fahrscheinabrechnungen wurden von L nach der vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses der Klägerin überprüft und dazu Notizen verfasst.
[...]
Die Feststellungen beschränken sich in der Folge auf diejenigen Daten in der Fahrscheinabrechnung Beilage ./3, zu welchen konkretes Vorbringen erstattet wurde:
Die Kinder Q* und R* S* wurden von der Klägerin mit ihrem PKW um den Jahreswechsel 2022/2023 in die WG ** übersiedelt. Es kann nicht festgestellt werden, wofür eine Fahrt der Klägerin mit öffentlichen Verkehrsmitteln am 05.01.2023 in diese WG erforderlich gewesen sein soll. Die Klägerin hat am 06.01.2023 restliche Sachen der Kinder Q* und R* S* aus dem Krisenzentrum ** in die WG ** gebracht.
Am 09.01.2023 kam es zu einem Vorfall vor der Schule der Kinder T* und U* V*. Die Mutter der Kinder erwartete die Kinder ohne Ankündigung vor der Schule und verhielt sich kritisch gegenüber der begleitenden Betreuerin. Es kann nicht festgestellt werden, wer die Kinder U* und T* V* von der Volksschule ** abgeholt hat bzw. ob überhaupt eine Abholung stattfand. [F2]
Die Klägerin holte am 13.01.2024 [richtig: 2023] Spielzeug (W* Kiste) für das Kind W* ab. [F3]
Am 19.01.2023 führte die Klägerin eine dienstlich erforderliche Fahrt in die ** (Schule) durch.
Am 23.01.2023 fuhr die Klägerin vom Krisenzentrum ** in die **.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin am 08.02.2023 Lehrer des X* in der Schule ** besucht hat oder dort Hausaufgaben oder Schulsachen hingebracht oder geholt hätte.
Am 28.02.2023 beabsichtigte die Klägerin, mit Y* einen Termin zu „**“ wahrzunehmen. Sie bezog dafür einen Fahrschein. Die Fahrt kam nicht zustande, weil Y* starke Bauchschmerzen hatte und statt dessen zum Arztbesuch bei Dr. Z* begleitet werden musste.
Am 09.03.2023 wurde das Kind X* von BA* zu ** begleitet.
Am 13.03.2023 holte die Klägerin BB* mittags von der Schule ab. Die Klägerin gab im Eintrag irrtümlich die Adresse der Wohngemeinschaft anstelle der Schule an. [F4]
Am 08.04.2023 hatte die Klägerin Hauptdienst bis zum folgenden Tag um 10:00 Uhr früh. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin am Montag, den 10.04.2023, die Kinder BC* und BD* BE* in den Kindergarten in der ** gebracht hätte.
Am 14.04.2023 brachte die Klägerin die Kinder BC* und BD* BE* zum Kindergarten.
Es kann nicht festgestellt werden, welche Fahrt die Klägerin am 19.06.2023 in die ** gemacht hat und welche dienstliche Notwendigkeit dafür bestanden hat.
Es kann nicht festgestellt werden, welcher Weg von der Klägerin am 19.07.2023 verrichtet wurde.
Es kann nicht festgestellt werden, dass unrichtige Einträge in die insgesamt 80 Fahrscheinabrechnungen Nr. ** und ** von der Klägerin zu dem Zweck vorgenommen wurden, unberechtigt Fahrscheine bzw. deren Gegenwert an sich zu nehmen. [F5]
Die Klägerin übergab dem Zivildiener BF* zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt zwischen Oktober 2022 und Juni 2023 alte Fahrscheine zum Rückkauf durch die BG*. BF* erhielt dafür einen Geldbetrag von etwa EUR 70. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin diesen Betrag an sich genommen hat. [F6]
Die Kollegin BH* war Gast bei einer privaten Feier der Klägerin im Sommer 2022 und nahm dort LED-Luftballons und Knicklichter wahr. Etwas später fand sie eine „lange“ Rechnung im Krisenzentrum, auf der sie Artikel fand, wie sie sie bei der Veranstaltung der Klägerin gesehen hatte. Sie teilte dies erst im Herbst 2023 dem D* mit, als dieser sie nach Auffälligkeiten bei der Handkassengebarung fragte. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin Partyartikel für private Zwecke auf Kosten der beklagten Partei gekauft hat. [F7]“
Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt folgendermaßen: Die Entlassung sei rechtzeitig ausgesprochen worden. Da sich aus dem erwiesenen Sachverhalt weder Handlungen ergeben, welche die Klägerin des Vertrauens der Gemeinde unwürdig und die Fortsetzung des Dienstverhältnisses für die Dauer der Kündigungsfrist unzumutbar erscheinen lassen, noch die der Klägerin vorgeworfenen besonders schweren Dienstpflichtverletzungen bewiesen wurden, liege der geltend gemachte Entlassungsgrund nach § 45 Abs 1 und Abs 2 Z 2 VBO 1995 nicht vor.
