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Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-300/001-2022

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 03.11.2022
ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2022:LVwG.AV.300.001.2022

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch die Richterin

HR Mag. Parich-Gabler über die Beschwerde der A – B KG, vertreten durch die C Rechtsanwälte GmbH, in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg vom 30.12.2021, Zl. ***, betreffend die Erweiterung des Standortes der bestehenden öffentlichen Apotheke B nach dem Apothekengesetz (ApG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, den

BESCHLUSS

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 und 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) insofern stattgegeben, als der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit an die Verwaltungsbehörde zurückverwiesen wird.

2. Die Revision ist gemäß Art.133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit Schreiben vom 21.04.2005 beantragte die Konzessionärin der B KG, den Standort der ihr mit Bescheid GZ: *** des Bundesministeriums für Gesundheit und Konsumentenschutz erteilten Konzession für den Betrieb einer Apotheke innerhalb eines Stadtgebietes von ***, das von folgenden Straßen begrenzt ist:

„*** beidseitig, vom Schnittpunkt mit der *** bis zur Einmündung der ***, die *** vom Schnittpunkt mit der ***, bis zur ***, von dort die *** bis zur ***, die *** vom Schnittpunkt mit der *** bis zum Schnittpunkt mit der ***, die *** bis zur ***, die *** von der Einmündung der *** bis zur ***“ mit der in Aussicht genommenen Betriebsstättenadresse ***, da die Betriebsstätte an der *** errichtet worden sei, werde beantragt, den Standort um folgende zusammenhängende Straßenzüge zu erweitern.

„Gebiet in ***, das begrenzt wird durch den Linienzug beginnend an der Kreuzung /, den *** in nördlicher Richtung bis zur ***, diese folgend bis zur Kreuzung mit der ***, die *** in westliche Richtung bis zur Kreuzung mit der ***, diese nach Norden bis zur Kreuzung mit der ***, die *** in östliche Richtung bis zur ***, diese in östliche Richtung folgend bis zu deren Ende, von dort südlich bis zum Ende der ***, inklusive der direkt angrenzenden Grundstücke westlich *** (D) und die von der E innehabenden Liegenschaften in der *** (z.B. Parz. ***), die *** folgend bis zur ***, von dort eine gedachte Linie in westlicher Richtung bis zum Ausgangspunkt zurück; sämtliche Straßenzüge beidseitig.

Des Weiteren wurde beantragt, für die Verlegung der öffentlichen Apotheke in die *** bzw. ein der *** benachbartes Grundstück eine Frist vom 42 Monaten zu setzen.

In der Folge wurde dieser Antrag mehrfach modifiziert, so mit Schreiben vom 28.05.2005, vom 07.06.2005, vom 10.06.2005, vom 28.06.2005 und schließlich vom 18.07.2005.Dieser Antrag wurde schließlich in den „Amtlichen Nachrichten“ des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung Nr. *** am *** kundgemacht.

Die österreichische Apothekerkammer erstattete am 23.11.2005, Zl. ***, betreffend diesen Antrag auf Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung ein positives Bedarfsgutachten gemäß § 10 Apothekengesetz. Hingewiesen wurde darauf, dass das gegenständliche positive Bedarfsgutachten von einer Betriebsstätte an der Adresse *** ausgehe. Ausdrücklich festgehalten wurde zudem, dass die positive Bedarfsbeurteilung nur dann zutreffe, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb näher umschriebener Grenzen befinde. Der von der Apothekerkammer vorgeschlagene Standort stellte sich Im Vergleich zum beantragten als reduziert dar.

Nach ergebnislosen Verhandlungen zwischen der Konzessionswerberin und der Apothekerkammer zog die B KG mit Schreiben vom 05.03.2007 den Antrag auf Verlegung der Betriebsstätte in die *** in *** zurück. Der Antrag auf Ausweitung des Standortes wurde jedoch vollinhaltlich aufrechterhalten.

Die österreichische Apothekerkammer wiederholte zu diesem modifizierten Antrag mit Schreiben vom 24.04.2007, Zl. , dass zwar die Verlegung der B an die neue Betriebsstätte () positiv beurteilt werde, jedoch gleichzeitig eine Einschränkung des beantragten Standortes in Richtung Norden als erforderlich erachtet werde. Die Verlegung der Betriebsstätte in Richtung Osten und gleichzeitige Erweiterung des Standortes in Richtung Norden sei aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer mit den apothekengesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar.

Mit Schreiben der Österreichischen Apothekerkammer vom 18.06.2007, Zl. ***, teilte diese mit, dass eine Bedarfsprüfung im Sinne des § 10 Apothekengesetzes die Bekanntgabe einer für die Durchführung der Bedarfsprüfung maßgeblichen Betriebsstätte voraussetze. Ohne Bekanntgabe einer konkreten Betriebsstätte sei die Durchführung einer Bedarfsprüfung im Sinne des § 10 Apothekengesetz nicht möglich. Eine prophylaktische Standorterweiterung ohne beabsichtigte Verlegung der Betriebstätte sei somit mit den apothekengesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar. Aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer sei somit das Ansuchen von Frau A um ausschließliche Standorterweiterung ohne Verlegung der Betriebsstätte abzuweisen.

Die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg bemühte sich nachfolgend vom Bundesministerium für Gesundheit, Familie und Jugend, auf deren Rechtsansicht sich die Gutachten der österreichischen Apothekerkammer stützten, eine Darlegung der Rechtsansicht zu erhalten, was erfolglos blieb.

Mit Schreiben vom 23.06.2017 ersuchte die belangte Behörde die

Konzessionswerberin um Bekanntgabe, ob die beantragte Standorterweiterung aus

dem Jahr 2005 aufrechterhalten werde.

Die Beschwerdeführerin teilte mit Schreiben vom 19.07.2017 dazu Nachstehendes mit:

„[…]

(1) Die beantragte Standorterweiterung, welche in den "Amtlichen Nachrichten" des Amtes der NÖ Landesregierung Nr. *** vom *** kundgemacht wurde, wird aufrechterhalten. Die Antragstellerin beabsichtigt eine Verlegung der Betriebsstätte von *** nach *** in ***.

(2) Diese in Aussicht genommene Betriebsstätte liegt an einem Ort, der außerhalb ihres bisherigen Standortes liegt, weshalb die Antragstellerin die Erweiterung ihres Standortes wie folgt beantragt:

"Von der *** beidseitig bis zur ***, die *** beidseitig bis zur Einmündung der ***, die *** vom Schnittpunkt mit der *** bis zur ***, von dort die *** bis zur ***, die *** vom Schnittpunkt mit der *** bis zum Schnittpunkt mit der ***, die *** bis zur ***, die *** von der Einmündung der *** bis zur ***."

(3) Die sachlichen Voraussetzungen des ApG liegen vor. Ein Bedarf im Sinne des § 10 ApG besteht.

(4) Die Verlegung der Betriebsstätte scheint in Anbetracht der Verlegung der Kundenströme unausweichlich um eine künftige Existenzgefährdung hintanhalten zu können.“

Die belangte Behörde setze sodann mit Bescheid vom 10.08.2017 zur Zl. ***, das Verfahren zu dem Antrag der B KG vom 19.07.2017 bis zur rechtskräftigen Entscheidung eines prioritären Antrages vom 12.02.2014 aus.

Das Landesverwaltungsgericht NÖ gab der seitens der Konzessionswerberin gegen diesen Aussetzungsbescheid erhobenen Beschwerde mit Erkenntnis zur Zahl

LVwG-AV-1139/001-2017 vom 19.10.2017 Folge und behob den Aussetzungsbescheid im Wesentlichen mit der Begründung, dass die während des Konzessionsbewilligungsverfahrens durch die Konzessionswerberin vorgenommene Änderung der voraussichtlichen Betriebsstätte innerhalb des Standortes keine die Sache in ihrem Wesen verändernde Antragsänderung darstelle, da sich die nun in Aussicht genommene Betriebsstätte in der *** befinde, somit innerhalb jenes bereits im Jahr 2007 beantragten Standortortes liege, der Antrag auf Standorterweiterung zu dem unangetastet geblieben sei. Eine Beurteilung, ob diese Änderungen zu einer im Ergebnis wesentlichen anderen Bedarfssituation führten, sei aufgrund der Aktenlage nicht möglich, da weder eine Bedarfsprüfung zum „alten“ Antrag - Standorterweiterung ohne Verlegung der Betriebsstätte - noch zum „neuen“ fundiert erfolgt sei. Die Klärung dieser Frage sei zwingend erforderlich, erst, wenn dies geklärt sei, sei danach eine Beurteilung möglich, welches der nun konkurrierenden Konzessionsansuchen als prioritär zu behandeln sei. Es könne jedenfalls nach aktuellem Verfahrens- und Ermittlungsstand nicht davon ausgegangen werden, dass ein konkurrierendes Konzessionsansuchen aus dem Jahr 2014 prioritär wäre, da möglicherweise durch die in Aussicht genommene Verlegung der Betriebsstätte eben keine wesentlichen anderen Bedarfssituationen im Vergleich zum „Antragsstand“ 2007 vorlegen könnte. Somit könne das konkurrierende Verfahren aus dem Jahr 2014 nicht als Vorfrage zum gegenständlichen Konzessionsansuchen qualifiziert werden, weshalb eine Verfahrensaussetzung gemäß § 38 AVG ausscheide. Gemäß der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bestehe zwischen zwei oder mehreren Konzessionswerbern, die die persönlichen und für sich gesehen die sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke erfüllen, deren Ansuchen einander jedoch im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, eine Verfahrensgemeinschaft, weswegen über die eine Verfahrensgemeinschaft bildenden Anträge der Mitbewerber in einem einzigen alle Anträge erledigenden Bescheid derart abzusprechen sei, dass einem Bewerber die angestrebte Berechtigung verliehen, die Anträge der anderen Bewerber hingegen abgewiesen werden.

Mit Schriftsatz vom 28.03.2018 teilte F, vertreten durch G, mit, dass er seinen Antrag auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke im östlichen Bereich von *** mit der Betriebsstätte Liegenschaft *** bekanntgegeben habe und auch eine diesbezügliche Vermietungszusage vorgelegt habe. Diese Liegenschaft sei auch von A in ihrem ursprünglichen Antrag angegeben worden, ob sie mittlerweile eine andere Betriebsstätte zur Verfügung habe, ergebe sich aus der Kundmachung nicht. Bei der Liegenschaft *** handle es sich um das Gelände des H. A habe jedoch keine Vermietungszusage von I für das Gelände des H erhalten. Sofern sie keine andere Betriebsstätte bekanntgegeben habe, verfüge sie offensichtlich über keine und komme daher seinem Antrag Priorität vor ihrem zu. Es sei natürlich so, dass ihm Parteistellung nur zur Frage der Priorität eingeräumt worden sei, bringe er jedoch auch Argumente vor, die in dem gegenständlichen Verfahren von Amtswegen wahrzunehmen seien, insbesondere auch zur Parteistellung der B KG. Aus der Kundmachung ergebe sich, dass nicht Frau A persönlich den Antrag auf Bewilligung der Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung eingebracht habe, sondern die B KG, also eine Kommanditgesellschaft als Gesellschafter des Unternehmensrechts und keine natürliche Person als Konzessionärin, welcher jedoch keine Parteistellung zur Stellung eines Antrages auf Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung zustehe. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Inhaberbegriff des § 48 Abs. 2 ApG 2 sei der Inhaberbegriff einer von einer Neukonzession betroffenen bestehenden öffentlichen Apotheke so zu definieren, dass nicht mehr der Konzessionär selbst, auch wenn er Gesellschafter einer Personengesellschaft sei, einspruchsberechtigt sein solle, sondern die Gesellschaft. Dies könne aber eben nicht so interpretiert werden, dass dann die Gesellschaft auch antragsberechtigt zur Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung sei, weswegen der Antrag von Frau A deswegen abzuweisen sei, weil eben nicht sie persönlich als Konzessionärin, sondern die „KG“ den Antrag gestellt habe.

