Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-688/001-2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.08.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.AV.688.001.2015

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 9. Juni 2015, GZ Ra 2014/08/0069 bis 0070-9, das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 12. November 2014, GZ LVwG-AB-14-0594 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin HR Dr. Hagmann über die Beschwerde der *** gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, GZ ***, wegen Einsprüchen gegen Rückstandsausweise und Feststellungen, betreffend Herrn ***, vertreten durch ***, ***, ***, nunmehr zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird Folge gegeben. Der Spruch des angefochtenen Bescheides wird dahingehend abgeändert, als die Einsprüche von ***

I. vom *** gegen den Rückstandsausweis der *** vom ***, Zahl *** und

II. vom *** gegen den Rückstandsausweis der *** vom ***, Zahl ***

abgewiesen werden und festgestellt wird, dass die Herrn *** vorgeschriebenen, rückständigen und vollstreckbaren Zuschläge zum Lohn gemäß §§ 21 und 21a BUAG samt Nebengebühren in Höhe von € 1.499,21 (zu I.) und

€ 539,72 (zu II.)

richtig sind.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG iVm

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Entscheidungsgründe:

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 12. November 2014 wurde die Beschwerde der *** gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, GZ ***, mit welchem Einsprüchen des Herrn *** (Beschwerdegegner) gegen den Rückstandsausweis der *** vom ***, Zl. ***, sowie gegen den Rückstandsausweis der *** vom ***, Zl. ***, stattgegeben und festgestellt wurde, dass die Herrn *** vorgeschriebenen, rückständigen und vollstreckbaren Zuschläge zum Lohn gemäß §§ 21 und 21a BUAG samt Nebengebühren in Höhe von € 1.499,21 (Spruchpunkt I.) und € 539,72 (Spruchpunkt II.) nicht richtig sind, abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 9. Juni 2015, GZ Ra 2014/08/0069 bis 0070-9, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Unter Zitat der rechtlich relevanten Bestimmungen (§§ 1-3 BUAG idF BGBl. I Nr. 51/2011) führte der Verwaltungsgerichtshof aus, wie aus § 25 Abs. 6 BUAG idF BGBl. I Nr. 51/2011 hervorgehe, sei die Frage, ob ein Arbeitgeber den Vorschriften des BUAG unterliege, von der Frage zu unterscheiden, ob das BUAG auf ein bestimmtes Arbeitsverhältnis Anwendung finde. Bei der Umschreibung seines Anwendungsbereiches stelle das BUAG in beiden Fragenbereichen grundsätzlich auf Tätigkeiten in einem Betrieb (einer Unternehmung) im Sinne des § 2 BUAG ab, also grob gesprochen darauf, ob der Arbeitgeber bzw. der Arbeitnehmer in der Bauwirtschaft bzw. in der Baubranche tätig seien.

Beim Begriff des Betriebes könne – wie auch zur Umschreibung dieses Begriffes in allen arbeitsrechtlichen Zusammenhängen – auf die Rechtsprechung zu § 34 Abs. 1 ArbVG zurückgegriffen werden. Demnach sei unter einem Betrieb jede organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolge, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht bestehe oder nicht. Nach der sozialversicherungsrechtlich ebenfalls relevanten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum EStG sei als Betrieb die Zusammenfassung menschlicher Arbeitskraft und sachlicher Produktionsmittel zu einer organisatorischen Einheit zu verstehen. Der Betrieb werde mit Herstellung der entsprechenden Strukturen begründet und bestehe so lange, bis die wesentlichen Grundlagen dieser Struktur entweder entgeltlich oder unentgeltlich übertragen werden oder diese Strukturen zerschlagen werden. Zwar begründet der Umstand allein, dass ein Beschäftiger Eigentümer eines Hauses sei, an dem Bauarbeiten durchgeführt würden, keinen Betrieb. Die gegenständliche Baustelle auf Privatgrund (Bauland-Wohngebiet), auf der der Beschwerdegegner unter Zuhilfenahme dreier Mitarbeiter eine näher genannte Anzahl von Wohnungen und Reihenhäusern zum Zwecke späterer Vermietung errichtet habe, sei aber im Hinblick auf die für ein Bauvorhaben solcher Größe notorische Erforderlichkeit der genannten organisatorischen Einheit als Betrieb im Sinne des § 2 BUAG anzusehen.