Sowohl die Kinderfahrscheinabrechnungen als auch die eigene Abrechnung der Klägerin hätten Fehler enthalten. Im ersteren Fall hätten diese Fehler durch aufwendige Recherchen möglicherweise, aber nicht sicher, vermieden werden können. Vor dem Hintergrund, dass der Klägerin von ihrem Vorgesetzten die nachträgliche Erstellung einer Fahrscheinabrechnung aufgetragen worden sei, allgemein und auch dem Vorgesetzten bekannt gewesen sei, dass die Beschaffung der dazu erforderlichen Informationen im Verhältnis zum Wert der abgerechneten Fahrscheine sehr aufwendig gewesen wäre und sich zudem die Arbeitsbedingungen im Krisenzentrum phasenweise sehr herausfordernd gestaltet hätten, werde das Verhalten der Klägerin nicht als gröbliche Dienstpflichtverletzung bewertet. Was die eigenen Fahrscheinabrechnungen der Klägerin betreffe, so seien bewusst falsche Einträge nicht erwiesen, sondern führe der Senat die Unstimmigkeiten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf zurück, dass die Klägerin in einigen wenigen Fällen versehentlich Daten oder Orte falsch eingetragen hätte. Auch ein hinreichender Kündigungsgrund liege damit nicht vor.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klageabweisenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.1. Der näheren Behandlung der Beweisrüge sind folgende Grundsätze voranzustellen:
Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Das Gericht hat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 1). Gerade bei Tatsachenfeststellungen, die in erster Linie anhand der Aussagen der beteiligten Personen zu gewinnen sind, kommt dem persönlichen Eindruck wesentliche Bedeutung zu. Wenn die Beweisergebnisse einander widersprechen oder unklar sind, liegt es in der Natur der richterlichen Beweiswürdigung, dass sich der Richter auf Grund des gesamten Beweisverfahrens, insbesondere des von den Parteien und Zeugen gewonnenen persönlichen Eindrucks, für eine von mehreren Darstellungen auf Grund der Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (vgl RS0043175 [T1]).
Bei der Bekämpfung von Negativfeststellungen (hier: der bekämpften Feststellungen [F1, F2, F5, F6, F7]) ist zu beachten, dass im Regelfall an die zum Beweis erforderliche Wahrscheinlichkeit hohe Anforderungen zu stellen sind (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 Vor § 266 Rz 5). Reichen die Beweisergebnisse nach der Überzeugung des Gerichtes nicht aus, um einen entscheidungswesentlichen Tatumstand nach diesen hohen Anforderungen als erwiesen oder als nicht erwiesen anzunehmen, ist eine sogenannte Negativfeststellung zu treffen (vgl RS0039903; Rechberger in Fasching/Konecny3 Vor § 266 ZPO Rz 20).
Wird eine Feststellung im Berufungsverfahren bekämpft, hat das Berufungsgericht die dagegen vorgetragenen Argumente unter Berücksichtigung aller dazu vorliegenden Beweisergebnisse zu prüfen. Nur bei einer solchen Gesamtschau ist eine Beurteilung möglich, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Der Berufungswerber müsste vielmehr die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen.
1.2. Anzumerken ist weiters, dass sich in der Beweisrüge Ausführungen finden, die keiner bekämpften Feststellung und keiner beantragten Feststellung zugeordnet werden können und daher unbeachtet zu bleiben haben. Dies betrifft die Ausführungen zu (bestrittenen) Fahrten der Klägerin am 5.1.2023, 8.2.2023, 28.2.2023 und 9.3.2023, weil die diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichts gar nicht angefochten werden.
Zu den bekämpften Feststellungen im Einzelnen:
1.3. Anstelle der bekämpften Feststellung [F1] begehrt die Berufung folgende Ersatzfeststellung: „Die Klägerin hat sich den in der Kassa fehlenden Differenzbetrag von EUR 96 zugeeignet, indem sie fiktive Fahrscheinlisten (Beilage./1) geführt hat und die entsprechenden Fahrscheinlisten, nachdem sie sich das Geld aus der Kasse genommen hat, als Gegenwert in die Kassa gelegt hat.“
Laut Berufung ergebe sich aus den beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichts, dass die Klägerin bei ihrer niederschriftlichen Befragung durch die Beklagte am 11.12.2023 (./F) falsche Angaben gemacht habe. Dies sei nur dadurch erklärbar, dass sie sich das Geld zugeeignet habe.
