Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-WT-13-0010

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.06.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.WT.13.0010

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Größ als Einzelrichter über die Beschwerde des *** gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, betreffend Übertretung nach dem Tabakgesetz, zu Recht erkannt:

Der Beschwerde, die ausschließlich gegen das Ausmaß der verhängten Strafe und Verfahrenskosten gerichtet ist, wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe auf € 300,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 48 Stunden herabgesetzt werden.

Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens der Behörde mit € 30,-- neu festgesetzt.

Gemäß § 59 Abs. 2 AVG sind der Strafbetrag und der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens der Behörde (insgesamt € 330,--) innerhalb von zwei Wochen ab der Zustellung dieser Entscheidung zu bezahlen.

Gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Im Spruch des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, ist dem Beschwerdeführer zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Zeit:***, 15:15 Uhr

Ort:***, , ““

Tatbeschreibung:

Sie haben als Inhaber der nicht protokollierten Einzelfirma *** mit dem Standort der Gewerbeberechtigung in ***, *** zu verantworten, dass Sie als Inhaber eines Betriebes in ***, *** gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz (Gastgewerbe der Betriebsart: Kaffeerestaurant) gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstoßen haben, da Sie in diesem Betrieb, welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen und Getränken geeignete Räumlichkeiten verfügt, nicht dafür gesorgt haben, dass es sich bei dem Raum (Gastzimmer mit 52 Verabreichungsplätze und Schank), der der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dient, nicht um den Hauptraum handelt, welcher vom Rauchverbot umfasst wird, da am *** in diesem Raum (Hauptraum des Betriebes) das Rauchen gestattet wurde.

Zum Zeitpunkt der Überprüfung war dieser Raum als Raucherraum gekennzeichnet und es standen Aschenbecher auf den Tischen.

Der Nichtraucherraum mit 10 Verabreichungsplätzen ist vom Raucherraum mit einer Tür getrennt (siehe auch Plan) und eine Tür führt ins Freie.

Gemäß § 13a Abs. 2 zweiter Satz Tabakgesetz muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 14 Abs.4 iVm § 13c Abs.1 Z.3, § 13c Abs.2 Z.4 Tabakgesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe vonfalls diese uneinbringlich ist,Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€400,0052 Stunden§ 14 Abs.4 2. Strafsatz Tabakgesetz

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2 desVerwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG)€40,00

Gesamtbetrag:€440,00

Zahlungsfrist:

Wenn Sie kein Rechtsmittel einbringen, haben Sie den Geldbetrag binnen zwei Wochen nach Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen. Bei Verzug müssen Sie damit rechnen, dass Mahngebühren anfallen, der Betrag zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.“

In der gegen diesen Bescheid – fristgerecht – erhobenen Berufung ist ausgeführt, dass die Feststellung im angefochtenen Bescheid, dass die verhängte Strafe unter anderen einkommensangemessen sei, ohne Feststellung und Überprüfung des tatsächlichen Einkommens getroffen worden sei. Nach dem Rechtsmittel wurde ein Einkommenssteuerbescheid aus dem Jahr *** hinsichtlich der Festsetzung der Einkommenssteuer für das Jahr *** angeschlossen.

Es wird festgestellt:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des mit Ablauf des 31.12.2013 beim Unabhängigen Verwaltungssenat im Land NÖ anhängigen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übergegangen und die eingebrachte Berufung als Beschwerde zu behandeln. Der angefochtene Verwaltungsakt ist ausgehend von der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Erlassung auf seine Richtigkeit zu überprüfen und ist hinsichtlich des anzuwendenden Strafrechtes – § 1 VStG – auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Tatanlastung abzustellen.

Richtet sich die Berufung gegen ein Straferkenntnis ausschließlich gegen das Ausmaß der verhängten Strafe und damit das Ausmaß der Verfahrenskosten, dann tritt bezüglich dem Schuldausspruch Rechtskraft ein und unterliegt ausschließlich die durch die Behörde erfolgte Strafzumessung der Kognition des Gerichtes.

Folgende Bestimmungen des Tabakgesetzes sind für die Entscheidung relevant:

§ 12 Tabakgesetz bestimmt:

(1) Rauchverbot gilt in Räumen für

1. Unterrichts- und Fortbildungszwecke,

2. Verhandlungszwecke und

3. schulsportliche Betätigung.

(2) In Mehrzweckhallen und Räumen, die nicht ausschließlich den Zwecken im Sinne des Abs. 1 gewidmet sind, gilt ein Rauchverbot für die Dauer der Nutzung für Zwecke im Sinne des Abs. 1 und für den davor liegenden Zeitraum, der für eine Entlüftung des Raumes erforderlich ist.

(3) Abs. 1 und 2 gelten nicht für ausschließlich privaten Zwecken dienende Räume.

§ 13a Tabakgesetz bestimmt:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und

2. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und

3. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,

4. im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.

(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.

§ 13c Tabakgesetz bestimmt:

(1) Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

§ 14 Tabakgesetz bestimmt:

(1) Wer

1. Tabakerzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

1a.(Anm.: Tritt mit Ablauf des 31.12.2010 außer Kraft.)

2. gegen die Meldepflicht gemäß § 8 verstößt oder

3. entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 260 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 14 530 Euro zu bestrafen.