Arbeitgeber, die den Vorschriften des BUAG unterliegen, seien jene Personen, auf deren Rechnung und Gefahr (vgl. § 35 Abs. 1 ASVG) Betriebe (Unternehmungen) im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2 geführt werden. Neben den ausdrücklich aufgezählten Gewerbebetrieben, denen gemäß § 2 Abs. 3 BUAG Industriebetriebe gleichgestellt seien, zählten dazu nach § 2 Abs. 1 lit. g BUAG auch Spezialbetriebe, die Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der genannten Betriebe fallen, sowie gemäß § 2 Abs. 1 lit. h BUAG auch Arbeitskräfteüberlassungsbetriebe bezüglich jener Arbeitnehmer, die zur Überlassung für Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 Abs. 1 lit. a oder b BUAG fallen, aufgenommen oder tatsächlich überwiegend zu solchen Tätigkeiten überlassen werden.

Ein Betrieb im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2 BUAG liege vor, wenn die in ihm verrichteten Tätigkeiten ihrer Art nach (gemessen insbesondere an einer gewerblichen Befugnis, sie auszuüben) in einen der von § 2 BUAG umschriebenen Tätigkeitsbereiche der Bauwirtschaft fallen. Vom BUAG würden nicht nur Betriebe (Unternehmungen) bzw. Arbeitgeber erfasst, die eine Tätigkeit im gesamten oder überwiegenden Umfang einer der aufgezählten Betriebsarten ausüben, sondern auch Betriebe, die sich auf einen kleineren Teilbereich spezialisiert haben, wobei es für die Qualifizierung als Spezialbetrieb im Geltungsbereich des BUAG darauf ankomme, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die aus einer dem BUAG unterliegenden Betriebsart stamme. Dass diese Tätigkeit aufgrund ihrer Spezialität allenfalls daneben auch aus einer anderen Betriebsart außerhalb des BUAG ableitbar sei, hindere nicht die Qualifizierung als Spezialbetrieb im Sinn des BUAG.

Betriebe, in denen sowohl Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen, als auch Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach nicht in diese Tätigkeitsbereiche fallen, unterlägen gemäß § 3 Abs. 1 BUAG als Mischbetriebe nach Maßgabe der Abs. 2 bis 5 dem BUAG. Ausgenommen seien Betriebe, in denen die Tätigkeiten im Sinne des § 2 BUAG ausschließlich für den eigenen Betrieb vorgenommen würden.

Schließlich würden zu den Arbeitgebern, die den Vorschriften des BUAG unterliegen, jene öffentlich-rechtliche Körperschaften sowie die von diesen verwalteten Anstalten, Stiftungen und Fonds zählen, die in Betrieben, Unternehmungen oder in Eigenregie Arbeiten durchführen, die ihrer Art nach unter die Bestimmungen des § 2 BUAG fallen (§ 1 Abs. 3 BUAG).