Hier konstruiert die Berufung einen Widerspruch, der tatsächlich nicht besteht: Die Klägerin sagte laut Niederschrift (./F) am 11.12.2023, dass sie, wenn sie von Kolleginnen gehört habe, dass Fahrscheine ausgegeben worden seien, dies in der Fahrscheinliste nachgetragen habe, und, dass sie entsprechende Nachträge anhand des Kalenders vorgenommen habe. Wenn das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung davon ausgeht, dass die Klägerin teilweise nicht akribisch in Kalendern gesucht und bei Kollegen nachgefragt habe (UA, S 20), bedeutet das gerade nicht, dass sie überhaupt niemals bei Kolleginnen nachgefragt oder im Kalender nachgesehen hätte. Vielmehr sind die Erwägungen des erstgerichtlichen Senats im Gesamtzusammenhang deutlich erkennbar dahin zu verstehen, dass sich die Klägerin zwar bemühte, die Fahrscheinausgaben zu rekonstruieren, dabei jedoch teilweise nicht mit großer Akribie vorging.
Weiters meint die Beklagte, die Klägerin habe sich mehrfach (in ihrem Vorbringen und ihrer Aussage) darauf berufen, die Eintragungen in die Fahrscheinlisten aufgrund von Informationen von Kolleginnen vorgenommen zu haben. Laut den Zeugenaussagen hätten die Kolleginnen aber keine entsprechenden Informationen an die Klägerin übermittelt.
Zunächst ist anzumerken, dass schon die von der Beklagten zitierten Aussagen großteils dahin lauten, dass sich die Zeugen an entsprechende Nachfragen der Klägerin nicht erinnern konnten. Fehlende Erinnerungen schließen aber nicht aus, dass es solche Nachfragen oder Auskünfte durch die Zeugen tatsächlich gegeben haben kann. Im Übrigen sagte etwa die Zeugin BI*: „Situativ kann ich mich nicht erinnern, dass ich der Klägerin mitgeteilt habe, was einzutragen ist. Im nächsten Dienst habe ich dann aber meistens schon gesagt, wer einen Fahrschein bekommen hat (Prot ON 24, S 18). Der Zeuge G* gab an, er habe die von der Beklagten vorbereitete niederschriftliche Aussage ./E abgeändert, weil sehr wohl in Teamsitzungen über Fahrscheinabrechnungen gesprochen worden sei und auch die Übergabe gebrauchter Fahrscheine eine diesbezügliche Kommunikation sei (Prot ON 24, S 21). Dass die Aussagen der Klägerin durch die Angaben der Zeugen eindeutig widerlegt wären, kann somit nicht gesagt werden.
Die in der Berufung aufgestellte Behauptung, die Klägerin habe erstmals in der Verhandlung vom 13.6.2024 (aufgrund der vorher gehörten Zeugenaussage) auf entwertete, im Büro herumliegende Fahrscheine Bezug genommen, steht im Widerspruch zum Akteninhalt. Tatsächlich hat die Klägerin bereits im Schriftsatz vom 8.4.2024 (ON 7, S 4) vorgebracht, wenn sie entwertete Fahrscheine im Büro vorgefunden habe, habe sie die Fahrscheinausgabe für Kollegen in die Liste eingetragen.
Dass einer einzelnen Zeugin die von der Klägerin behauptete Praxis, aufgrund von Beschränkungen Fahrscheine anderen Kindern zuzuschreiben, nicht bekannt war, beweist nicht, dass das Vorbringen der Klägerin wahrheitswidrig gewesen wäre. Auch dass die Vorgesetzten der Klägerin von einer solchen Praxis nichts wussten, oder diese zumindest vor Gericht nicht bestätigen wollten, kann nicht überraschen und ist wenig beweiskräftig.
Damit erweist sich schon die Prämisse der Berufung, die Klägerin habe nachweislich die Unwahrheit über die Erstellung der Fahrscheinlisten gesagt, als nicht zutreffend. Umso weniger kann aus den festgestellten inhaltlichen Fehlern in der Liste geschlossen werden, dass die Klägerin das Geld an sich genommen hätte. In einer Gesamtschau liegen keine ausreichenden Beweisergebnisse vor, um mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit feststellen zu können, die Klägerin habe EUR 96 aus der Handkasse genommen und sich zugeeignet und zu diesem Zweck 80 fingierte Fahrscheinausgaben (à EUR 1,20) dokumentiert.
Angesichts der Beweislage hegt das Berufungsgericht keine Zweifel an der vom Erstgericht getroffenen Negativfeststellung.