Mit Schreiben vom 25.01.2018 ersuchte die belangte Behörde die österreichische Apothekerkammer Landesgeschäftsstelle für Niederösterreich, um Erstellung eines Bedarfsgutachtens gemäß § 10 Abs. 7 ApG zur Frage des Bedarfes an der beantragten Standorterweiterung.

Die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich übermittelte am 03.04.2020 das Gutachten zur Frage der Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung der öffentlichen Apotheke der A, in welchem wie folgt ausgeführt ist:

„IV. Befund

1. Bestehende öffentliche B in ***

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde *** keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde *** besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche Apotheke J in ***

2.1. Für den Fall der Standorterweiterung der öffentlichen B in *** werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke J in *** 2.279 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 2.279 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1) des dunkelblauen Polygons (vgl. Anlagen 2, 3 und 7) berücksichtigt.

Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.

2.2. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke J in *** verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

2.2.1. Hier sind zunächst die 402 Hauptwohnsitze (lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1) des mittelblauen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke J in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.

Weiters sind die 6.142 Hauptwohnsitze (lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1) des hellblauen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 3) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke J in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.

Hinsichtlich der Berücksichtigung von Hauptwohnsitzen aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass „Feststellungen zu der Frage, in welchem Ausmaß die Bewohner eines Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher bei einer ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben, soweit auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, auch auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse gestützt werden können.“ (VwGH 2001/10/0135 vom 14. Mai 2002).

Da Ermittlungen im Einzelfall tatsächlich nur mit unvertretbarem Aufwand (Einzelbefragungen hinsichtlich des Arzneimittelbezuges beim Arzt und/oder in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke) möglich sind, hat die Österreichische Apothekerkammer diesbezüglich eine empirische repräsentative Studie durchgeführt (vgl. Beilage).

Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:

Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.

Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.

Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.

Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.

Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.

Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländern (in Wien bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.

Die 6.142 Hauptwohnsitze des hellblauen Polygons sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** – zu 22 % (= 1.351 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke J in *** zuzurechnen.

2.2.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität *** heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke J in *** relevant.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 860 Personen ihren Nebenwohnsitz (dunkelblaues Polygon: = 472 Personen mit Nebenwohnsitz; mittelblaues Polygon: = 82 Personen mit Nebenwohnsitz; hellblaues Polygon: = 306 Personen mit Nebenwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** werden die 1.393 Personen mit Nebenwohnsitz im hellblauen Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1).

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität *** (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich am Nebenwohnsitz aufhält (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:

Einwohnergleichwerte NWS = NWS x Anzahl der Tage an NWS (47,1)xRK nicht ständiger Einwohner (1,671)

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** ergeben die 860 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 385 zusätzlich zu versorgende Personen.

860 x 47,1 x 1,671 = 385,158 … = 385 Einwohnergleichwerte

175,734

Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 1.224 Beschäftigten (dunkelblaues Polygon: = 919 beschäftigte Personen; mittelblaues Polygon: = 74 beschäftigte Personen; hellblaues Polygon: = 231 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** werden die 1.051 Beschäftigten im hellblauen Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1) zu berücksichtigen.

Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität *** (siehe beiliegende Studie) aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der von der Technischen Universität *** ermittelten Gewichtung für Beschäftigte (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:

Einwohnergleichwerte Beschäftigte = Anzahl der Arbeitnehmer x 0,5 x RK Beschäftigte (101,161)

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** entsprechen die 1.224 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 352 „Einwohnergleichwerten“.

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2.3.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke J in *** stellt sich somit wie folgt dar:

dunkelblaues Polygonständige Einwohner

2. 279

mittelblaues PolygonHauptwohnsitze

402

hellblaues Polygon(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapo-theken in ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** zu 22 % berücksichtigt)Einwohnergleichwerte

1. 351

Personen im Nebenwohnsitz(im o.a. Versorgungsgebiet)Einwohnergleichwerte

385

Beschäftigte(im o.a. Versorgungsgebiet)Einwohnergleichwerte

352

Summe

4. 769

3. Bestehende öffentliche K in ***

3.1. Für den Fall der Standorterweiterung der öffentlichen B in *** werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen K in *** 3.843 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 3.843 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1) des dunkelgrünen Polygons (vgl. Anlagen 2, 4, 6 und 7) berücksichtigt.

3.2. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen K in *** verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

3.2.1. Hier sind zunächst die 614 Hauptwohnsitze (lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1) des mittelgrünen Polygons (vgl. Anlagen 2, 4, 6 und 7) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche K in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.

Weiters sind die 4.598 Hauptwohnsitze (lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1) des hellgrünen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 4) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in *** teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche K in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.

Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Die 4.598 Hauptwohnsitze des hellgrünen Polygons sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in *** – zu 22 % (= 1.012 Personen) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen K in *** zuzurechnen.

3.2.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität *** heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen K in *** relevant.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 1.142 Personen ihren Nebenwohnsitz (dunkelgrünes Polygon: = 815 Personen mit Nebenwohnsitz; mittelgrünes Polygon: = 127 Person mit Nebenwohnsitz; hellgrünes Polygon: = 200 Personen mit Nebenwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in *** werden die 911 Personen mit Nebenwohnsitz im hellgrünen Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1).

Einwohnergleichwerte NWS = NWS x Anzahl der Tage an NWS (47,1)xRK nicht ständiger Einwohner (1,671)

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** ergeben die 1.142 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 511 zusätzlich zu versorgende Personen.

1. 142 x 47,1 x 1,671 = 511,455 … = 511 Einwohnergleichwerte

175,734

Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 3.493 Beschäftigten (dunkelgrünes Polygon: = 3.034 beschäftigte Personen; mittelgrünes Polygon: = 229 beschäftigte Personen; hellgrünes Polygon: = 230 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in *** werden die 1.045 Beschäftigten im hellgrünen Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1) zu berücksichtigen.

Einwohnergleichwerte Beschäftigte = Anzahl der Arbeitnehmer x 0,5 x RK Beschäftigte (101,161)

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** entsprechen die 3.493 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 1.005 „Einwohnergleichwerten“.

3. 493 x 0,5 x 101,161 = 1.005,369 … = 1.005 Einwohnergleichwerte

175,734

3.3.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen K-Apotheke in *** stellt sich somit wie folgt dar:

dunkelgrünes Polygonständige Einwohner

3. 843

mittelgrünes PolygonHauptwohnsitze

614

hellgrünes Polygon(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapo-theken in *** zu 22 % berücksichtigt)Einwohnergleichwerte

1. 012

Personen im Nebenwohnsitz(im o.a. Versorgungsgebiet)Einwohnergleichwerte

511

Beschäftigte(im o.a. Versorgungsgebiet)Einwohnergleichwerte

1. 005

Summe

6. 985

4. Bestehende öffentliche M und Apotheke „L“ beide in ***

4.1. Die bestehende öffentliche M und Apotheke „L“, beide in *** sind weniger als 500 m voneinander entfernt. Aufgrund der geringen Entfernung zwischen den Betriebsstätten der o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken ist eine konkrete Zuordnung des jeweiligen Versorgungspotentials bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich, da derart geringe Entfernungsunterschiede im Regelfall die Entscheidung der Personen, die eine oder die andere Apotheke aufzusuchen, nicht beeinflussen. Das Versorgungspotential für beide Apotheken wurde deshalb gemeinsam überprüft. Diese Vorgangsweise stützt sich auf das Verwaltungsgerichtshoferkenntnis Zl. 94/10/0123 vom 23.1.1995, bestätigt unter anderem durch das Erkenntnis Zl. 2007/10/0102 vom 2.7.2008, in welchem der Verwaltungsgerichtshof ausführt, dass „diese Vorgangsweise dann in Betracht kommt, wenn die Zurechnung einer bestimmten Personengruppe zum Versorgungspotential einer der in Betracht kommenden Apotheken im Rahmen einer nachvollziehbaren Prognoseentscheidung bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich ist, weil die für die Zuordnung des Apothekenpublikums ausschlaggebenden Umstände in Ansehung beider (aller) in Betracht kommenden Apotheken gleiches Gewicht haben.“

4.2. Für den Fall der Standorterweiterung der öffentlichen B in *** werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus den o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** gemeinsam 9.578 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.

Hierbei wurden die 9.578 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1) des roten Polygons (vgl. Anlagen 2, 5, 6 und 7) berücksichtigt.

4.3. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus den o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken verbleibenden "ständigen Einwohner" gemeinsam 11.000 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:

4.3.1. Hier sind zunächst die 198 Hauptwohnsitze (lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1) des orangefarbigen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 5) zu berücksichtigen, da für diese Personen die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegenen Arzneimittelabgabestellen sind.

Weiters sind die 6.986 Hauptwohnsitze (lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1) des gelben Polygons (vgl. Anlagen 2 und 5) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, ***, *** und *** teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die o.a. öffentlichen Apotheken in *** – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegenen öffentlichen Apotheken sind.

Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.

Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.

Die 6.986 Hauptwohnsitze des gelben Polygons sind demnach – trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, ***, *** und *** – zu 22 % (= 1.537 Personen) dem Versorgungspotential der o.a. öffentlichen Apotheken in *** zuzurechnen.

4.3.2. Die Ermittlung, in welchem Umfang zusätzlich zu versorgende Personen den Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründen, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Daher zieht die Österreichische Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus zusätzlich zu versorgenden Personen – wie bereits oben ausgeführt – eine Studie der Technischen Universität *** heran, die die wesentlichen Einflüsse der jeweiligen Nachfragefaktoren auf den Apothekenumsatz mithilfe eines Regressionsmodells herausgearbeitet hat, welche der Berechnung von Einwohnergleichwerten zugrunde gelegt wird (vgl. beiliegende Studie). Im konkreten Fall ist der Einfluss folgender Faktoren für das Versorgungspotential der o.a. öffentlichen Apotheken in *** relevant.

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 1.567 Personen ihren Nebenwohnsitz (rotes Polygon: = 1.280 Personen mit Nebenwohnsitz; orangefarbiges Polygon: = 67 Personen mit Nebenwohnsitz; gelbes Polygon: = 220 Personen mit Nebenwohnsitz (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, ***, *** und *** werden die 1.001 Personen mit Nebenwohnsitz im gelben Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1).

Einwohnergleichwerte NWS = NWS x Anzahl der Tage an NWS (47,1)xRK nicht ständiger Einwohner (1,671)

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** ergeben die 1.567 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 702 zusätzlich zu versorgende Personen.