Arbeitnehmer (Lehrlinge) auf die das BUAG Anwendung findet, seien gemäß § 1 Abs. 1 BUAG grundsätzlich all jene Personen, deren Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und die in Betrieben (Unternehmungen) gemäß § 2 BUAG beschäftigt werden. Bei Arbeitskräfteüberlassungsbetrieben (§ 2 Abs. 1 lit. h BUAG)) stelle das Gesetz zusätzlich darauf ab, ob der Arbeitnehmer zur Überlassung für Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach lit. a bis g fallen, aufgenommen oder tatsächlich überwiegend zu solchen Tätigkeiten überlassen wurde. Bei Mischbetrieben stelle das Gesetz zusätzlich darauf ab, ob die Arbeitnehmer in Betriebsabteilungen beschäftigt werden, die ihrer Art nach in die Tätigkeitsbereiche der Betriebe nach § 2 fallen (§ 3 Abs. 2 BUAG) bzw. darauf, ob die Arbeitnehmer überwiegend Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fallen (§ 3 Abs. 3 BUAG). Ferner würden gemäß § 1 Abs. 3 BUAG die Bestimmungen des BUAG für Arbeitnehmer (Lehrlinge) im Sinne des § 1 Abs. 1 BUAG gelten, die bei Arbeiten beschäftigt werden, die von öffentlich-rechtlichen Körperschaften sowie den von diesen verwalteten Anstalten, Stiftungen und Fonds in Betrieben, Unternehmungen oder in Eigenregie durchgeführt werden, soweit diese Arbeiten ihrer Art nach unter die Bestimmungen des § 2 BUAG fallen.

Im vorliegenden Fall sei – neben der Frage der Betriebseigenschaft – strittig, ob auf Rechnung und Gefahr des Beschwerdegegners ein Betrieb im Sinn des § 2 Abs. 1 und 2 BUAG geführt werde. Nach dem Gesagten komme es dabei auf die der Bauwirtschaft zuzuordnende Betriebsart an, wobei für die Zuordnung einer konkreten Tätigkeit zu einer solchen Betriebsart in der Regel auf die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung abgestellt werden könne. Der bereits mit anderen Objekten als Vermieter tätige Beschwerdegegner errichte auf einer Baustelle auf Privatgrund in Eigenregie unter Zuhilfenahme von Hilfsarbeitern, die Maurer-, Betonierungs- und Schalungsarbeiten verrichten, Wohnungen und Reihenhäuser. Die Ausführung der Bauten habe den Zweck, aus deren Vermietung Einkünfte zu erzielen. Sachverhaltsbezogen kämen somit aus den Katalogen des § 2 BUAG für diese Tätigkeiten als Betriebsarten Baumeisterbetriebe, Maurermeisterbetriebe oder Bauunternehmungen in Frage (§ 2 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. a BUAG), wobei der Begriff der Maurermeisterbetriebe von dem der Baumeisterbetriebe umfasst sei und der Begriff der Bauunternehmung seit der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993 durch den Begriff des Bauträgers ersetzt wurde.

Unter Zitat der rechtlich relevanten Bestimmungen der GewO 1994 wurde weiter ausgeführt, für den Umfang einer Gewerbeberechtigung sei gemäß § 29 GewO 1994 der Wortlaut der Gewerbeanmeldung oder des Bescheides gemäß § 340 Abs. 2 im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften maßgebend. Im Zweifelsfalle seien – was auch für den vorliegenden Beurteilungszusammenhang gelte – die den einzelnen Gewerben eigentümlichen Arbeitsvorgänge, die verwendeten Roh- und Hilfsstoffe sowie Werkzeuge und Maschinen, die historische Entwicklung und die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen zur Beurteilung des Umfanges der Gewerbeberechtigung heranzuziehen.

Die Ausführung von Hochbauten erfordere die Gewerbeberechtigung eines Baumeisters und stelle somit eine Tätigkeit dar, die grundsätzlich zu dem von § 2 BUAG umschriebenen Tätigkeitsbereich der Bauwirtschaft gehöre.

Allerdings gelte die Gewerbeordnung 1994 gemäß § 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GewO 1994 nur für gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeiten. Eine Tätigkeit werde gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, betrieben wird. Nach dem 2. Teilsatz des § 1 Abs. 2 GewO 1994 mache es für die Beurteilung der Ertragsabsicht keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden solle.