(2) Tabakerzeugnisse, die den Gegenstand einer nach Abs. 1 strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen, es sei denn, es ist gewährleistet, daß sie nicht unter Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und seiner Verordnungen in Verkehr gebracht werden.

(3) Wird in einem Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig festgestellt, daß der Hersteller oder Importeur von Tabakerzeugnissen die Vorschriften der §§ 3 bis 7 oder der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen nicht eingehalten hat, so hat er auch die Kosten der im betreffenden Fall durchgeführten Überwachungs- und Untersuchungsmaßnahmen zu tragen.

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

(5) Wer an einem Ort, an dem gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 2, 13 Abs. 1 oder 13a Abs. 1 Rauchverbot besteht oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, begeht, sofern der Ort gemäß § 13b Abs. 1 bis 4 oder einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist und die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro zu bestrafen.

§ 18 Tabakgesetz bestimmt:

(1) Tabakerzeugnisse, die den Bestimmungen der §§ 4a bis 8 und den auf Grund dieser erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, dürfen bis 30. September 2003 vermarktet werden.

(2) In Abweichung zu Abs. 1 dürfen von Zigaretten verschiedene Tabakerzeugnisse, die den Bestimmungen der §§ 4a bis 8 und den auf Grund dieser erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, bis 30. September 2004 vermarktet werden.

(3) Tabakerzeugnisse, die dem § 5 Abs. 2 Z 10 in Verbindung mit § 5 Abs. 3 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 105/2007 nicht entsprechen und vor Ablauf des 30. Juni 2008 vermarktet worden sind, dürfen bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 in Verkehr gebracht werden.

(4) Tabakerzeugnisse, die im Zeitraum zwischen dem 1. Jänner 2008 und dem 31. Dezember 2010 den Gegenstand einer nach § 14 Abs. 1 Z 1a strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen.

(5) Tabakerzeugnisse, die dem § 5 Abs. 2 Z 10 in Verbindung mit § 5 Abs. 3 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 nicht entsprechen, dürfen noch bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 vermarktet und bis zum Ablauf des 30. Juni 2009 in Verkehr gebracht werden.

(6) Auf

1. Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der GewO,

2. Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie

3. Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO

sind die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs. 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs. 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

(7) Voraussetzungen gemäß Abs. 6 sind:

1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,

2. die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m2,

3. die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs. 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs. 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden.

Im gegenständlichen Fall war von einem Wiederholungsfall auszugehen und wurde der Beschwerdeführer mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X, ***, wegen Übertretung nach § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z 3 und § 13a Abs. 2 Tabakgesetz, rechtskräftig ***, bereits bestraft.

Die Strafdrohung dient dem Schutz der Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes und dem Nichtraucherschutz. Da von Tatbildverwirklichung in angelasteter Form auszugehen ist, ist es zwangsläufig zu einer Gefährdung des der mit der Strafdrohung verbundenen Schutzinteressen gekommen und kann die Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung nicht als geringfügig eingestuft werden. Hinsichtlich des Verschuldens ist zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen und hätte dem Beschwerdeführer, dies bei Nachschau in die Gesetzesmaterialien bzw. dies im Falle einer Rückfrage bei den mit der Vollziehung des Tabakgesetzes betrauten Stellen auffallen müssen, dies nach den Maßstäben eines „ordentlichen“ Inhabers eines derartigen Gastgewerbebetriebes , dass in der betreffenden, zur Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste bestimmten Räumlichkeit, dies wegen der Anzahl an Verabreichungsplätzen, dies gegenüber dem von der Anzahl an Verabreichungsplätzen kleineren Nichtraucherraum, die Ausnahmebestimmung nach § 13a Abs. 2 Tabakgesetz nicht zum Tragen kommt und dort ein Rauchen nicht erlaubt hätte werden dürfen. Berücksichtigt wird, dass die Tat sonst keine nachteiligen Folgen nach sich gezogen hat. Als strafmildernd ist im gegenständlichen Fall das geständige Verhalten des Beschwerdeführers zu werten, das weit über das bloße Zugeben von Festgestelltem hinsichtlich des Tatbildmerkmales der Verwaltungsübertretung hinausging. Da der Wiederholungsfall strafsatzbegründend ist, war, dies entgegen den Ausführungen der Behörde kein Umstand als straferschwerend zu werten. Unter Einbeziehung dieser Ausführungen, des Ausmaßes des Verschuldens und unter Zugrundelegung der vom Beschwerdeführer der angegebenen und dargelegten Einkommenssituation, war festzustellen, dass die nunmehr neu festgesetzten Strafen (Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe) der Schuld- und Tatangemessenheit entsprechen. Die Strafen sind notwendig, um den Beschwerdeführer in Hinkunft zur genaueren Beachtung des geschützten Rechtsgutes zu veranlassen. Die Strafen sind aus generalpräventiven Erwägungen notwendig, um präsumtive Täter von der Begehung gleicher oder ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Da das tatbildmäßige Verhalten nicht als weit hinter den in der Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt als zurückbleibend zu erachten ist und die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes und die Intensität der Beeinträchtigung als geringfügig einzustufen waren, lagen nicht die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vor. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 2 VwGVG entfallen. Es war spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine solchen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Frage vor.