1. 567 x 47,1 x 1,671 = 701,795 … = 702 Einwohnergleichwerte

175,734

Ebenso sind die im oben umschriebenen Versorgungsgebiet ausgewiesenen 5.810 Beschäftigten (rotes Polygon: = 5.494 beschäftigte Personen; orange-farbiges Polygon: = 1 beschäftigte Person (hier wurde aus datenschutzrechtlichen Gründen von einem „Minimalwert“ von 1 Person ausgegangen, da Statistik Austria, Werte, die kleiner oder gleich 30 Personen sind, nicht bekanntgeben darf); gelbes Polygon: = 315 beschäftigte Personen (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, ***, *** und *** werden die 1.434 Beschäftigten im gelben Polygon zu 22 % berücksichtigt); lt. Statistik Austria vom 24. Jänner 2020; vgl. Anlage 1) zu berücksichtigen.

Einwohnergleichwerte Beschäftigte = Anzahl der Arbeitnehmer x 0,5 x RK Beschäftigte (101,161)

RK ständige Einwohner (175,734)

Unter Zugrundelegung der oben angeführten Studie der Technischen Universität *** entsprechen die 5.810 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 1.672 „Einwohnergleichwerten“.

5. 810 x 0,5 x 101,161 = 1.672,258 … = 1.672 Einwohnergleichwerte

175,734

4.4.

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Landschaftlichen Apotheke und der Apotheke „L“, beide in *** stellt sich somit wie folgt dar:

rotes Polygonständige Einwohner

9. 578

orange-farbiges PolygonHauptwohnsitze

198

gelbes Polygon(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapo-theken in ***, ***, *** und *** zu 22 % berücksichtigt)Einwohnergleichwerte

1. 537

Personen im Nebenwohnsitz(im o.a. Versorgungsgebiet)Einwohnergleichwerte

702

Beschäftigte(im o.a. Versorgungsgebiet)Einwohnergleichwerte

1. 672

Summe

13. 687*)

*) Da im konkreten Fall das Mindestversorgungspotential von gemeinsam 11.000 zu versorgenden Personen bereits überschritten wird, war eine Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen nicht erforderlich. Das oben ermittelte Versorgungspotential von 13.687 Personen ist somit als Mindestwert anzusehen.

V. Gutachten

1. Bestehende öffentliche B in ***

Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde *** im Zeitpunkt der Antragstellung keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde *** besetzt sind, unterbleiben.

2. Bestehende öffentliche Apotheke J in ***

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke J in *** im Falle der Standorterweiterung der öffentlichen B in *** weniger als 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 2.279 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 2.490 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des

§ 10 Abs. 5 ApG.

3. Bestehende öffentliche K-Apotheke in ***

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche K-Apotheke in *** im Falle der Standorterweiterung der öffentlichen B-Apotheke in *** mehr als 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 3.843 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 3.142 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

4. Bestehende öffentliche M und Apotheke „L“, beide in ***

Aufgrund des o.a. Befundes werden die o.a. bestehenden öffentlichen Apotheken in *** im Falle der Standorterweiterung der öffentlichen B in *** gemeinsam über 11.000 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 9.578 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie zumindest 4.109 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

VI. Zusammenfassung

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG an der Standorterweiterung der öffentlichen B in *** nicht gegeben ist, da die Zahl der von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke J in *** aus zu versorgenden Personen unter 5.500 beträgt.

Gemäß § 14 Abs. 2 ApG ist die Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen des § 10 ApG zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann.

Bezüglich der besseren Befriedigung des Bedarfes im Sinne des § 14 Abs. 2 ApG ist auszuführen, dass in dem Ansuchen von A zwar ein neuer Standort, aber keine neue Betriebsstätte angegeben ist.

In der Beschwerde vom 22. August 2017 führt die Antragstellerin unter Punkt (7) ausdrücklich aus, dass eine Verlegung der Betriebsstätte der Apotheke der Antragstellerin nicht beantragt werde.

Aufgrund dieser Tatsache, geht die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) davon aus, dass sich die Betriebsstätte der B in *** auch nach einer etwaigen beabsichtigten Standorterweiterung weiterhin an der Adresse *** befinden wird, daraus folgt jedoch zwangsläufig, dass es - ohne einer Änderung der Betriebsstätte - denkunmöglich zu einer Verbesserung in der Befriedigung des Bedarfes kommen kann.

Somit ist aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) eine bessere Befriedigung des Bedarfes im Sinne des § 14 Abs. 2 ApG durch die Standorterweiterung nicht gegeben.“

Zu diesem Gutachten nahm die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 29.06.2020, wie folgt Stellung:

„Sämtliche Angaben im Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg vom

5.6. 2020 sind unrichtig und noch dazu aktenwidrig.

Der Antrag der Antragstellerin auf Standorterweiterung wurde bereits im Jahr 2005 gestellt und in den "Amtlichen Nachrichten" des Amtes derNÖ Landesregierung Nr. *** vom *** kundgemacht, nicht aber am ***(!)

Als künftige Betriebstätte wurde die Adresse *** in Aussicht genommen. Diese Adresse ist für die Prüfung der Voraussetzungen des § 10 ApG maßgeblich.

Das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 3.4.2020 nimmt auf die in Aussicht genommene Betriebstätte in der *** nicht Bezug und prüft unrichtig mit der bestehenden Betriebstätte in ***, ***.

Offenbar unrichtig kommt die Österreichische Apothekerkammer noch dazu in ihrem Gutachten zum geradezu absurden Ergebnis, dass der Bedarf an der bestehenden öffentlichen Apotheke der Antragstellerin nicht gegeben ist. Dies bestätigt die Notwendigkeit der beantragten Standorterweiterung und die in Aussicht genommene Verlegung der Betriebstätte der Antragstellerin.

Eine Bescheiderlassung auf der Grundlage dieses unrichtigen Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 3.4.2020 und des sonst aktenwidrigen Ergebnisses der Beweisaufnahme wäre rechtswidrig.

Im Einzelnen:

A) Priorität gegenüber dem Ansuchen von F:

(1) Der gegenständliche Antrag der Antragstellerin wurden in den "Amtlichen Nachrichten" des Amtes der NÖ Landesregierung Nr. *** am 29.7.2005 kundgemacht. Mit Schreiben vom 5.3.2007 hat die Antragstellerin den Antrag auf Verlegung der Betriebsstätte nach *** in *** unter gleichzeitiger ausdrücklicher Aufrechterhaltung des Antrags auf Erweiterung des Standortes zurückgezogen.

(2) Mit Schreiben der Österreichischen Apothekerkammer vom 18.6.2007 teilte diese mit, dass eine Bedarfsprüfung im Sinn des § 10 ApG die Bekanntgabe einer Betriebsstätte erfordere. Mit Schreiben vom 23.6.2017 ersuchte die belangte Behörde die Antragstellerin um Bekanntgabe, ob die Standorterweiterung aus dem Jahr 2005 aufrechterhalten und welche Betriebsstätte in Aussicht genommen werde.

(3) Mit Schreiben vom 19.7.2017 teilte die Antragstellerin mit, dass ihr Antrag aus 2005 aufrechterhalten werde, die Verlegung der Betriebsstätte sei nach *** geplant. Mit ergänzender Mitteilung vom 3.8.2017 korrigierte die Antragstellerin ihren Schreibfehler im Schreiben vom 19.7.2017 und stellte die in Aussicht genommene Betriebsstätte richtig mit *** in ***.

(4) Die Mitteilung der Antragstellerin vom 19.7.2017 über die Aufrechterhaltung des Antrags aus 2005 war zuvor mit der BH Korneuburg besprochen. Nach Dafürhalten der BH Korneuburg sollte eine Betriebsstätte für das gegenständliche Verfahren auf Standorterweiterung nur in Aussicht genommen, nicht aber die Verlegung beantragt werden. Nach Genehmigung der Standorterweiterung sollte nach Rücksprache mit der BH Korneuburg die Verlegung nach § 14 (1) ApG beantragt werden, um die Priorität des gegenständlichen Ansuchens zu wahren.

(5) Die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg hat dennoch sodann rechtsirrig angenommen, der gegenständliche Antrag sei aufgrund der Bekanntgabe der Betriebsstätte *** in *** als Neuantrag mit Datum 19.7.2017 zu qualifizieren und hat das Verfahren der Antragstellerin rechtswidrig ausgesetzt.

(6) Mit Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 19.10.2017 (LvWG-AV-1139/001-2017) wurde der Beschwerde der Antragstellerin vom 22.8.2017 Folge gegeben und der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg über die Aussetzung des Verfahrens behoben.

(7) Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat im beiliegendem Bescheid erkannt, dass die Änderung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte nicht ohne weiteres eine Modifikation des ursprünglichen Antrags darstellt. Die Priorität des Ansuchens der Antragstellerin gegenüber dem Konzessionsansuchen von F sei nicht ohne weiteres verloren. Die "Angelegenheit" werde, soweit es um die räumliche Komponente geht, grundsätzlich durch den umschriebenen Standort und nicht durch den Ort der künftigen Betriebsstätte bestimmt. Verlegungen der Betriebsstätte innerhalb eines – gesetzmäßig festgesetzten oder wie hier gesetzmäßig - beantragten Standortes hätten im Allgemeinen keine wesentlichen Auswirkungen auf die Bedarfssituation. Nur wenn sich im Verfahren ergibt, dass die Änderung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte (von *** auf ***) tatsächlich zu einer anderen Bedarfssituation führt, kann von einer Änderung der zu entscheidenden Angelegenheit gesprochen werden.

(8) Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht daher davon aus, dass es zwingend erforderlich ist zu prüfen, ob die nunmehr in Aussicht genommene Betriebsstätte in der *** eine negative Bedarfssituation im Vergleich zur Betriebsstätte in der *** hervorbringt. Ändert sich an der Bedarfssituation hingegen durch die neu in Aussicht genommene Betriebsstätte *** zum ursprünglichen Antrag *** nichts, genießt das Ansuchen der Antragstellerin weiterhin Priorität gegenüber dem Ansuchen des Mitbewerbers.

(9) Entsprechend dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich ist daher seitens der Behörde die Bedarfssituation mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte *** zu erheben. Diese Erhebung ist aber bis dato unterblieben und kann daher von einem Antrag vom 19.7.2017 - wie in der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme laut Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg vom 5.6.2020 - keine Rede sein.

B) Zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 3.4.2020:

(10) Das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 3.4.2020 lässt jede Bezugnahme auf die in Aussicht genommene Betriebsstätte in der *** vermissen und ist daher (wie oben ausgeführt) unerheblich.

(11) Bloß der guten Ordnung halber wird angemerkt, dass das Gutachten mit der bestehenden Adresse der öffentlichen Apotheke der Antragstellerin zu einer negativen Bedarfsbeurteilung gelangt. Dies zeigt geradezu, dass die Apothekenlandschaft im gegenständlichen Gebiet nicht bedarfsgerecht verteilt ist und in *** kein Bedarf an der Neuerrichtung einer weiteren öffentlichen Apotheke laut Ansuchen des Mitbewerbers F existieren kann. Gleichzeitig bestätigt das Ergebnis dieses Gutachtens, die notwendige Standorterweiterung und künftige Verlegung der Betriebsstätte der Antragstellerin bei sonstiger Existenzgefährdung.

