Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AB-14-4121

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.02.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.AB.14.4121

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde von Herrn ***, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, wurde Herrn ***, ***, ***, die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Estrichleger“ am Standort ***, ***, gemäß § 88 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) entzogen.

Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass das Gewerbe seit *** nicht ausgeübt worden sei und der Gewerbeinhaber mit der Entrichtung der Umlage an die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft seit ***, somit mehr als drei Jahre, im Rückstand sei.

Dagegen hat Herr *** fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, den gegenständlichen Bescheid aufzuheben.

Zur Begründung wurde vorgebracht, dass es über den Rückstand bei der Wirtschaftskammer eine gültige Ratenvereinbarung gebe. Bezüglich der Ausübung des Gewerbes halte er fest, dass er als gewerberechtlicher Geschäftsführer von *** bis *** als Estrichleger tätig gewesen sei, wofür seiner Meinung nach der Gewerbeschein erforderlich sei.

Dieser Beschwerde war die Ratenvereinbarung mit der Wirtschaftskammer Niederösterreich vom *** beigelegt, wonach die Grundumlagevorschreibung für die Jahre *** bis *** in zwei Raten, eine am *** und eine am ***, zu entrichten ist.

Mit Schreiben vom *** hat die Bezirkshauptmannschaft X die Beschwerde und den Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit dem Ersuchen um Entscheidung vorgelegt. Zugleich wurde mitgeteilt, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:

Von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt ist auszugehen:

Am *** hat die Bezirkshauptmannschaft X für Herrn ***, geb. am ***, wohnhaft in ***, ***, den Gewerbeschein für das Gewerbe „Estrichleger“ am Standort ***, ***, ausgestellt.

Nachdem mit Beschluss des Landesgerichts *** vom ***, Zl. ***, über das Vermögen von Herrn *** der Konkurs eröffnet wurde, hat Herr Dr. *** als Masseverwalter den Nichtbetrieb der Gewerbeberechtigung betreffend das Gewerbe „Estrichleger“ am Standort ***, ***, ab *** angezeigt. Der Wiederbetrieb des Gewerbes wurde in weiterer Folge nicht der Wirtschaftskammer angezeigt.

Mit Beschluss des Landesgerichts *** vom ***, Zl. ***, wurde der Konkurs aufgehoben und wurde die Aufhebung des Konkurses am *** rechtskräftig.

Zum Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde gegen den gegenständlich angefochtenen Bescheid war Herr *** mit der Bezahlung der Grundumlage für die Jahre *** bis *** im Rückstand, wobei laut Rückstandsausweis der Wirtschaftskammer Niederösterreich vom *** ein Gesamtbetrag von € 1.038,-- offen war.

Am *** wurde zwischen Herrn *** und der Wirtschaftskammer Niederösterreich eine Ratenvereinbarung betreffend die offene Grundumlagevorschreibung geschlossen, wonach am *** eine Rate in der Höhe von € 538 und am *** eine Rate in der Höhe von € 500 zu entrichten ist. Diese Ratenvereinbarung wurde vom nunmehrigen Beschwerdeführer nicht eingehalten.

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem von der Bezirkshauptmannschaft X vorgelegten Akt, Zl. ***. Dass das Gewerbe von Herrn *** ab *** ruhend gemeldet war, ergibt sich aus der Ruhendmeldung der Wirtschaftskammer Niederösterreich vom *** an Herrn ***, zu Handen Dr. *** im Akt der Bezirkshauptmannschaft X, Zl. ***. Dass Herr *** mit der Zahlung der Grundumlage für die Jahre *** bis *** im Rückstand war, geht zweifelsfrei aus dem Rückstandsausweis der Wirtschaftskammer Niederösterreich vom *** hervor. Dass die zwischen Herrn *** und der Wirtschaftskammer Niederösterreich geschlossene Ratenvereinbarung vom nunmehrigen Beschwerdeführer nicht eingehalten wurde, ergibt sich aus der telefonischen Nachfrage bei der Wirtschaftskammer Niederösterreich durch die Bezirkshauptmannschaft X (AV vom *** im Akt der Bezirkshauptmannschaft X, Zl. ***). Im Übrigen sind diese Feststellungen auch nicht strittig.