Auch eine einmalige Handlung gelte gemäß § 1 Abs. 4 erster Satz GewO 1994 als regelmäßige Tätigkeit, wenn (u. a.) sie längere Zeit erfordere. Dies treffe insbesondere auf die Tätigkeit des Bauträgers zu, die in der Regel die längerfristige Abwicklung eines Bauvorhabens (und seine Verwertung) zum Gegenstand habe, bei der der Bauträger beim Abschluss einer Vielzahl von Vertragsverhältnissen im eigenen oder fremden Namen nach außen in Erscheinung trete. Die aus den äußeren Umständen abzuleitende Ertragsabsicht sei etwa dann zu bejahen, wenn ein Bauträger im Rahmen seiner Tätigkeit das Ziel verfolge, Einnahmen aus (nur) einem Bauprojekt zu erzielen, mögen diese aus dem Verkauf des Objektes als Ganzes oder in Einheiten oder durch die Bestandgabe eines (Teil-)Objektes stammen. Dass die reine Vermietung an sich nicht unter die GewO 1994 falle, stehe nach dem obgenannten zweiten Teilsatz des § 1 Abs. 2 GewO 1994 jedenfalls der Annahme der Ertragsabsicht im Zuge der Bautätigkeit nicht entgegen. Demgegenüber fehle es der Bautätigkeit für den privaten Eigenbedarf, etwa für eigene Wohnzwecke, an einer solchen Ertragsabsicht.

Auch wenn dies im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen werde, ergebe sich aus dem Wesen der Gewerbsmäßigkeit, dass als gewerbsmäßige Tätigkeiten nur solche in Betracht kämen, die in einer Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr in Form der Produktion von Gütern, des Handels oder der Erbringung von Dienstleistungen bestünden. Unter den Begriff der gewerbsmäßigen Tätigkeit im Sinne der Gewerbeordnung fielen daher jedenfalls all jene Tätigkeiten nicht, die zur Befriedigung des Eigenbedarfes des Handelnden gesetzt würden. Es würden daher insbesondere alle Tätigkeiten eines Gewerbetreibenden, die dieser zur Errichtung oder zur Änderung seiner Betriebsanlage setze, jedenfalls keine gewerbliche Tätigkeit bilden.

Im vorliegenden Fall habe der Beschwerdegegner jedoch die Bauarbeiten nicht für den Eigenbedarf ausgeführt, sondern sei mit Ertragsabsicht tätig geworden, wobei der Ertrag nach dem zweiten Teilsatz des § 1 Abs. 2 GewO 1994 nicht aus der Baumeistertätigkeit, jedoch im Zusammenhang mit der nicht der GewO 1994 unterliegenden Tätigkeit der Vermietung bzw. Veräußerung erzielt werden sollte. Da somit vorliegend sowohl § 1 Abs. 1 iVm Abs. 2 GewO 1994 als auch § 99 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 erfüllt seien, liege nach dem Gesagten eine Tätigkeit vor, die in den von § 2 BUAG umschriebenen Bereich der Bauwirtschaft falle.

Gemäß § 3 Abs. 1 BUAG seien Mischbetriebe, in denen sowohl Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fallen, als auch Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach nicht in diese Tätigkeitsbereiche fallen, von der Anwendung des BUAG ausgenommen, wenn die Tätigkeiten im Sinne des § 2 BUAG ausschließlich für den eigenen Betrieb vorgenommen werden. Ebenso ergebe sich aus § 1 Abs. 3 BUAG, dass Arbeiten, die „in Eigenregie“ durchgeführt würden, im Grundsatz nicht in den Anwendungsbereich des BUAG fallen würden, es sei denn, sie würden von öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder den von diesen verwalteten Anstalten, Stiftungen und Fonds durchgeführt werden.

Mit diesen „in Eigenregie“ bzw. „ausschließlich für den eigenen Betrieb“ vorgenommenen Tätigkeiten nehme das Gesetz offenbar auf jene Abgrenzung Bezug, die sich aus der GewO ergebe, womit alle jene Tätigkeiten von der Anwendung des BUAG ausgeschlossen seien, die zur Befriedigung des Eigenbedarfes des Handelnden bzw. zur Errichtung oder zur Änderung seiner Betriebsanlage gesetzt werden.