C) Standorterweiterunq und künftige Verlegung aus weiteren Gründen dringend geboten:

(12) Die künftige Verlegung der Betriebsstätte der Antragstellerin von *** nach ***, der Antrag auf Verlegung wird nach Genehmigung der Standorterweiterung gern. § 14 Abs. 1 ApG gestellt, ist außerdem aufgrund des Umfeldes der derzeitigen Betriebsstätte der Antragstellerin erforderlich.

(13) Seit Ende 2013 bestehen ständig Konflikte mit den Kunden der öffentlichen Apotheke der Antragstellerin und der Nachbarschaft. Ein unmittelbarer Nachbar beschimpft und bepöbelt laufend die Kunden der öffentlichen Apotheke und sorgt mit seinem Schwiegersohn, *** bei BI ***, für Organstrafmandate für vor der Apotheke abgestellte PKW 's.

(14) Wiederholte Vorfälle sind der Behörde auch aufgrund von diversen Pressemitteilungen bekannt. Einem Schwerstbehinderten wurde nach Besuch der Apotheke der Antragstellerin der Invaliditätsausweis von der Polizei abgenommen. Die Strafreferentin der BH Korneuburg sprach damals von der überschüssigen Ausübung der Polizeigewalt.

(15) Zuletzt kam es zu einem Raufhandel vor der Apotheke. Der Umzug der Betriebsstätte der Antragstellerin in die *** ist daher dringend erforderlich.

(16) Abschließend ist zu bemerken, dass eine nicht akzeptable Imparität zwischen einem Konzessionsansuchen und einem Ansuchen um Standorterweiterung besteht. Während Ersterer nach der Judikatur von einer fiktiven, abstrakten Betriebsstätte ausgehen kann, ist Letzterer gezwungen, tatsächlich einen gesamten Planungsprozess zu vollziehen, was mit durchaus beträchtlichen Kosten verbunden ist.

Die Antragstellerin

beantragt,

das Verfahren richtig mit Antragstellung im Jahr 2005 zu führen und die daraus resultierende Priorität zu wahren, weiters, der Österreichischen Apothekerkammer aufzutragen, Befund und Gutachten auf Basis der in Aussicht genommenen Betriebsstätte *** im Vergleich zu *** (wie im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 19.10.2017, LvWG-AV-11 39/001 ausgeführt), zu erstatten, jedenfalls dem Ansuchen auf Standorterweiterung mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte *** stattzugeben.“

Mit Bescheid vom 30.12.2021, Zahl ***, wurde der Antrag der Frau A, vertreten durch C Rechtsanwälte GmbH, auf Erweiterung des festgesetzten Standortes der bestehenden öffentlichen Apotheke „B“ mit Betriebsstätte ***, *** abgewiesen. Die belangte Behörde führte im Wesentlichen aus, dass aufgrund der schlüssigen Ausführungen des Gutachtens der Apothekerkammer keine bessere Befriedigung des Bedarfes im Sinne des § 14 Abs. 2 ApG durch die Standorterweiterung gegeben sei, die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Standorterweiterung verringere und weniger als 5500 Personen betragen werde.

2. Beschwerdevorbringen:

Gegen diesen Bescheid erhob die Konzessionärin durch ihre ausgewiesenen Vertreter fristgerecht Beschwerde wie folgt:

„I. Sachverhalt:

1. Frau A, B, ***, hat am 21.04.2005 den Antrag auf Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung gestellt. Dieses Ansuchen wurde in den "Amtlichen Nachrichten" des Amtes der Niederösterreichischen Landesregierung Nr. *** vom 29.7.2005 kundgemacht. Als neue Betriebsstätte wurde die *** in Aussicht genommen (EZ *** KG *** GStNr. ***).

2. Mit Schreiben vom 05.03.2007 hat die Antragstellerin der belangten Behörde mitgeteilt, dass die in Aussicht genommene Betriebsstätte in der *** sich als ungeeignet erweist. Der Standorterweiterungsantrag wurde ausdrücklich aufrechterhalten.

3. Mit Schreiben vom 23.6.2017 hat die belangte Behörde die Antragstellerin um schriftliche Bekanntgabe ersucht, ob die mehr als 10 Jahr zuvor beantragte Standorterweiterung aufrechterhalten wird. Die belangte Behörde hat um schriftliche Konkretisierung der Standorterweiterung ersucht.

4. Mit Mitteilung vom 19.7.2017 entsprach die Antragstellerin dieser Aufforderung und bestätigte die Aufrechterhaltung der Standorterweiterung, kundgemacht am 29.7.2005, und konkretisierte die in Aussicht genommene Betriebsstätte mit *** in ***.

5. Mit ergänzender Mitteilung vom 03.08.2017 berichtigte die Antragstellerin ihre Mitteilung vom 19.7.2017. Die in Aussicht genommene Betriebsstätte wurde mit *** in *** konkretisiert.

6. Mit Bescheid vom 10.8.2017 hat die belangte Behörde das Verfahren der Beschwerdeführerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung eines "prioritären" Antrages vom 12.02.2014 ausgesetzt. Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erhoben.

7. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat der Beschwerde mit Erkenntnis vom 19.10.2017 Folge gegeben und den Bescheid behoben (s. beiliegendes Erkenntnis, LvWG-AV-1139/001-2017).

8. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkannte, dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 21.04.2005 den Antrag auf Standorterweiterung samt Betriebsstättenverlegung nach *** bzw. ein der *** benachbartes Grundstück eingebracht hatte. In der Folge ist dieser Antrag modifiziert worden. Die Österreichische Apothekerkammer erstattete dazu am 23.11.2005, Zahl betreffend diesen Antrag auf Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung ein positives Bedarfsgutachten gern. § 10 ApG. Dieses Gutachten bezog sich auf die Adresse ***.

9. Das Verwaltungsgericht Niederösterreich erkannte mit der Entscheidung vom 19.10.2017 weiters, dass wesentlich für eine allfällige Aussetzung des Verfahrens die Frage sei, ob durch die konkrete Abänderung des Antrages eine einem Neuantrag gleichkommende Modifikation des Konzessionsantrages vorliege. Die Angelegenheit eines Apothekenkonzessionsverfahrens wird - soweit es um die räumliche Komponente geht - durch einen gesetzmäßig umschriebenen Standort und nicht durch den Ort der künftigen Betriebsstätte bestimmt. Nur für den Fall, dass die Änderung der beantragten Betriebsstätte (nunmehr *** anstelle ***) zu einer anderen Beurteilung betreffend das Vorliegen der negativen Bedarfsvoraussetzung gern. § 10 Abs. 2 ApG führt, würde eine einem Neuantrag gleichkommende Modifikation des ursprünglichen Konzessionsantrages vorliegen. Allein die Änderung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte innerhalb des beantragten Standorts stellt keine die Sache in ihrem Wesen verändernde Antragsänderung dar, wenn unter dem Gesichtspunkt der Situierung der Betriebsstätte keine andere Beurteilung der Bedarfssituation gegeben ist (vgl. VwGH 26.9.1994, Zahl 92/10/0459, VwGH 2.9.2008, Zahl 2007/10/0303, VwGH 09.09.2009, Zahl 2008/10/0011).

10. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich legte damit fest, dass eine Bedarfsprüfung mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte in der *** zwingend erforderlich ist.

11. Mit Schreiben vom 5.6.2020 verständigte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin überraschend vom "Ergebnis der Beweisaufnahme". Aktenwidrig und entgegen der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich bezieht sich die belangte Behörde in diesem Schreiben auf einen angeblichen Antrag der Beschwerdeführerin vom "19.7.2017", anstelle vom 21.4.2005. Ebenso aktenwidrig geht die belangte Behörde von einer in Aussicht genommenen, verbleibenden Betriebsstätte in der ***, anstelle der beantragten Betriebsstätte *** aus.

12. Ebenso unrichtig dürfte der Auftrag der belangten Behörde an die Österreichische Apothekerkammer zur Gutachtenserstattung ergangen sein. Die Österreichische Apothekerkammer hat mit Gutachten vom 03.04.2020 nicht die in Aussicht genommene Betriebsstätte ***, sondern die Betriebsstätte der Apotheke der Beschwerdeführerin in der *** als Ausgangspunkt für die Bedarfsprüfung herangezogen. Damit kam die Österreichische Apothekerkammer zu dem völlig absurden Ergebnis, dass der Bedarf an der bestehenden öffentlichen Apotheke der Beschwerdeführerin mit ihrer derzeitigen Betriebsstätte nicht gegeben ist. Dies bestätigte die Notwendigkeit der beantragten Verlegung nach ***.

13. Die Beschwerdeführerin hat sodann mit Stellungnahme vom 29.6.2020 auf das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 19.10.2017 verwiesen und ausführlich dargetan, dass das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 03.04.2020 wie auch das Schreiben der belangten Behörde vom 05.06.2020 der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 19.10.2017, diametral widersprechen. Offenbar irrtümlich bzw. willkürlich wurde die in Aussicht genommene Adresse *** nicht geprüft.

14. Der angefochtene Bescheid basiert auf diesen dargestellten Aktenwidrigkeiten und Widersprüchen. Dem Inhalt des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 19.10.2017 wurde mit dem gegenständlichen Verfahren nicht Folge geleistet. Im Gegenteil, die Ausführungen wurden ignoriert. 15. Das Ermittlungsverfahren ist daher grob mangelhaft geblieben, es basiert auf Aktenwidrigkeiten und es sind die Ergebnisse offenkundig unrichtig.

II. Wesentliche Verfahrensmängel:

1. Aktenwidrigkeit - die in Aussicht genommene Betriebsstätte muss

Ausgangspunkt der Bedarfsprüfung sein (!):

1.1. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in seinem Erkenntnis vom 19.10.2017 richtig festgestellt, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Ansuchen gern. § 14 Abs. 2 ApG zunächst die Adresse *** als künftige Betriebsstätte in Aussicht genommen hat. Am 19.07.2017, korrigiert am 03.08.2017, hat die Beschwerdeführerin die Betriebsstätte in der ***, ***, in Aussicht genommen.

1.2. Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist die Präzisierung der Lage der Betriebsstätte der beantragten Apotheke im Laufe des Konzessionsverfahrens zulässig.

1.3. Das dem rechtswidrigen Bescheid zugrundeliegende Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 03.04.2020 und das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahren geht jedoch aktenwidrig von einer zu prüfenden Betriebsstätte in der *** aus.

1.4. Das Beweisverfahren der belangten Behörde kommt damit zu dem geradezu absurden Ergebnis, dass der Bedarf an der bestehenden öffentlichen Apotheke der Beschwerdeführerin nicht gegeben ist. Dies bestätigt die dringliche Notwendigkeit der beantragten Standorterweiterung und Verlegung der bestehenden öffentlichen Apotheke der Beschwerdeführerin an die Adresse ***, wie beantragt.