1.4. Die angefochtene Feststellung [F2] wäre nach der Berufung durch folgende Feststellung zu ersetzen: „Die Klägerin hat die Kinder U* und T* V* am 09.01.2023 nicht von der Volksschule ** abgeholt.“
Wenn die Beklagte (offenbar) mit der Unglaubwürdigkeit bzw wechselnden Verantwortung der Klägerin argumentiert, ist ihr zunächst zu entgegnen, dass das Erstgericht deren Aussage, wonach sie die Kinder (bzw eines der Kinder) abgeholt habe, ohnehin nicht gefolgt ist, sondern eben eine Negativfeststellung getroffen hat. Jedoch liegen auch für die begehrte gegenteilige positive Ersatzfeststellung keine überzeugenden Beweisergebnisse vor. Der Zeuge BA* gab lediglich an, er „glaube“, die Kinder abgeholt zu haben, konnte sich daher nicht sicher erinnern. In der Tagesdokumentation ist eine Abholung der Kinder nicht festgehalten. Das Erstgericht hat daher nachvollziehbar die bekämpfte Negativfeststellung getroffen.
1.5. Bekämpft wird die Feststellung [F3] und an ihrer Stelle folgende Ersatzfeststellung begehrt: „Die Klägerin holte am 13.01.2024 [richtig: 2023] kein Spielzeug (W* Kiste) für das Kind W* ab.“
Die Beklagte beschränkt sich in diesem Zusammenhang darauf, die Aussagen der Klägerin in einer Weise wiederzugeben, die offenbar auf deren mangelnde Glaubwürdigkeit hinweisen soll. Den Erwägungen des Erstgerichts, wonach die Freude des Kindes über die „W*-Box“ in der Tagesdokumentation vom 13.1.2023 erwähnt wird, was für die Version der Klägerin spreche, setzt die Berufung nichts entgegen. Es werden auch keine Beweisergebnisse genannt, die für die begehrte Ersatzfeststellung sprechen.
1.6. Anstelle der angefochtenen Feststellung [F4] sollte laut Berufung folgende Ersatzfeststellung treten: „Am 13.03.2023 holte die Klägerin BB* mittags von der Schule ab (Beilage ./16, letzte Seite ELFADO). Die zweite an diesem Tag verzeichnete Fahrt der Klägerin in die ** hat nicht stattgefunden.“
Die Ersatzfeststellung steht nicht im Widerspruch zur bekämpften Feststellung. Selbst aus der zitierten Aussage der Klägerin ergibt sich, dass sie nicht in der ** war, sondern die Adresse verwechselt hat. Dass keine Fahrt in die ** stattgefunden hat, entspricht daher ohnehin auch der bekämpften Feststellung. Insofern liegt in diesem Punkt keine gesetzmäßige Beweisrüge vor.
1.7. Statt der bekämpften Feststellung [F5] wird folgende Ersatzfeststellung begehrt: „Die Klägerin hat insgesamt 80 unrichtige Einträge in den Fahrscheinabrechnungen Nr. ** und ** zu dem Zweck vorgenommen, unberechtigt Fahrscheine bzw. deren Gegenwert an sich zu nehmen.“
Die Beweisrüge enthält allerdings keine spezifischen Ausführungen zur angefochtenen Feststellung; auch Beweisergebnisse für die gewünschte Ersatzfeststellung werden nicht angeführt. Der erstgerichtliche Senat stützte sich darauf, dass mangelnde bzw unrichtige Angaben der Klägerin auf Irrtümer in ihrem Prozessvorbringen und ihrer Aussage zurückzuführen sein können, zumal es sich um tägliche Routine gehandelt habe und die Vorfälle bereits einige Zeit zurücklagen. Dieser lebensnahen auch vom persönlichen Eindruck getragenen Beurteilung setzt die Berufung keine überzeugenden Argumente entgegen. Im Übrigen hat selbst die Beklagte nicht behauptet, dass alle 80 in den Fahrscheinabrechnungen Nr ** und ** (./3) enthaltenen Eintragungen unrichtig wären, wie es die Ersatzfeststellung nun behauptet.
1.8. Die Berufung begehrt weiters den Ersatz der bekämpften Feststellung [F6] mit der gewünschten Feststellung: „Die Klägerin übergab dem Zivildiener BF* zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt zwischen Oktober 2023 und November 2023 alte Fahrscheine zum Rückkauf durch die BG*. BF* erhielt dafür einen Geldbetrag von etwa EUR 70, den er an die Klägerin übergeben hat und die Klägerin einbehalten hat.“
Bei genauer Betrachtung ist schon fraglich, ob die begehrte Ersatzfeststellung überhaupt vom Vorbringen der Beklagten gedeckt ist. In der Verhandlung vom 16.1.2025 brachte sie (nur) vor, der Zivildiener BF* habe der Klägerin den Erlös aus den zurückgegebenen Fahrscheinen übergeben (Prot ON 29, S 12). Dass die Klägerin diesen Erlös anschließen einbehalten hätte, wurde demgegenüber nicht ausdrücklich behauptet.