Im vorliegenden Fall habe der Beschwerdegegner aber nicht bloß Bauarbeiten in Bezug auf eine eigene Betriebsanlage vorgenommen, sondern ein Objekt geschaffen, das für eine Veräußerung bzw. Vermietung vorgesehen war. Die Bautätigkeit erweise sich als Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr in Form der Produktion von Gütern, des Handels oder der Erbringung von Dienstleistungen, wobei der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Sinne des zweiten Teilsatzes des § 1 Abs. 2 GewO 1994 im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit (Vermietung) erzielt werden sollte. Da der Beschwerdegegner auf seine Rechnung und Gefahr einen Betrieb im Sinne des § 2 BUAG (Baumeisterbetrieb) geführt habe, gehöre er dem Kreis der Arbeitgeber an, die den Vorschriften des BUAG unterliegen. Die drei Mitarbeiter seien im Betrieb beschäftigt gewesen. Sohin sei die Feststellung, dass der Beschwerdegegner und die 3 Arbeitsverhältnisse nicht den Vorschriften des BUAG unterlägen, sowie die Verneinung der Pflicht zur Zahlung aushaftender Zuschläge rechtswidrig.

Den Feststellungen zufolge würde der Beschwerdegegner bereits als Vermieter andere Objekte auftreten. Selbst wenn ein Mischbetrieb (eines Vermietungsbetriebes mit dem Baumeisterbetrieb) vorläge, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen, weil nach § 3 Abs. 1 zweiter Satz nur solche Mischbetriebe von der Anwendung des BUAG ausgenommen seien, in denen die Tätigkeiten im Sinn des § 2 BUAG ausschließlich für den eigenen Betrieb vorgenommen würden, was hier nach dem Gesagten nicht der Fall sei. Bestünde eine organisatorische Trennung der Betriebe, so unterlägen die drei Arbeitnehmer den Bestimmungen des BUAG, weil sie in Betriebsabteilungen beschäftigt werden, in denen Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach in die Tätigkeitsbereiche der Betriebe nach § 2 fallen (§ 3 Abs. 2 BUAG). Bestünde keine organisatorische Trennung der Betriebe, so unterlägen die drei Arbeitnehmer den Bestimmungen des BUAG, weil sie überwiegend (nämlich ausschließlich) Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fallen (§ 3 Abs. 3 BUAG).

Das Verwaltungsgericht hat erwogen:

Mit Schreiben der *** vom *** stellte diese gemäß § 25 Abs. 3 BUAG einen Rückstandsausweis für Gesamtleistungen inklusive Nebenkosten und Gebühren in der Höhe von € 1.489,21 für den Zeitraum *** bis *** aus. Mit Schreiben vom *** stellte die *** gemäß § 25 Abs. 3 BUAG einen Rückstandsausweis für Gesamtleistungen inklusive Nebenkosten und Gebühren in der Höhe von € 539,72 für den Zeitraum Oktober *** aus. Gegen beide Rückstandsausweise wurde gemäß § 25 Abs. 5 BUAG bei der belangten Behörde Einspruch erhoben. Begründend wurde ausgeführt, die Arbeitnehmer würden nicht dem BUAG unterliegen. Mit dem vor dem Verwaltungsgericht bekämpften Bescheid vom *** wurde den Einsprüchen stattgegeben und festgestellt, dass die dem Beschwerdegegner vorgeschriebenen, rückständigen und vollstreckbaren Zuschläge zum Lohn nicht richtig seien.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wurde seitens der Beschwerde führenden *** beantragt, das Landesverwaltungsgericht möge in Stattgebung der Beschwerde den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben und aussprechen, dass die Arbeitnehmer für Tätigkeiten nach § 2 BUAG aufgenommen wurden und möge daher der Einspruch abgewiesen und die Richtigkeit der Vorschreibung bestätigt werden.