1.5. Im angefochtenen Bescheid geht die belangte Behörde auf Seite 5 daher aktenwidrig davon aus, sie habe die Österreichische Apothekerkammer mit einer gesetzeskonformen Bedarfsprüfung beauftragt. Die belangte Behörde übersieht dabei, dass sie offenbar verabsäumt hat, der Österreichischen Apothekerkammer aufzutragen, den Bedarf zu der in Aussicht genommenen Betriebsstätte *** zu prüfen. Von einer gesetzeskonformen Bedarfsprüfung kann gegenständlich keine Rede sein.

1.6. Gerade die in Aussicht genommene Betriebsstätte legt den Ausgangspunkt der Bedarfsfeststellung im Sinne des § 10 ApG fest. Das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 03.04.2020, auf das sich der angefochtene Bescheid der belangten Behörde vom 30.12.2021 stützt, hat den Ausgangspunkt *** nicht verwendet, sondern falsch die ***. Ein Gutachten zum gegenständlichen Verfahren mit der Prüfung des Bedarfs der Verlegung der Betriebsstätte nach *** liegt nicht vor. Der Bedarf für die beantragte Verlegung wurde nicht geprüft.

1.7. Die Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid, es habe eine Bedarfsprüfung seitens der Österreichischen Apothekerkammer zum gegenständlichen Ansuchen gegeben, sind sohin aktenwidrig.

1.8. Mangels gesetzeskonformer Durchführung einer Bedarfsprüfung mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte *** ist das Verfahren grob mangelhaft geblieben. Der angefochtene Bescheid leidet an Aktenwidrigkeit und ist rechtswidrig.

2. Ungeklärte Verfahrensgemeinschaft:

2.1. Der angefochtene Bescheid vom 30.12.2021 spricht über eine Verfahrensgemeinschaft der Beschwerdeführerin mit dem Ansuchen von F vom 12.02.2014 nicht ab. Dies obgleich die belangte Behörde zunächst dem Verfahren von F rechtswidrig Priorität einräumen wollte und das gegenständliche Verfahren aufgrund des Verfahrens von F ausgesetzt hat.

2.2. Nachdem das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Erkenntnis vom 19.10.2017 dieses Vorhaben der belangten Behörde korrigierte, ignoriert die belangte Behörde im gegenständlichen Verfahren die Verfahrensgemeinschaft mit dem nachgereihten Ansuchen von F vom 12.2.2014, offenbar um diesem nach Abweisung des gegenständlichen Ansuchens der Beschwerdeführerin erneut den Vorrang einzuräumen.

2.3. Wie das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Erkenntnis vom 19.10.2017 richtig erkannt hat, genießt das Ansuchen der Beschwerdeführerin, kundgemacht in den "Amtlichen Nachrichten" des Amtes der niederösterreichischen Landesregierung Nr. *** am 29.7.2005, mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte *** Priorität gegenüber dem Ansuchen von F vom 12.2.2014. Nur für den Fall, dass die Änderung der beantragten Betriebsstätte (nunmehr ***) zu einer anderen Beurteilung betreffend das Vorliegen der negativen Bedarfsvoraussetzungen gern. § 10 Abs. 2 ApG führt, wäre von einem Neuantrag auszugehen. Dies ist gegenständlich nicht anzunehmen. Die Änderung von *** auf *** betrifft nur wenige Hausnummern.

2.4. Die belangte Behörde hat entgegen den Vorgaben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich aber nicht einmal geprüft, ob die Änderung von *** auf *** zu einer anderen Beurteilung führt. Schon deshalb ist davon auszugehen, dass die durch wenige Hausnummern geänderte Betriebsstätte auch für die belangte Behörde erkennbar irrelevant war und ist. Das seinerzeitige Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer zu der in Aussicht genommenen Betriebsstätte *** bestätigte den Bedarf. Dasselbe gilt bei der in Aussicht genommenen Betriebsstätte ***.

2.5. Die Verlegung der Betriebsstätte mit der in Aussicht genommenen Adresse *** samt der Standorterweiterung ist daher zu bewilligen.

2.6. Gleichzeitig mit der Bewilligung der Standorterweiterung und Verlegung der Betriebsstätte nach *** hätte die belangte Behörde aufgrund der bestehenden Verfahrensgemeinschaft mit dem Ansuchen von Herrn F vom 12.2.2014 (auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in ***, ***) das konkurrierende Ansuchen in einem weiteren Spruchpunkt abweisen müssen. Auch aus diesem Grund ist das Verfahren mangelhaft geblieben und der angefochtene Bescheid rechtswidrig.

2.7. Der Mangel der Prüfung des Bedarfs für die in Aussicht genommene Betriebsstätte *** ist wesentlich, weil die belangte Behörde bei richtiger Ermittlung des Sachverhalts mit gleichzeitiger Feststellung der Verfahrensgemeinschaft zu einem anders lautenden Ergebnis gekommen wäre. Die belangte Behörde hätte dem Ansuchen der Beschwerdeführerin mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte *** stattgeben und das Ansuchen von F vom 12.2.2014 mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte *** abweisen müssen.

2.8. Die Behörde hat eine rechtmäßige vollständige Ermittlung des Sachverhalts unterlassen. Der Bescheid leidet daher an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrens Vorschriften.

3. Fehlende Erhebungen zur Frage der besseren Heilmittelversorgung der Bevölkerung bei Verlegung der Betriebsstätte nach ***:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 2 ApG ist weitere Bedingung für die Zulässigkeit der Verlegung einer Betriebsstätte außerhalb des festgesetzten Standortes die bessere Bedarfsbefriedigung des Gebietes von dem neuen Standort aus.

3.2. Die Beschwerdeführerin hat im Verfahren vorgebracht, dass die Verlegung der Betriebsstätte ihrer Apotheke von *** nach *** zur Sicherung ihrer Existenz dringend erforderlich ist.

3.3. Das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 03.04.2020, das unrichtig den Bedarf für die *** prüft, bestätigt den mangelnden Bedarf für die derzeitige Betriebsstätte der Apotheke der Beschwerdeführerin.

3.4. Die Apotheke der Beschwerdeführerin hat seit Jahren einen durchschnittlichen Kundenrückgang von einigen Prozenten pro Jahr. Dieser Kundenrückgang schlägt sich in den erzielten Umsätzen nieder. Die Umsätze sind jährlich gesunken. Die Apotheke der Beschwerdeführerin liegt signifikant unter dem Umsatz einer Median-Apotheke in Österreich. Dieser Umsatzrückgang setzt sich weiter fort.

3.5. Aufgrund der hohen Fixkostenbelastung sind Apotheken mit unterdurchschnittlichem Umsatz ertragsseitig stark benachteiligt. Qualifizierte pharmazeutisches Personal und die vorgegebenen Öffnungszeiten sind für umsatzschwache Apotheken, wie jene der Beschwerdeführerin, kaum tragbar. Neben den stetig rücklaufenden Umsätzen und den tendenziell stark sinkenden Bruttomargen führen die kollektivvertraglich bedingt steigenden Löhne und Gehälter zu einer immer größeren Ertragsschere. Die Existenz der Apotheke der Beschwerdeführerin am derzeitigen Standort mit derzeitiger Betriebsstätte ist evident gefährdet.

3.6. Um die Existenz der Apotheke der Beschwerdeführerin und somit auch die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der betroffenen Bevölkerung im Versorgungsgebiet der Apotheke der Beschwerdeführerin zu gewährleisten, ist eine Verlegung der Betriebsstätte - wie beantragt - nach *** notwendig, denn dort könnte aufgrund der Kundenfrequenz eine Umsatzsteigerung und somit eine existentielle Absicherung der Apotheke der Beschwerdeführerin erreicht werden.

3.7. Die Voraussetzung einer besseren Befriedigung des Bedarfs des Gebietes vom neuen Standort aus sind daher ebenso erfüllt.

3.8. Dazu kommt: Die Beschwerdeführerin hat im Verfahren vorgebracht, dass seit Ende 2013 ständig Konflikte mit den Kunden der öffentlichen Apotheke der Beschwerdeführerin und der Nachbarschaft bestehen. Ein unmittelbarer Nachbar beschimpft und bepöbelt laufend die Kunden der öffentlichen Apotheke der Beschwerdeführerin und sorgt mit seinem Schwiegersohn, *** BI ***, für Organstrafmandate für vor der Apotheke abgestellte PKW 's. Wiederholte Vorfälle sind der belangten Behörde auch aufgrund von diversen Pressemitteilungen bekannt. Einem Schwerstbehinderten wurde nach Besuch der Apotheke der Beschwerdeführerin der Invaliditätsausweis von der Polizei abgenommen. Die Strafreferentin der BH Korneuburg sprach damals von einer überflüssigen Ausübung der Polizeigewalt. Der Umzug der Betriebsstätte der Beschwerdeführerin in die *** ist auch deshalb dringend geboten. Die Aufrechterhaltung der Arznei mittelversorgung der Bevölkerung mit der bestehenden Betriebsstätte der Apotheke der Beschwerdeführerin ist unschwer möglich.

3.9. Von der belangten Behörde wäre daher zu ermitteln gewesen, ob die Apotheke der Beschwerdeführerin im Falle der Nichtverlegung in ihrer Existenz gefährdet ist, so dass die Arzneimittelversorgung der ständigen Einwohner im Versorgungsgebiet der Apotheke der Beschwerdeführerin bei Nichtverlegung nicht mehr sichergestellt ist.

3.10. Die belangte Behörde hätte prüfen und erkennen müssen, dass nach Verlegung der Apotheke der Beschwerdeführerin nach *** der Bedarf des betroffenen Gebietes besser befriedigt werden kann.

3.11. Die belangte Behörde hat jedoch jedwede Ermittlungen des Sachverhalts hinsichtlich der gesetzlichen Kriterien der Bedarfsprüfung zur Frage der Verlegung der bestehenden öffentlichen Apotheke der Beschwerdeführerin nach *** unterlassen, der Bescheid leidet an Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

3.12. Diese Verfahrensmängel sind wesentlich. Die belangte Behörde hätte bei ordnungsgemäßer Überprüfung der notwendigen Sachverhaltselemente erkannt, dass der Bedarf an der beantragten Standorterweiterung mit Verlegung der Betriebsstätte nach *** - wie zuvor bestätigt für die *** - gegeben ist und durch die beantragte Verlegung die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung - dem Zweck des Apothekengesetzes entsprechend - besser befriedigt wird, ohne Nachteil für die umliegenden öffentlichen Apotheken und nur zum Vorteil der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Die Behörde wäre sodann zu dem anderem Ergebnis gelangt, dass der Antrag der Beschwerdeführerin auf Standorterweiterung und Verlegung der Betriebsstätte nach *** zu bewilligen ist.

3.13. Bei nicht rechtskonformer Bewilligung der beantragten Standorterweiterung und Verlegung der Betriebsstätte nach *** bleibt die Existenz der Apotheke der Beschwerdeführerin gefährdet.

3.14. Für eine zusätzliche Neuerrichtung einer weiteren öffentlichen Apotheke an der Adresse ***, wie von F am 12.2.2014 beantragt, bleibt jedenfalls kein Raum. Das nicht nachvollziehbare Interesse der belangten Behörde, dem Ansuchen von Herrn F vom 12.2.2014 nicht rechtskonforme Vorteile einzuräumen, ist für die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar.