In rechtlicher Hinsicht wurde vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wie folgt erwogen:

Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

§ 88 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lautet:

Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde zu entziehen, wenn das Gewerbe während der letzten drei Jahre nicht ausgeübt worden ist und der Gewerbeinhaber mit der Entrichtung der Umlage an die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft mehr als drei Jahre im Rückstand ist. Vor der Erlassung des Entziehungsbescheides ist der Gewerbeinhaber auf die Rechtsfolge der Entziehung nachweislich aufmerksam zu machen. Von der Entziehung ist abzusehen, wenn spätestens zugleich mit der Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Bescheid, mit dem die Entziehung verfügt worden ist, die Bezahlung des gesamten Umlagenrückstandes nachgewiesen wird.

§ 1 Abs. 1 bis 3 GewO 1994 lauten:

(1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

(3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

§ 39 Abs. 1 und 2 GewO 1994 lauten:

(1) Der Gewerbeinhaber kann für die Ausübung seines Gewerbes einen Geschäftsführer bestellen, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde (§ 333) gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist. Der Gewerbeinhaber hat einen Geschäftsführer zu bestellen, wenn er den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann oder wenn er keinen Wohnsitz im Inland hat. Für Gewerbeinhaber, die keinen Wohnsitz im Inland haben, entfällt die Verpflichtung, einen Geschäftsführer zu bestellen, wenn

(2) Der Geschäftsführer muss den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, insbesondere dem Abs. 1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen. Er muß der Erteilung der Anordnungsbefugnis und seiner Bestellung nachweislich zugestimmt haben. Handelt es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, so muß der gemäß § 9 Abs. 1 zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem

Diese Bestimmung gilt nicht für die im § 7 Abs. 5 angeführten Gewerbe, die in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden. Innerhalb eines Konzerns kann eine Bestellung zum Geschäftsführer auch für mehrere Konzernunternehmen erfolgen, wenn der Geschäftsführer Arbeitnehmer im Sinne des dritten Satzes zumindest bei einem der Konzernunternehmen ist. Der gemäß Abs. 1 für die Ausübung eines Gewerbes, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, zu bestellende Geschäftsführer muß ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein. Die bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 29/1993 geltenden Bestimmungen des § 39 Abs. 2 gelten für Personen, die am 1. Juli 1993 als Geschäftsführer bestellt waren, bis zum Ablauf des 31. Dezember 1998 weiter.

Die Entziehung der Gewerbeberechtigung gemäß § 88 Abs. 2 GewO 1994 ist nur bei Erfüllung zweier Tatbestandselemente zulässig: Einerseits verlangt diese Bestimmung, dass das Gewerbe während der letzten drei Jahre „nicht ausgeübt worden ist“ und andererseits muss der Gewerbeinhaber mit der Entrichtung der Umlage an die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft mehr als drei Jahre im Rückstand sein. Fehlt es an einer dieser beiden Voraussetzungen, so darf die Gewerbeberechtigung nicht entzogen werden (vgl. VwGH 17.9.2010, 2006/04/0149; 25.1.1994, 93/04/0089; 30.6.1999, 99/04/0037; 26.2.2014, Ro 2014/04/0031).

Mit Schreiben vom *** hat der Masseverwalter Dr. *** der Wirtschaftskammer Niederösterreich den Nichtbetrieb der Gewerbeberechtigung von Herrn *** für das Gewerbe „Estrichleger“ am Standort ***, ***, ab *** angezeigt. Entsprechend der Judikatur des VwGH kommt der Anzeige des Ruhens des Gewerbes gemäß § 93 GewO 1994 lediglich deklarativer Charakter zu (vgl. VwGH 17.9.2010, 2006/04/0149). Die Anzeige des Ruhens der Gewerbeberechtigung kann daher lediglich ein Indiz dafür sein, dass das Gewerbe im Sinn des § 88 Abs. 2 GewO 1994 nicht ausgeübt wurde. Dass das gegenständliche Gewerbe „Estrichleger“ nach Aufhebung des Konkurses wieder ausgeübt worden wäre, ist dem Akt der Bezirkshauptmannschaft X, Zl. ***, nicht zu entnehmen. Auch vom Beschwerdeführer wurde in seiner Beschwerde dies nicht behauptet. Er hält lediglich fest, dass er in der Zeit von *** bis *** als gewerberechtlicher Geschäftsführer tätig gewesen ist.