Ein zu GZ LVwG-AB-14-0599 wegen Feststellung des Nichtunterliegens unter die Bestimmungen des BUAG beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geführtes Verfahren wurde nach Aufhebung des darin ergangenen Erkenntnisses durch den Verwaltungsgerichtshof im fortgesetzten Verfahren, protokolliert zu GZ LVwG-AV-685-2015, in Entsprechung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes mit Erkenntnis vom heutigen Tag dahingehend entschieden, dass darin festgestellt wurde, dass der Beschwerdegegner hinsichtlich der in Rede stehenden Arbeitnehmer den Bestimmungen des BUAG unterliege. In diesem Verfahren wurde auf Grundlage des bereits im ersten Rechtsgang im Rahmen einer mündlichen Verhandlung durchgeführten Beweisverfahrens folgender – im gegenständlichen Verfahren gleichermaßen zutreffende – Sachverhalt erhoben und der Entscheidung zu Grunde gelegt:

Der Beschwerdegegner führt einen landwirtschaftlichen Betrieb in ***, ***. An der gegenständlichen Baustelle errichtet er als Bauherr eine näher bekannte Anzahl Wohnungen und Reihenhäuser, welche nach Fertigstellung zur Vermietung vorgesehen sind. Dieses Bauvorhaben führt er auf Privatgrund aus. Die Rohbauarbeiten verrichtet er in Eigenregie, dies unter Zuhilfenahme von Hilfsarbeitern, wie z.B. auch der gegenständlichen Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse auf mündlich abgeschlossenen Arbeitsverträgen beruhten. Die Arbeitnehmer wurden vom Beschwerdegegner als Dienstgeber bei der NÖ Gebietskrankenkasse als Hilfsarbeiter in der Beitragsgruppe A1 angemeldet. Sie wurden mit einem Bruttomonatslohn von € 950,-- entlohnt. Sie kamen zu keinem Zeitpunkt im landwirtschaftlichen Betrieb zum Einsatz und war ein derartiger Tätigkeitsbereich nicht Gegenstand der Vereinbarung. Beginn der Beschäftigung war der ***. Am *** wurden diese Personen anlässlich einer Kontrolle der Baustelle durch ein Organ der *** bei Bautätigkeiten angetroffen.

Der Beschwerdegegner ist nicht Inhaber irgendeiner Gewerbeberechtigung.

Zu diesem Sachverhalt gelangte das Verwaltungsgericht auf Grund des unbestrittenen Akteninhaltes im Zusammenhalt mit dem Ergebnis der – im ersten Rechtsgang durchgeführten – mündlichen Verhandlung. Demnach steht unbestritten und unzweifelhaft fest, dass die Bauhilfsarbeiter bei Ausführung von Bautätigkeiten durch ein Erhebungsorgan der *** angetroffen wurden, dass deren Arbeitsverhältnissen eine mündlich getroffene Vereinbarung zwischen dem Beschwerdegegner und den Arbeitskräften zu Grunde lag, dass der Beschwerdegegner als sozialversicherungsrechtlicher Dienstgeber die Anmeldung der beiden Personen in der Beitragsgruppe A1 (Arbeiter) am *** erstattet hat und dass der Beschwerdegegner Bauherr des Bauvorhabens ist und die konkret durchgeführten Arbeiten beauftragt hat.