III. Unrichtige rechtliche Beurteilung:

1. Die belangte Behörde vermeint, ohne rechtskonforme Ermittlung des Bedarfs für die beantragte Standorterweiterung samt Verlegung der Betriebsstätte nach *** den Antrag der Beschwerdeführerin gern. § 14 Abs. 2 ApG iVm § 10 ApG abweisen zu dürfen.

2. Diese Rechtsansicht der belangten Behörde ist unrichtig. Mangels ordnungsgemäß durchgeführten Bedarfsverfahren - die Betriebsstätte *** wurde niemals geprüft - darf das Ansuchen der Beschwerdeführerin nicht abgewiesen werden. Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg vom 30.12.2021, ***, ist rechtswidrig.

3. Hätte die Österreichische Apothekerkammer ein Gutachten zum Bedarf der Standorterweiterung und Verlegung der Apotheke der Beschwerdeführerin nach *** erstattet, wäre der Bedarf jedenfalls bestätigt worden. Wäre aber - was nicht anzunehmen ist - hervorgekommen, dass das Versorgungspotential einer benachbarten öffentlichen Apotheke weniger als 5500 Personen beträgt, hätte die belangte Behörde die diesfalls gebotene Anwendung des § 10 Abs. 6a ApG prüfen müssen.

4. Im vorliegenden Fall wäre aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse eine ausnahmsweise Unterschreitung des Versorgungspotentials von 5500 Personen bei den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken zum Existenzschutz der zu verlegenden Apotheke der Beschwerdeführerin gerechtfertigt.

5. Die Regelungen des § 10 ApG gewähren bestehenden öffentlichen Apotheken einen Existenzschutz. Im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung müsste diesfalls eine allfällige Unterschreitung - sie wird bei Prüfung nicht hervorkommen – zur Anwendung des § 10 Abs. 6a ApG führen. Die belangte Behörde hat die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a ApG rechtsirrig nicht geprüft.

6. Aus all diesen Gründen hätte die belangte Behörde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Beweisverfahrens mit dem Ausgangspunkt für die Bedarfsprüfung in der *** dem Ansuchen der Beschwerdeführerin um Standorterweiterung und Verlegung der Betriebsstätte nach *** stattgeben müssen. Der Bescheid der BH Korneuburg vom 30.12.2021, *** ist rechtswidrig.“

3. Verwaltungsgerichtliches Verfahren:

Das Landesverwaltungsgericht NÖ übermittelte den mitbeteiligten Parteien die Beschwerde und gab ihnen Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen.

Die N, vertreten durch O, nahm mit Schriftsatz vom 27.04.2022, Stellung wie folgt:

„Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin strebt eine Verlegung der Betriebsstätte an den neuen Standort mit der Adresse ***, ***, an.

Aus dem in der Beschwerde dargestellten Sachverhalt ergibt sich, dass die früher für eine vorgesehene Betriebsstättenverlegung mitgeteilten Adressen: *** (Antrag vom 21.04.2005) und *** (Antrag vom 29.07.2005 - bestätigt mit schriftlicher Bekanntgabe vom 23.06.2017) nicht mehr aktuell sind, sondern (offenbar nun endgültig und richtig) alsneuer Standort für die Verlegung der Betriebsstätte die vorstehend im ersten Absatz bezeichnete Adresse der Liegenschaft und künftigen Betriebsstätte: ***, ***, zu gelten hat.

Die Einschreiterin erteilt ihre Zustimmung für die beantragte Betriebsstättenverlegung in die ***, da damit die räumliche Nähe zur N vergrößert - und damit die Konkurrenzierung durch die größere Entfernung geringer - wird.

Die Einschreiterin erhebt daher gegen eine allfällige Stattgebung der Beschwerdeanträge derAntragstellerin und Beschwerdeführerin, wie sie in der Beschwerde gegen den Bescheid derBH Komeuburg vom 30.12.2021 gestellt wurden,

KEINEN EINWAND.“

F, vertreten durch G, nahm mit Schriftsatz vom 12.04.2022 zum Beschwerdevorbringen Stellung wie folgt:

„Der Antrag ist von der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg meines Erachtens im Ergebnis - völlig zu Recht - abgewiesen worden und zwar aus folgenden Gründen:

Mangelnde Parteistellung

Wie schon im Verfahren erster Instanz mehrfach vorgebracht, hat den Antrag auf Standorterweiterung mit oder ohne wechselnder Betriebsstätte nicht Frau A ad personam, nämlich die Konzessionärin der B-Apotheke eingebracht, sondern eine B KG, also eine Personengesellschaft des Unternehmensrechtes. Diese ist aber aus den von mir bereits im Verfahren erster Instanz mehrfach vorgebrachten Gründen nicht zu einer Antragstellung auf Standorterweiterung gemäß §14 Abs.2 ApG legitimiert.

Gemäß § 12 Abs 1 ApG ist die Konzession ein höchstpersönliches Betriebsrecht und darf auf andere nicht übertragen werden, wobei der Betrieb einer Apotheke grundsätzlich in der Rechtsform eines Einzelunternehmens des Konzessionsinhabers zu erfolgen hat. Diese Bestimmung wird dann noch durch § 15 Abs 1 ApG insofern verstärkt, als derjenige, der eine Apotheke durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder im Erbweg erwirbt, eine neue Konzession erwirken muss. Daraus folgt - anders als im Gewerberecht, nach dem Konzessionen auch unmittelbar an Kapitalgesellschaften oder Gesellschafen des Unternehmergesetzbuches erteilt werden können - dass Konzessionsinhaber immer nur der natürliche Apotheker sein kann und nicht eine Gesellschaft. Daraus folgt mE weiters aber auch in logischer Konsequenz, dass das Recht auf Parteistellung zur Stellung eines Antrags auf Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung niemals einer Gesellschaft zustehen kann, sondern auch immer nur dem bisherigen Konzessionär, da die Umschreibung des Standortes gemäß § 9 Bestandteil des Konzessionsbescheids sein muss, also des Rechtsaktes, mit dem die Apothekenkonzession an eine natürliche Personen verliehen worden ist.

Die Richtigkeit, dieser meiner Überlegungen, ergibt sich auch daraus, dass dann, wenn eine Konzession zum Betrieb einer bestehenden öffentlichen Apotheke gemäß § 15 Abs 1 ApG „übertragen“ wird, die Konzession an den Erwerber des Apothekenunternehmens immer mit dem Beisatz „unter Aufrechterhaltung des bisherigen Standorts“ erteilt wird und nicht etwa, wenn die Apotheke auch durch eine Gesellschaft erworben wird, der Gesellschaft der Standort zugewiesen wird. Diesbezüglich lege ich beispielsweise Kopien von Bescheiden der Österreichischen Apothekerkammer vor, aus denen das nachvollzogen werden kann.

Es ist zwar richtig, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs der Inhaberbegriff des § 48 Abs 2 ApG einer von einer Neukonzession betroffenen bestehenden öffentlichen Apotheke dann so zu definieren ist, dass darunter dann nicht mehr der Konzessionär selbst, auch wenn er Gesellschafter einer Personengesellschaft ist, einspruchsberechtigt sein soll, sondern die Gesellschaft. Meines Erachtens kann das aber eben nicht so interpretiert werden, dass dann die Gesellschaft auch antragsberechtigt zur Standorterweiterung und Betriebsstättenverlegung ist.

Nachdem § 14 Abs 2 ApG und § 46 Abs 5 ApG diesbezüglich keine Bestimmungen über die Parteistellung oder die Definition des potentiellen Antragstellers enthält, ist der Antrag von Frau A deswegen abzuweisen, weil eben nicht sie persönlich als Konzessionärin, sondern die „KG“ den Antrag gestellt hat.

Dass mein ausgewiesener Vertreter mit seinen vorstehend angeführten Überlegungen im Recht ist, wurde mittlerweile auch vom Verwaltungsgericht Wien im Erkenntnis vom 22.01.2021 VGW-1 01/078/5521/2008 so erkannt:

„aus den Bestimmungen der §§3 und 12 Abs.1 und 2 ApG ergibt sich, dass Konzessionsinhaber nur eine natürliche Person sein kann. Aus §9 ApG ergibt sich, dass der Standort im Konzessionsbescheid zu bestimmen ist und die Konzession nur für den im Konzessionsbescheid festgelegten Standort Geltung hat. Der Standort einer Apotheke ist daher wesentlicher und unverzichtbarer Bestandteil jeder Apothekenkonzession. Bei der Genehmigung der Verlegung einer Apotheke an einen anderen Standort gemäß §14 Abs.2 ApG handelt es sich somit um eine Änderung eines unverzichtbaren Teils des Konzessionsbescheids und insofern auch um eine Änderung des persönlichen Betriebsrechtes des Konzessionärs. Ein allfälliges subjektives Recht auf Änderung des Standorts kann somit nur dem Konzessionsinhaber und nicht dem Apothekenunternehmer zukommen“.

Zum Beweis dafür, dass eben nicht Frau A als natürliche Person und Konzessionärin der B-Apotheke ihren Antrag eingebracht hat sondern die Kommanditgesellschaft, deren Gesellschafterin sie ist, lege ich nachstehende Urkunden vor, in denen im gesamten Verfahrensverlauf eben „nur“ die B KG als Partei bezeichnet wird:

Kopie der Kundmachung aus den amtlichen Nachrichten NÖ, Nr. ***

Kopie der Zustellverfügung des unabhängigen Verwaltungssenats im Land NÖ vom 18.04.2005 (samt Seite 2 des Bescheids)

Seiten 1 Z2 des dg. Erkenntnisses vom 19.10.2017, LVwG-AV-1 139/001-2017

Soweit für mich erkennbar, wurde die natürliche Person A erst in intransparenterweise von ihren ausgewiesenen Vertretern ab 19.07.2017 in die Parteistellung „hineingeschummelt“, in dem nun auf einmal unter „Antragstellerin“ in der ersten Zeile Frau A persönlich angeführt wird.

Frau A hat während der gesamten Verfahrensdauer auch nie einen persönlichen Antrag auf Erteilung der Bewilligung der Standorterweiterung und Verlegung der Betriebsstätte bei der Verwaltungsbehörde erster Instanz eigebracht, sodass von Anfang an Partei des Verfahrens die B war und ist und daher deren Antrag aus den vorstehend angeführten Gründen eigentlich endlich abzuweisen wäre!!!

Zur Betriebsstätte:

Meines Erachtens hätte der Antrag, ob von der KG oder von A eingebracht allerdings schon auch aus anderen Gründen längst abgewiesen werden müssen, weil die Beschwerdeführerin sich jahrelang geweigert hat, der Behörde eine Betriebsstätte bekannt zu geben, die man als Mittelpunkt bzw. als Ausgangspunkt für ein Bedarfsprüfungsverfahren gern, der Judikatur des VwGH heranziehen hätte können. Die Histone des Verfahrens ergibt sich aus dem dg. Erkenntnis vom 19.10.2017 wie folgt:

21.04. 2005

Antragstellung auf Standorterweiterung samt Verlegung der Betriebsstätte in die *** bzw ein der *** benachbartes Grundstück

In der Folge mehrere Modifizierungen des Antrags

23. 1 1 .2005

Positives Bedarfsgutachten der Kammer, ausgehend von der Adresse ***, aber Vorschlag der Kammer auf Standorteinschränkung (wie seinerzeit bei uns)

05.04. 2007

Zurückziehung des Antrags auf Verlegung der Betriebsstätte in die ***, Antrag auf Standorterweiterung wird jedoch aufrechterhalten

24.04. 2007 bzw 18.06.2007

Stellungnahme der Apothekerkammer, „ohne Bekanntgabe einer Betriebsstätte ist die Standorterweiterung nicht bewilligungsfähig sowie Mitteilung der Apothekerkammer, dass der Antrag ohne Betriebsstätte abzuweisen wäre“ (siehe diesbezügliche Seite 5 des Erkenntnisses)

23.06. 2017

Ersuchen der BH um Mitteilung, ob die beantragte Standorterweiterung aus dem Jahr 2005 aufrechterhalten werde.