Der Zeuge BF*, auf dessen Niederschrift (./24) sich die Berufung vor allem stützt, sagte weder dain noch bei seine Zeugenaussage vor Gericht, dass die Klägerin das erlöste Geld einbehalten hätte. Ob eine Rückgabe des Geldes, wie die Beklagte meint, zu einem unrichtigen Kassenstand geführt hätte, hängt schlicht davon ab, ob und wie die Klägerin den Betrag als Kasseneingang verbucht hätte. Zurecht verweist das Erstgericht auf Widersprüche zwischen den Angaben des Zeugen in der Niederschrift ./24 und seinen Aussagen vor Gericht. Dass der Zeuge schließlich meinte, er „gehe davon aus“, sich im Zeitpunkt der Niederschrift noch besser erinnert zu haben, garantiert keineswegs, dass die früheren Angaben ausreichend belastbar wären. Schließlich handelt es sich bei ./24 um ein Schriftstück, das dem Zeugen damals von seinem Vorgesetzten zur Unterschrift vorgelegt worden war. Insgesamt erscheint es auch wenig wahrscheinlich, dass die Klägerin die Mühe auf sich nimmt, die Zueignung von Fahrscheinen (á EUR 2,40) dadurch zu verschleiern, dass sie für jeden einzelnen eine Dienstfahrt fingiert und dokumentiert, anschließend aber das Risiko eingeht, einen Zivildiener zu beauftragen, die veruntreuten Fahrscheine im Wert von ca EUR 70 für sie „zu Geld zu machen“. Hätte es sich tatsächlich um die Verwertung veruntreuter Fahrscheine gehandelt, wäre die Einbeziehung des Zivildieners ein völlig unnötiges und unverständliches Risiko. Aus diesen Erwägungen ist es nicht zu beanstanden, wenn der Senat erster Instanz keine ausreichende Gewissheit darüber erlangte, dass die Klägerin den Erlös aus den zurückgegebenen Fahrscheinen für sich vereinnahmt hat und deshalb eine Negativfeststellung traf. Auch an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass das Erstgericht nicht den Angaben der Klägerin gefolgt ist, sondern schlicht keine ausreichenden Beweisergebnisse für das Vorbringen der Beklagten sah.
Dass sich das Erstgericht beim Vorfallszeitraum geirrt haben mag, ist rechtlich nicht relevant. Die Passage „[…] zwischen Oktober 2022 und Juni 2023 […]“ (UA, S 18, vorletzter Absatz) wird daher vom Berufungsgericht nicht übernommen. Ein bestimmter Zeitpunkt wurde auch von der Beklagten gar nicht vorgebracht.
1.9. Schließlich begehrt die Beklagte anstelle der angefochtenen Feststellung [F7] die Ersatzfeststellung: „Die Klägerin hat diese Partyartikel für private Zwecke auf Kosten der beklagten Partei gekauft.“
Das Erstgericht gründete seine Negativfeststellung darauf, dass die Aussage der Klägerin, sie habe solche Artikel (auch) für das Krisenzentrum gekauft, nicht widerlegt werden konnte.
Dem hält die Beklagte die Aussagen von Zeugen entgegen, nach denen sie solche Artikel im Krisenzentrum nicht gesehen hätten. Dazu ist auszuführen, dass laut der Aussage des Zeugen D* die betreffende Rechnung etwa aus Mai 2022 stammen müsse. Die Partyartikel seien jedoch erst ab Oktober 2022 (gemeint: 2023) im Krisenzentrum gesucht worden. Auch aus der Aussage der Zeugin BH*, sie habe von Sommer 2022 bis Oktober 2023 niemandem von ihrem Verdacht (in Bezug auf die Party-Artikel) erzählt, lässt sich ableiten, dass sie dem Verdacht nicht intensiv nachgegangen und nach den eingekauften Artikeln gesucht hat. Aus den Angaben der Zeuginnen BI* und E*, wonach sie entsprechende Artikel nicht gesehen hätten, kann ebenfalls nicht mit Sicherheit geschlossen werden, dass solche Artikel tatsächlich niemals vorhanden waren. Die Aussage der Klägerin, sie habe die eingekauften Gegenstände beim Basteln und Spielen mit den Kindern verbraucht, ist dadurch, wie bereits das Erstgericht ausgeführt hat, nicht widerlegt. Auch in diesem Fall bestehen daher keine Bedenken dagegen, dass das Erstgericht die Beweislage nicht als ausreichend für die von der Beklagten begehrten Feststellung erachtete und daher eine Negativfeststellung traf.