Aus den Angaben des Beschwerdegegners in der mündlichen Verhandlung geht darüber hinaus ebenfalls unbestritten hervor, dass dieser einen landwirtschaftlichen Betrieb (nicht an der Adresse des gegenständlichen Bauvorhabens) führt, sowie dass er darüber hinaus kein weiteres Unternehmen betreibt. Die Hilfsarbeiter seien ausschließlich für den Bereich der Baustelle für jeweils 20 Wochenstunden aufgenommen worden. Ihre Einstellung habe mit der Landwirtschaft nichts zu tun gehabt und seien sie dort auch nicht eingesetzt gewesen. Im Rahmen der Landwirtschaft habe der Beschwerdegegner keine Dienstnehmer beschäftigt. Es sei mit ihnen eine Absprache über die Ausführung von Maurerarbeiten, Betonierungsarbeiten und Schalungsarbeiten erfolgt. Grundsätzlich sei der Vertrag unbefristet abgeschlossen worden, jedoch mit Rücksicht auf das Bauende. Es sei ein Monatslohn von € 950,-- brutto vereinbart worden. Es habe sich nicht um Fachkräfte gehandelt, jedoch hätten die Arbeitnehmer Praxis am Bau gehabt. Zutreffend sei, dass der Beschwerdegegner Einkommen aus Vermietung und Verpachtung erziele. Der Zeuge *** (Erhebungsorgan) verwies auf seine vor Ort erzielten Erhebungsergebnisse des Inhaltes, die genannten Personen bei Bauhilfsarbeiten angetroffen zu haben. Die Daten seien erhoben und die Erhebungsergebnisse von den Arbeitern unterfertigt worden. Es habe keine Auffälligkeiten bei der Kontrolle gegeben. Es habe sich kein Hinweis darauf ergeben, dass andere als die bezeichneten Arbeiten ausgeführt worden wären. Einen Hinweis auf die Landwirtschaft habe es nicht gegeben. Für ihn sei nicht zweifelhaft gewesen, dass der Beschwerdegegner selbst Arbeitgeber der anwesenden Personen war. Seine Aufgabe als Erhebungsorgan bestehe darin, festzustellen, ob Bauarbeiten verrichtet würden, sowie den dazugehörigen Arbeitgeber zu eruieren.

Der festgestellte Sachverhalt findet zweifelsfrei Stütze in den erzielten Beweisergebnissen, die somit keiner weiteren Würdigung bedürfen.

Mit Rücksicht und unter Hinweis auf die wiedergegebene Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes ist im vorliegenden Fall rechtlich relevant zusammengefasst auszuführen, dass die gegenständliche Baustelle auf Privatgrund, auf der unter Zuhilfenahme dreier Mitarbeiter eine näher genannte Anzahl von Wohnungen und Reihenhäusern zum Zwecke späterer Vermietung errichtet wurden, im Hinblick auf die für ein Bauvorhaben solcher Größe notorische Erforderlichkeit der organisatorischen Einheit als Betrieb im Sinne des § 2 BUAG anzusehen ist. Als den Vorschriften des BUAG unterliegende Arbeitgeber kommen nach § 2 Abs. 1 lit. g BUAG auch Spezialbetriebe in Betracht, die Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der in § 2 Abs. 1 und 2 BUAG genannten Betriebe fallen. Indem der Beschwerdegegner die Bauarbeiten nicht für den Eigenbedarf ausgeführt hat, sondern mit Ertragsabsicht tätig geworden ist, wobei der Ertrag im Zusammenhang mit der nicht der GewO 1994 unterliegenden Tätigkeit der Vermietung bzw. Veräußerung erzielt werden sollte, somit sowohl § 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GewO 1994 als auch § 99 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 erfüllt sind, liegt eine Tätigkeit vor, die in den von § 2 BUAG umschriebenen Bereich der Bauwirtschaft fällt.

Der Beschwerdegegner hat nicht bloß Bauarbeiten in Bezug auf eine eigene Betriebsanlage vorgenommen, sondern ein Objekt geschaffen, das für eine Veräußerung bzw. Vermietung vorgesehen war. Die Bautätigkeit erweist sich als Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr in Form der Produktion von Gütern, des Handels oder der Erbringung von Dienstleistungen, wobei der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Sinne des zweiten Teilsatzes des § 1 Abs. 3 GewO 1994 im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit (Vermietung) erzielt werden sollte.