Zu diesem Zeitpunkt ist mein Antrag bereits seit 06.02.2014, also seit mehr als 3 Jahren bei der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg samt einer konsistenten Vermittlungszusage eingebracht, also einem Zeitraum, in dem die Beschwerdeführerin über keine Betriebsstätte verfügt hat, dies sogar über wiederholte Aufforderung der Apothekerkammer und der Verwaltungsbehörde erster Instanz eine bekannt zu geben. Wenn Sie jetzt behauptet, tatsächlich eine neue mit *** bekannt gegeben zu haben und das weder von der Österreichischen Apothekerkammer anlässlich der Erstattung des Gutachtens gemäß §10 Abs.7 ApG und der Verwaltungsbehörde erster Instanz anlässlich der Erlassung des angefochtenen Bescheids als ernstlich glaubhaft gemacht angenommen wird und ist der Bescheid daher auf Grundlage ihrer ursprünglichen Weigerung eine aktuelle Betriebsstätte bekannt zu geben, eben erlassen worden, wie er erlassen worden ist.

Bei Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen iSd §10 Abs.2 Apothekengesetz ist von der "künftigen Betriebsstätte" auszugehen, was notwendigerweise die "glaubhaft zu machende Benennung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte" durch den Konzessionswerber voraussetzt (Hinweis VwGH 3.7.1986, 86/08/0055). Es ist also Sache des Konzessionswerbers, die künftige Betriebsstätte zu benennen und es muss die Errichtung dieser Betriebsstätte durch den Konzessionswerber am angegebenen Ort auch wahrscheinlich sein, was vom Konzessionswerber ebenfalls darzulegen ist (VwGH 23.10.1995, ZI. 95/10/0003).

Der Ort der künftigen Betriebsstätte ist der gesetzlich angeordnete Ausgangspunkt der Zählung der im 4 km-Umkreis zu versorgenden Personen iSd §10 Abs.2 Z1 iVm Abs. 3 Apothekengesetz (Anmerkung: nunmehr §10 Abs.2 Z3 und Abs. 4) und der Entfernungsmessung iSd §10 Abs.2 Z2 Apothekengesetz (Hinweis VwGH 3.7.1986, 86/08/0055). Daraus folgt, dass der Ort der künftigen Betriebsstätte zwar zu jenen Sachverhaltselementen gehört, deren Feststellung unerlässliche Voraussetzung für die Beurteilung des Bedarfes iSd §10 Apothekengesetz ist (VwGH 26.9.1994, ZI. 92/10/0459) (VwGH 26.9.1994, ZI. 92/10/0459).

Bei Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen iSd §10 Abs.2 Apothekengesetz (Anmerkung: nunmehr lediglich hinsichtlich der Feststellung des Versorgungspotenzials der bestehenden umliegenden Apotheken gemäß §10 Abs.2 Z3 Apothekengesetz) ist von der "künftigen Betriebsstätte" auszugehen, was notwendigerweise die "glaubhaft zu machende Benennung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte" durch den Konzessionswerber voraussetzt (Hinweis VwGH 3.7.1986, 86/08/0055). Es ist also Sache des Konzessionswerbers, die künftige Betriebsstätte zu benennen und es muss die Errichtung dieser Betriebsstätte durch den Konzessionswerber am angegebenen Ort auch wahrscheinlich sein, was vom Konzessionswerber ebenfalls darzulegen ist (VwGH 23.10.1995, ZI. 95/10/0003).

Maßgeblich für die Zuordnung der in Betracht kommenden Personen und damit für die Beurteilung eines Antrags auf Neuerteilung einer Konzession ist nur jene Betriebsstätte, in der die neue öffentliche Apotheke entsprechend dem Antrag auf Erteilung der Konzession betrieben werden soll (vgl. das hg Erkenntnis vom 13.11.2000, ZI. 98/10/0079). Die Beurteilung eines Antrags ist daher nur möglich, wenn der Standort der Betriebsstätte der beantragten Apotheke bekannt ist, da nur so eine Zuordnung der Einwohner der in Frage kommenden Gebiete zum Versorgungspotenzial der zu vergleichenden Apotheken möglich ist. Insbesondere die Beurteilung der Mindestentfernung gemäß §10 Abs.2 Z2 Apothekengesetz 1907 ist nur möglich, wenn die Betriebsstätte genannt ist (vgl. das hg Erkenntnis vom 13.11.2000, ZI. 98/10/0079). Sowohl die Bedarfsfrage (im Verhältnis zu bestehenden Apotheken) als auch das Vorliegen eines Konkurrenzverhältnisses zwischen Anträgen auf Verleihung einer Konzession kann abschließend erst nach Bekanntgabe der Betriebsstätte beurteilt werden (VwGH 11.6.2001, ZI. 2000/10/0165).

Die Priorität eines von mehreren Anträgen auf Verleihung einer Apothekenkonzession kann nicht durch die Bestimmung, wann ein Anbringen im Sinne des AVG als eingebracht zu gelten hat, festgestellt werden. Einem Antrag kann gegenüber jenem eines Mitbewerbers erst Priorität zuerkannt werden, wenn er sämtliche Angaben enthält, die für die Beurteilung, ob ein konkurrierender Antrag (im Sinne des hg Erkenntnisses vom 30. August 1994, ZI. 90/10/0129, VwSIg 14103 A/1994) vorliegt, erforderlich sind. Dies ist erst der Fall, wenn die Betriebsstätte genannt wurde (VwGH 11.6.2001, ZI. 2000/10/0165, VwGH 2.9.2008, ZI. 2007/10/0303).

Aus dem Kontext dieser Erkenntnisse folgt, dass eigentlich der Antrag der B KG bereits nach ihrer Weigerung eine aktuelle Betriebsstätte im Zeitraum von 2007 bis 2017 (!!!) bekannt zu geben, schon längst in analoger Anwendung des §47 (1) ApG abzuweisen gewesen wäre.

Auch wenn das nicht geschehen ist, so liegt hier - was sich schon aus der Zustellung der Beschwerde an mich ergibt - eine Verfahrensgemeinschaft zwischen ihr und mir vor, was auch in den bisherigen Entscheidungen der im Instanzenzug zuständigen Behörden offensichtlich so gesehen wurde. Aufgrund ihrer jahrelangen Weigerung eine Betriebsstätte bekanntzugeben, hat ihr Antrag meinem Antrag gegenüber mit Sicherheit - wenn man nicht davon ausgeht, dass er mangels Parteistellung ohnehin abzuweisen wäre - die Priorität nachhaltigst verloren. Es mag zwar sein, dass mir zu diesen Fragen nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs keine Parteistellung zusteht. Diese Umstände sind allerdings bei der Entscheidung in diesem Fall wohl von amtswegen aufzugreifen und bei der Entscheidung entsprechend zu berücksichtigen. Es kann aufgrund des vorstehend beschriebenen Sachverhalts wohl nicht so sein, dass dem Antrag von „A“ nach wie vor zu Lasten meines nach wie vor Priorität zugestanden wird.

Darüber hinaus ist wohl auch die Frage der Innehabung einer Betriebsstätte bzw. deren Nachweis eine Frage, die unter den Begriff der Begründung der Priorität zu subsumieren ist und es daher in sich unlogisch wäre, wenn einem Mitbewerber die Möglichkeit der Mitsprache zu diesem Thema verwehrt würde.

Die Apotheke L OG, P und Q erstatteten keine Stellungnahme.

Das Landesverwaltungsgericht NÖ führte am 05.10.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher Beweis erhoben wurde durch Verlesung des Verwaltungsaktes der BH Korneuburg zur Zl. ***, und des Gerichtsaktes, sowie Erstattung einer ergänzenden Stellungnahme durch die Sachverständige der Apothekerkammer.

Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, führte aus wie folgt:

„Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin verweist auf die schriftlichen Beschwerdeausführungen und weist zunächst darauf hin, dass die Parteistellung im gegenständlichen Verfahren schon aus advokatorischer Vorsicht je für Frau A persönlich und die B KG geführt wurde, dies ist in solchen Verfahren durchaus üblich und das Vorbringen des Rechtsvertreters des F geradezu schikanös. Frau A hat den ersten Antrag am 05.08.2003 persönlich gestellt und wurde dieser Antrag auf Basis eines positiven Gutachtes der Österreichischen Apothekerkammer vom 02.03.2004, Zl. *** mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte *** genehmigt. Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin nur deshalb berufen, weil der Standort im seinerzeitigen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg vom 25.10.2004 unrichtig beschrieben war. Aus diesem Grund hat der seinerzeit zuständige UVS mit Erkenntnis vom 18.03.2005 der Berufung Folge gegeben und gleichzeitig erkannt, dass aufgrund der in der Berufungsschrift geänderten Standortbeschreibung ein Neuantrag vorliegt, weshalb die belangte Behörde den Antrag 2005 neuerlich veröffentlicht hat. Im Weiteren hat die Antragstellerin der belangten Behörde mitgeteilt, dass die von ihr in Aussicht genommene Betriebsstätte untauglich geworden ist und hat die belangte Behörde der Antragstellerin wiederholt zugesichert, dass im Laufe des Verfahrens im Weiteren eine neue in Aussicht genommene Betriebsstätte genommen werden darf. All dies erfolgte in Kenntnis des im Jahr 2014 in der Zwischenzeit eingebrachten Konzessionsansuchens des Herrn F. Die Benennung der Betriebsstätte *** wurde mit der belangten Behörde vorab besprochen und der Antragstellerin seitens der belangten Behörde zugesichert, dass ihr Ansuchen prioritär gegenüber dem Ansuchen von Herrn F ist und bleibt. Letztlich hat auch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in seiner Entscheidung vom 19.10.2017 ausgeführt, dass der Antragstellerin die Priorität gegenüber dem Ansuchen von Herrn F zukommt, solange die Veränderungen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte - hier von *** bis *** – zu keiner wesentlich anderen Bedarfssituation führt. Davon ist auszugehen, da die *** nur durch eine einzige Straßenkreuzung von der *** getrennt ist.