1.10. Somit übernimmt das Berufungsgericht die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts (mit Ausnahme der in Pkt 1.8. genannten Passage) und legt sie seiner weiteren rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 2 Abs 1 ASGG iVm § 498 Abs 1 ZPO).
2.1. Die zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach der Entlassungsgrund des § 45 Abs 2 Z 5 VBO 1995 (besonders schwere Dientspflichtverletzung; Vertrauensunwürdigkeit) nicht verwirklicht ist, wird von der Berufung nicht substanziiert in Zweifel gezogen. Es kann daher insofern auf die Begründung des Erstgerichts verwiesen werden (§ 500a ZPO).
2.2. Nach § 45 Abs 5 VBO 1995 gilt eine entgegen den Vorschriften der Abs 1 und 2 ausgesprochene Entlassung als Kündigung, wenn der angeführte Auflösungsgrund einen Kündigungsgrund im Sinn des § 42 Abs 2 VBO 1995 darstellt. Dabei kommt es nach der Rechtsprechung zur vergleichbaren Bestimmung des § 30 Abs 3 VBG 1948 darauf an, ob die zur Begründung der Entlassung angeführten Tatumstände einen „entsprechenden“ Kündigungsgrund bilden (9 ObA 104/01f; RS0082120).
Hat das Dienstverhältnis mindestens drei Jahre gedauert, kann es von der Gemeinde nur schriftlich und unter Angabe eines Grundes gekündigt werden (§ 42 Abs 1 VBO). Der Verpflichtung zur Angabe des Grundes der Kündigung wird nach der Rechtsprechung dann entsprochen, wenn dem Kündigungsschreiben deutlich entnommen werden kann, welcher Kündigungsgrund geltend gemacht wird. Dafür genügt es, wenn entweder einer der in § 32 Abs 2 VBG (oder in vergleichbaren Bestimmungen) aufgezählten Kündigungstatbestände angeführt oder wenn ein Hinweis auf einen entsprechenden Sachverhalt in das Kündigungsschreiben aufgenommen wird. Schon mit dem bloßen Hinweis auf die Gesetzesstelle erfolgt die erforderliche Individualisierung des Kündigungsgrundes (9 ObA 87/16h mwN).
Entgegen den Ausführungen der Klägerin genügt das unstrittige Entlassungsschreiben ./6 diesen Anforderungen und kann daher grundsätzlich als Kündigung gewertet werden.
2.3. Der Kündigungstatbestand des § 42 Abs 2 Z 1 VBO 1995 ist ein Auffangtatbestand für alle auf Pflichtverletzungen im weiteren Sinn beruhenden Entlassungsgründe, wenn die Entlassung nicht gerechtfertigt wäre. Der Unterschied zu den in Betracht kommenden Entlassungstatbeständen ist ein qualitativer in dem Sinn, dass der zur Begründung der Auflösung des Dienstverhältnisses herangezogene Sachverhalt nicht das Gewicht eines die Entlassung rechtfertigenden Grundes hat (vgl Kuderna, Entlassungsrecht2, 206f [zu § 32 Abs 2 lit a VBG]). Während im Falle der Entlassung ein Sachverhalt verwirklicht sein muss, der seinem Gewichte nach die Weiterbeschäftigung des Vertragsbediensteten schlechthin unzumutbar erscheinen lässt, ist dies bei der Kündigung zwar nicht erforderlich, das inkriminierte Verhalten des Dienstnehmers muss jedoch „gröblich" die Dienstpflichten verletzend sein und somit über bloß geringfügige Ordnungswidrigkeiten hinausgehen (RS0105940). Je schwerwiegender die Pflicht anzusehen ist, die vom Vertragsbediensteten verletzt wurde, desto weniger häufig muss die Verletzung erfolgt sein. Umgekehrt werden kleinere Dienstpflichtverletzungen das Gewicht einer gröblichen Dienstpflichtverletzung entweder nicht oder nur bei besonders beharrlicher Verletzung erreichen können (RS0105940 [T4]). Die gröbliche Verletzung der Dienstpflichten muss auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruhen. Es ist daher nicht notwendig, dass der Dienstnehmer den betreffenden Kündigungstatbestand oder dessen Merkmale gekannt oder dass er gewusst hat, dass sein Verhalten mit Kündigung bedroht ist. Er muss aber wissen, dass er gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstößt (RS0114667).
Zu den relevanten Umständen des Einzelfalls gehören auch die Arbeitsbedingungen, unter denen die Dienstpflichtverletzung durch den Dienstnehmer erfolgt ist (9 ObA 53/08x). Nach der Rechtsprechung zu den Entlassungstatbeständen des Angestelltengesetzes muss ein Dienstgeber, der Abweichungen vom pflichtgemäßen Verhalten regelmäßig geduldet hat, den Dienstnehmer durch eine Ermahnung vor Augen führen, dass er das Verhalten zukünftig nicht mehr tolerieren möchte (vgl 9 ObA 37/03m).