Da der Beschwerdegegner auf seine Rechnung und Gefahr einen Betrieb im Sinne des § 2 BUAG (Baumeisterbetrieb) geführt hat, gehört er dem Kreis der Arbeitgeber an, die den Vorschriften des BUAG unterliegen. Die drei Mitarbeiter waren in diesem Betrieb beschäftigt.

§ 25 Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz – BUAG lautet auszugsweise:

„Entrichtung der Zuschlagsleistung

§ 25. (1) Die Urlaubs- und Abfertigungskasse schreibt dem Arbeitgeber auf Grund seiner Meldung oder auf Grund der Errechnung nach § 22 Abs. 5 den Betrag vor, der als Summe der Zuschläge für die in einem Zuschlagszeitraum beschäftigten Arbeitnehmer zu leisten ist. …

(1a) …

(1b) Wendet der Arbeitgeber binnen 14 Tagen nach Vorschreibung deren Unrichtigkeit ein, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse diese Einwendungen zu prüfen und die Vorschreibung zu berichtigen, wenn sie die Richtigkeit der Einwendungen festgestellt hat und die zu berichtigende Zuschlagsleistung noch keiner Berechnung des Urlaubsentgeltes, der Abfindung, der Urlaubsersatzleistung, des Überbrückungsgeldes bzw. der Überbrückungsabgeltung oder der Abfertigung zugrunde gelegt wurde.

(2) Kommt der Arbeitgeber der Verpflichtung zur Zahlung des Betrages gemäß Abs. 1, Abs. 1a oder Abs. 1b nicht fristgerecht oder nicht in der vorgeschriebenen Höhe nach, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse den Arbeitgeber aufzufordern, den Rückstand binnen zwei Wochen zu bezahlen. Ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit sind Verzugszinsen in Höhe von 7% p.a. vorzuschreiben. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse kann aus rücksichtswürdigen Gründen die Verzugszinsen herabsetzen oder erlassen.

(3) Leistet der Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht oder nur teilweise Folge, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beträge einen Rückstandsausweis auszufertigen. Dieser Ausweis hat den Namen und die Anschrift des Schuldners, den rückständigen Betrag, die Art des Rückstandes samt Nebengebühren und Pauschalersatz, den Zuschlagszeitraum, auf den die rückständigen Zuschläge entfallen, und allenfalls vorgeschriebene Verzugszinsen zu enthalten. Ist der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Ausfertigung des Rückstandsausweises seiner Verpflichtung zur Entrichtung von Zinsen gemäß § 8 Abs. 6 nicht nachgekommen, so können auch diese in den Rückstandsausweis aufgenommen werden. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse hat auf dem Ausweis zu vermerken, dass der Rückstandsausweis einem die Vollstreckbarkeit hemmenden Rechtszug nicht unterliegt. Der Rückstandsausweis ist Exekutionstitel im Sinne des § 1 der Exekutionsordnung.

(4) …

(5) Ein Einspruch gegen den Rückstandsausweis gemäß Abs. 3 ist vom Arbeitgeber bei der Bezirksverwaltungsbehörde einzubringen. Diese hat mit Bescheid über die Richtigkeit der Vorschreibung zu entscheiden.

…

(8) Der Urlaubs- und Abfertigungskasse ist zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Zuschläge die Einbringung im Verwaltungswege gewährt (§ 3 Abs. 3 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991, BGBl. Nr. 53).“

Im Hinblick auf die mit Rücksicht auf die dargestellte Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes erfolgte rechtliche Beurteilung, dass der Arbeitgeber hinsichtlich der bezeichneten Arbeitnehmer dem BUAG unterlag, war festzustellen, dass ihn die Pflicht zur Entrichtung einer Zuschlagsleistung traf, weshalb die Einsprüche gegen die bezeichneten Rückstandsausweise abzuweisen waren und die Richtigkeit der vorgeschriebenen, rückständigen und vollstreckbaren Zuschläge zum Lohn festzustellen war.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprochen wurde und keine weitere Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.