Gemäß § 39 Abs. 1 GewO 1994 kann der Gewerbeinhaber für die Ausübung seines Gewerbes einen Geschäftsführer bestellen, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist; er hat einen Geschäftsführer zu bestellen, wenn er den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann oder wenn er keinen Wohnsitz im Inland hat, sofern die Zustellung der Verhängung und die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen nicht durch Übereinkommen sichergestellt ist.

Die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers erfolgt durch den Gewerbeinhaber auf Grundlage eines privatrechtlichen Vertrags, also in der Regel auf Grund eines Dienst- oder Arbeitsvertrags. Eine Person, die als gewerberechtlicher Geschäftsführer fungiert, wird in der Regel als Angestellter im Sinne des § 1 Angestelltengesetz einzustufen sein, denkbar ist auch eine Einstufung als Arbeiter (vgl. Grabler, Stolzlechner, Wendl, Kommentar zur GewO 1994, 20113, § 39, Rz 4).

Gemäß § 1 Abs. 2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Gemäß Abs. 3 dieser Bestimmung liegt Selbstständigkeit vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Da der gewerberechtliche Geschäftsführer somit auf Grundlage eines privatrechtlichen Vertrages, also im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig wird und seine Tätigkeit gerade eben nicht selbständig ausübt, kann aus dem Vorbringen von Herrn ***, wonach er in den Jahren *** bis *** als gewerberechtlicher Geschäftsführer tätig gewesen ist, nicht abgeleitet werden, dass er das Gewerbe Estrichleger in ***, ***, ausgeübt hat.

Da somit die erste Tatbestandsvoraussetzung der Nichtausübung des Gewerbes während der letzten drei Jahre gegeben ist, ist zu prüfen, ob der Gewerbeinhaber mit der Entrichtung der Umlage an die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft mehr als drei Jahre im Rückstand ist.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs kommt einer Bezahlung des gesamten Umlagenrückstandes als Tatbestandsmerkmal der Regelung des § 88 Abs. 2 zweiter Satz GewO 1994 nur dann rechtserhebliche Bedeutung zu, wenn sie vor Einbringung der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid erfolgt ist. Der Mangel des Nachweises einer derartigen Zahlung spätestens zugleich mit der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid kann nicht als verbesserungsfähiges Formgebrechen im Sinn des § 13 Abs. 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) angesehen werden (vgl. VwGH 14.2.1984, 83/04/0268; 18.11.1983, 83/04/0140).

Der Beschwerdeführer hat zwar eine Ratenvereinbarung mit der Wirtschaftskammer Niederösterreich vorgelegt, wonach eine Monatsrate in der Höhe von € 538,-- am *** sowie eine Monatsrate in der Höhe von € 500,-- am *** fällig ist. Die Bezahlung des gesamten offenen Betrages betreffend die Grundumlagenvorschreibung spätestens mit der Beschwerde, welche am *** bei der Bezirkshauptmannschaft X eingelangt ist, wurde nicht dargetan. Weiters hat eine telefonische Nachfrage bei der Wirtschaftskammer Niederösterreich durch die Bezirkshauptmannschaft X am *** erbracht, dass der nunmehrige Beschwerdeführer die Ratenvereinbarung nicht eingehalten hat.

Da Herr *** somit das Gewerbe Estrichleger seit *** nicht ausgeübt hat und spätestens bei Einbringung der Beschwerde der Nachweis über die Bezahlung des gesamten Umlagerückstandes nicht erbracht worden ist, hat die Bezirkshauptmannschaft X mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid zu Recht die Gewerbeberechtigung entzogen.

Die Beschwerde war daher abzuweisen.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG abgesehen werden, da die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtsache nicht erwarten ließ.

Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.