2.4. Fest steht, dass die Klägerin in drei „Kinderfahrscheinlisten“ (Nr -) die Ausgabe von Fahrscheinen an Kinder dokumentiert hat, die keine Fahrscheine benötigt haben sowie an Kinder, die an den genannten Tagen nicht im Krisenzentrum waren. Außerdem sind Fahrscheinausgaben zu einem Zeitpunkt dokumentiert (13.10.2023), zu dem sie nicht stattfanden.
Hinsichtlich der eigenen Fahrten der Klägerin ergibt sich aus den Feststellungen, dass sie in einer Liste von 80 Fahrten insgesamt acht Hin- und Rückfahrten eingetragen hat, deren Durchführung bzw dienstliche Notwendigkeit im Gerichtsverfahren nicht (mehr) positiv festgestellt werden konnten.
In seiner Beweiswürdigung hielt der erstgerichtliche Senat ausdrücklich fest, dass seine Feststellungen dahin zu verstehen sind, dass nicht erwiesen ist, dass die Klägerin bewusst wahrheitswidrig Fahrscheinlisten verfasst habe (vgl UA, S 23).
Wie bereits das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat, sind bei Bewertung der von der Klägerin verfassten fehlerhaften Aufzeichnung auch die organisatorischen Rahmenbedingungen ins Kalkül zu ziehen. Demnach wurden von den Bediensteten immer wieder Fahrscheine ausgegeben, ohne zeitnah eine entsprechende Eintragung vorzunehmen, was dazu führte, dass die Listen erst nachträglich geschrieben wurden. Die dafür erforderlichen Informationen waren allerdings teilweise nicht einwandfrei zu rekonstruieren. Die neu hinzu gekommenen Bediensteten kannten sich mit dem System nicht aus. In dieser Situation erklärte sich sich Klägerin bereit, die Fahrscheinlisten zu führen.
Fest steht weiters, dass der zuständige Vorgesetzte der Klägerin wusste, dass die Dokumentation der Fahrscheinausgabe auf diese Weise nicht funktionierte und die Klägerin auch einmal selbst anwies, eine Fahrscheinliste am Endes des Monats nachträglich zu erstellen.
Unter diesen Voraussetzungen muss den Vorgesetzten der Klägerin klar gewesen sein, dass sie die Fahrscheinlisten nicht tagesaktuell führen konnte, sondern die Ausgabe der Fahrscheine im Nachhinein rekonstruieren musste. Gleichzeitig gab es offenbar keinerlei organisatorische Vorgaben, auf welche Weise die Klägerin an die benötigten Informationen kommen sollte. Das Zusammensuchen der vorhandenen Informationen aus verschiedenen Quellen (Terminkalender, Tagesdokumentation, gebrauchte Fahrscheine) erscheint verhältnismäßig aufwendig. Hinzu kommt, dass vor allem in turbulenten Phasen im Krisenzentrum alle Bediensteten die unmittelbare Betreuung der Kinder über die Erledigung administrativer Aufgaben stellten.
Insgesamt können diese organisatorischen Umstände nur so verstanden werden, dass die Führung fehlerfreier Listen für die Klägerin dadurch beinahe unmöglich, jedenfalls aber stark erschwert war. Vor diesem Hintergrund mussten die Vorgesetzten der Klägerin damit rechnen, dass in den Fahrscheinlisten Fehler enthalten waren, was sie jedoch offenkundig in Kauf nahmen. Das Berufungsgericht teilt daher die Beurteilung des Erstgerichts, dass der Kündigungsgrund der gröblichen Dienstpflichtverletzung durch die (wenn auch gehäuften) Fehleintragungen der Klägerin (noch) nicht erfüllt ist.
2.5. Nichts anderes gilt im Hinblick auf den ebenfalls herangezogenen Kündigungsgrund nach § 42 Abs 2 Z 5 VBO 1995 (Verhalten, das mit dem Ansehen oder den Interessen des Dienstes unvereinbar ist). Das Verhalten des Arbeitnehmers ist danach zu beurteilen, ob es in seiner Gesamtheit unter Anlegung eines objektiven Maßstabes nach der Verkehrsauffassung mit dem Ansehen und den Interessen des Dienstes unvereinbar war. Auf ein Verschulden kommt es nicht an (RS0081891 [T4]).
Hier wurde durch das Verhalten der Klägerin der Betrieb des Krisenzentrums nicht beeinträchtigt und ihr Verhalten erlangte keine Publizität (vgl 8 ObA 6/03w). Geht es um das Ansehen und die Interessen des Dienstes, dann wiegt außerdem die mangelhafte Organisation durch den Dienstgeber noch schwerer (9 ObA 53/08x).
Damit ist im Anschluss an obige Ausführungen (Pkt 2.4.) auch dieser Kündigungstatbestand nicht verwirklicht.
2.6. An diesem Ergebnis vermögen die Ausführungen der Rechtsrüge nichts zu ändern:
Beim Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ist vom festgestellten Sachverhalt auszugehen. Wenn die Beklagte annimmt, jemand habe den Fehlbetrag aus der Kasse entnommen, was durch die unrichtigen Eintragungen der Klägerin ermöglicht worden wäre, geht sie über die Feststellungen des Erstgerichts hinaus.
Demnach hat die Klägerin die Ausgabe der Fahrscheine teilweise unrichtig dokumentiert es befand sich nur eine korrespondierende Rechnung über Fahrscheineinkäufe in der Kasse. Daraus ist jedoch nicht zwangsläufig zu schließen, dass die entsprechenden Fahrscheineinkäufe nicht vorgenommen wurden und die dokumentierten Fahrscheinausgaben gar nicht stattgefunden haben. Vielmehr bleibt die Möglichkeit offen, dass die Fahrscheine gekauft wurden, jedoch die Rechnungen verloren gingen und, dass die Fahrscheine zu anderen Zeitpunkten an anderer Kinder oder auch an Kinder, die keine Fahrscheine benötigten, tatsächlich ausgegeben wurden.
Es wurde auch nicht festgestellt, dass die Klägerin sechs aufgezeichnete eigene Fahrten nicht vorgenommen hätte. Vielmehr hat das Erstgericht dazu großteils Negativfeststellungen getroffen, wonach zwar die Fahrten bzw deren Notwendigkeit nicht festgestellt werden konnten, aber eben auch nicht das Gegenteil, nämlich dass die Fahrten tatsächlich nicht stattgefunden haben.
2.7. Als sekundären Feststellungsmangel macht die Beklagte geltend, das Erstgericht hätte feststellen müssen, dass sich die Fahrscheinlisten [Anm Nr -] in der Kassa befunden hätten. Daraus hätte sich ergeben, dass diese den Gegenwert der fehlenden EUR 96 darstellen sollten und das Auffallen eines Fehlbetrags verhindern sollten.
Aus den Feststellungen des Erstgerichts ist ohnehin ausreichend zu entnehmen, dass mit den Fahrscheinlisten die Ausgabe der Fahrscheine zum Preis von jeweils EUR 1,20 dokumentiert werden sollte. Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass, wenn keine Fahrten dokumentiert worden wären, der entsprechende Gegenwert entweder in Form von unbenutzten Fahrscheinen oder in Form von Geld in der Kasse vorhanden sein hätte müssen. Wo genau sich die Fahrscheinlisten befunden haben, ist für das Verständnis ihres Zwecks bei der Kassengebarung hingegen nicht relevant. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt somit in diesem Zusammenhang nicht vor.
2.8. Außerdem meint die Berufung, das Erstgericht hätte feststellen müssen, wie viele falsche Eintragungen die Klägerin in den Fahrscheinlisten Nr - vorgenommen habe.
Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind, und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Urkunden können entsprechendes Prozessvorbringen nicht ersetzen (RS0037915).
In erster Instanz legte die Beklagte den Fokus ihres Vorbringens darauf, dass die Klägerin die Fahrscheinlisten gefälscht habe, um damit zu verbergen, dass sie den entsprechenden Geldbetrag aus der Kasse entnommen habe. Erst unmittelbar vor Schluss der Verhandlung brachte die Beklagte vor, selbst wenn die Klägerin kein Geld einbehalten hätte, stelle das Erstellen „fiktiver Fahrscheinlisten“ einen Kündigungsgrund dar.
Im Beweisverfahren konnte nicht erwiesen werden, dass sich die Klägerin Geld zugeeignet und zu diesem Zweck unrichtige Listen erstellt hat. Auch, dass sie bewusst wahrheitswidrige, also rein fiktive, Listen erstellt hat, konnte nicht erwiesen werden.
Wenn sich die Beklagte nunmehr auf die Anzahl bzw Häufigkeit der Fehleintragungen stützt, so hat sie an keiner Stelle in ihres erstinstanzlichen Vorbringens auf eine konkrete Anzahl oder Häufigkeit von Fehleintragungen Bezug genommen. Im Übrigen würde sich die dargelegte rechtliche Beurteilung auch angesichts der nunmehr behaupteten Häufung von Fehlern nicht ändern.
3. Aus diesen Erwägungen war der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Ob ein Entlassungs- bzw Kündigungsgrund verwirklicht wurde, ist stets anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen, sodass keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO vorliegt.
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