Zur nichtgeführten Verfahrensgemeinschaft ist anzumerken, dass nicht einzusehen ist, weshalb Herrn F im gegenständlichen Verfahren Parteistellung zukommt, während Frau A im nachgereihten Verfahren bisher keine Parteistellung eingeräumt wurde, Ermittlungsergebnisse im Verfahren F wurden Frau A bisher nicht zur Kenntnis gebracht. Entsprechend der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 19.10.2017 sind beide Ansuchen in einem gemeinsamen Verfahren zu erledigen, während Frau A die Priorität zukommt. Bloß der guten Ordnung halber wird zur Frage der Priorität ergänzend noch eine aktuelle Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.06.2022, Zl. Ra 2021/10/0031-9 vorgelegt. Diese Entscheidung erging in einem ähnlich gelagerten Verfahren zweier konkurrierender Ansuchen. In diesem Verfahren hat die Behörde erster Instanz und das Landesverwaltungsgericht irrig angenommen, dass die erste Antragstellerin durch Änderung der Betriebsstätte und des beantragten Standortes die Priorität verloren hatte. Der Verwaltungsgerichtshof hat nunmehr zur Frage der zeitlichen Priorität geklärt, dass Parteierklärungen nach dem Erklärungswert auszulegen sind. Die geänderte Standortumschreibung hat im Ergebnis nicht zu einem Neuantrag geführt, da aufgrund der weitreichenden Konsequenz der Verlust der Priorität der Willenserklärung keine Antragsänderung gleich einem Neuantrag unterstellt werden konnte. Der Verwaltungsgerichtshof hat in der Folge der Erstantragstellerin Priorität zuerkannt. Für das gegenständliche Verfahren bedeutet dies, dass jedenfalls von einem Antrag von Frau A aus dem Jahr 2005, wenn nicht sogar aus dem Jahr 2003 auszugehen ist. Das Ansuchen aus 2014 ist daher völlig ungeeignet, dem gegenständlichen Ansuchen entgegenzustehen.“

Die Beschwerdeführerin teilte mit, dass die B KG zum Zeitpunkt des Antrages auf Standorterweiterung und der Betriebsstättenverlegung im Jahr 2005 aus ihrer Person als Komplementärin und ihres Ehegatten bestanden habe, bei der Erstantragstellung 2003 habe die KG noch nicht existiert, weswegen der Antrag von ihr gestellt worden sei.

Der Rechtsvertreter der mitbeteiligten Partei F führte aus wie folgt:

„Ich bestreite dieses Vorbringen und verweise zur Frage der Parteistellung, dass sowohl im Bescheid des UVS vom 18.04.2005 als auch im Erkenntnis des LVwG vom 19.10.2017 nicht nur im Kopf sondern auch im Text die Kommanditgesellschaft als Partei bzw. Beschwerdeführerin angeführt ist und nicht Frau A persönlich.

Zur Frage der Priorität verweise ich darauf, dass das Vorbringen betreffend die Zusage der Verwaltungsbehörde erster Instanz offensichtlich unendlich lang auf die Bekanntgabe einer Betriebsstätte warten zu wollen, in sich unlogisch ist, weil sie den angefochtenen Bescheid sonst letztendlich nach jahrelangem Warten nicht erlassen hätte. Im Übrigen ist der Sachverhalt, der dem Erkenntnis des VwGH zu Grunde lag, nicht mit dem gegenständlichem vergleichbar, weil in dem dortigen Verfahren jeweils mit den bekanntgegebenen und beantragten Änderungen unmittelbar auch eine Betriebsstätte bekannt gegeben wurde.“

Die Sachverständige der Apothekerkammer führte zur Bedarfsfrage aus:

„Ein Gutachten im Sinne des § 10 Abs. 7 ApG wurde nicht erstellt, jedoch wurden die Polygone aktualisiert und die Einwohnerdaten von Statistik Austria eingeholt. Darauf ergeben sich dann folgende Ergebnisse:

Für die Apotheke in *** verbleiben innerhalb 4 km 2366 ständige Einwohner, (dunkel rosarotes Polygon), dann verbleiben 408 Hauptwohnsitze im Bereich 4 km, sowie umgerechnet 1369 Einwohnergleichwerte (hell rosarotes Polygon). Die Einwohnergleichwerte der Nebenwohnsitze betragen 458 EWG, aufgeschlüsselt auf 252 innerhalb des 4 km Polygons, 44 EWG 4km und 162 von den bestehend bleibenden Hausapotheken. Die Beschäftigten, das sind insgesamt 379 Einwohnergleichwerte, aufgeschlüsselt sind das 291 innerhalb des 4 km Polygons, 20 EWG 4 km, sowie 68 EWG aufgrund der bestehend bleibenden Hausapotheken, das sind insgesamt 4980 zu versorgende Personen, davon 2366 ständige Einwohner und zusätzlich 2614 zu versorgende Personen.

Zur K:

Für die K verbleiben innerhalb des 4 km Polygons 4020 ständige Einwohner, (dunkelblaues Polygon), dann verbleiben 462 Hauptwohnsitze im Bereich 4 km, sowie umgerechnet 1001 Einwohnergleichwerte (hellblaues Polygon). Die Einwohnergleichwerte der Nebenwohnsitze betragen 588 EWG, aufgeschlüsselt auf 425 innerhalb des 4 km Polygons, 58 EWG 4km und 105 von den bestehend bleibenden Hausapotheken. Die Beschäftigten, das sind insgesamt 1004 Einwohnergleichwerte, aufgeschlüsselt sind das 872 innerhalb des 4 km Polygons, 68 EWG 4 km, sowie 64 EWG aufgrund der bestehend bleibenden Hausapotheken, das sind insgesamt 7075 zu versorgende Personen, davon 4020 ständige Einwohner und zusätzlich 3055 zu versorgende Personen.“

4. Feststellungen:

Betreffend den Verfahrensablauf wird auf die Punkte 1 bis 3 verwiesen.

Folgende Apotheken befinden sich im näheren Umkreis der beabsichtigten Betriebsstätte der Antragstellerin in ***, ***, und der aktuellen Betriebsstätte ***:

1. bestehende öffentliche Apotheke in *** „K Apotheke“

2. bestehende öffentliche Apotheke „L“ und Landschaftliche Apotheke, beide in ***

3. bestehende öffentliche Apotheke J in ***

Für den von der Konzessionswerberin in Aussicht genommenen Standort liegt ein konkurrierendes Konzessionsansuchen des F vom 12.02.2014 vor. Dieses Konzessionsansuchen wurde mangels rechtskräftigem Abschluss weder im Bedarfsgutachten noch in der ergänzenden Stellungnahme der Sachverständigen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung berücksichtigt.

5. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensablauf ergibt sich aus dem vorgelegten Verfahrensakt

Zl ***, welcher verlesen wurde. Die Anzahl der umliegenden öffentlichen Apotheken ergeben sich aus dem Gutachten der Apothekerkammer.

6. Erwägungen:

Gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht

selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

§ 10 Apothekengesetz bestimmt Folgendes:

Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu

erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen

ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens

eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.

Gemäß § 46 Abs. 5 Apothekengesetz ist über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs. 2 festgesetzten Standortes (…) das für die Konzessionserteilung vorgesehene Verfahren durchzuführen.

§ 9 Abs. 1 und 2 Apothekengesetz im hier relevanten Umfang bestimmt Folgendes:

(1) Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, (…) ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

(2) Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

Das Apothekengesetz unterscheidet grundsätzlich zwischen der Betriebsstätte und dem Standort. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 22.12.1993, Zl. 93/10/0077) ist unter dem Standort einer Apotheke jenes territorial abgegrenzte Gebiet zu verstehen, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der bezüglichen Konzession zu betreiben ist.

Gemäß § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen.

Die Betriebsstätte dagegen ist jenes Geschäftslokal, bestehend aus Offizin, Lager, Feuerkeller und anderen Apothekenräumlichkeiten, in dem sich die Tätigkeit des Apothekeninhabers und der Angestellten entfaltet (vgl. Serban/Heisler², Seite 119). Im Zusammenhang mit Neukonzessionsverfahren hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH vom 26.9.1994, Zl. 92/10/0459) klargelegt, dass die Betriebsstätte der gesetzlich angeordnete Ausgangspunkt der Zählung der voraussichtlich zu versorgenden Personen im Bedarfsprüfungsverfahren ist. Obgleich das Erfordernis von 5.500 zu versorgenden Personen für die neu zu errichtende Apotheke weggefallen ist, nimmt die Wahl der Betriebsstätte immer noch Einfluss auf das Ergebnis des nach wie vor zu überprüfenden Versorgungspotential der umliegenden Apotheken. Darüber hinaus ist sie auch Ausgangspunkt der Messung der Entfernung zu den umliegenden Apotheken.

Gemäß § 14 Abs. 1 ApG bedarf die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§ 9 Abs. 2) der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer. Die Durchführung eines neuerlichen Konzessionsverfahrens ist dafür nicht erforderlich.

Nach der Rechtsprechung des VwGH (VwGH vom 26.09.1994, Zl. 92/10/0459) bestimmt der Standort, und nicht der Ort der künftigen Betriebsstätte die Angelegenheit – soweit es die räumliche Komponente betrifft – des die Konzession erteilenden Bescheides. Dies ergibt sich auch aus § 14 ApG, denn nur die Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort, nicht auch die Verlegung der Betriebsstätte innerhalb des festgesetzten Standortes setzt eine neuerliche Prüfung des Bedarfes im Sinne des § 10 ApG voraus.

Entscheidet die Behörde über einen Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standort, so wird die „Angelegenheit“ – soweit die räumliche Komponente angesprochen wird - durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt; „Sache“ des Beschwerdeverfahrens ist daher die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit diesem Standort.

Das Apothekengesetz versteht unter dem „Standort einer Apotheke“ jenes territorial abgegrenzte Gebiet, innerhalb dessen die Apotheke auf Grund der Konzession zu betreiben ist (vgl. VwGH 3.1.2022, Ro 2020/10/0031). Gemäß § 9 letzter Satz ApG hat die Konzession nur für den Standort Geltung.

Zur Frage der Parteistellung des F (mitbeteiligte Partei) ist vorweg auszuführen, dass diesem nur zu der für die Entscheidung maßgeblichen Frage der zeitlichen Priorität der Antragseinbringung ein Mitspracherecht zukommt (Vergleiche VwGH vom 25.06.2019, Ra 2019/10/0063, 02.09.2008, Ra 2007/10/0303 und Ra 2007/10/0306), zumal die Erteilung der Konzession an die Beschwerdeführerin aufgrund des überschneidenden bzw. gleichen Standortes zur Abweisung seines Konzessionsansuchens führen könnte.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind als „Mitbewerber“ um eine Apothekenkonzession jene Bewerber anzusehen, deren Anträge im Hinblick auf ein Überschneiden des potentiellen Kundenkreises derart konkurrieren, dass bei Erteilung einer Konzession ein Bedarf an einer weiteren Konzession im Sinne des § 10 Abs. 1 Z 2 ApG insofern nicht besteht, als die Erteilung der weiteren Konzession ein Absinken des Potentials des zum Zug kommenden Bewerbers im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG unter die Zahl von 5500 zu versorgenden Personen zur Folge hätte (vgl. die Erkenntnisse vom 28.02.2000, Slg. 15.356/A, vom 31.01.2000, Zlen. 98/10/0084, 0087, und vom 15.02.1999, Zl. 98/10/0356; VwGH 13.10.2004, Zl. 2004/10/0138).

Der Bewerber um eine Apothekenkonzession, dessen Antrag die Verwaltungssache konstituiert und der nach dem Gesetz bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf Konzessionserteilung hat, muss in der Lage sein, diesen seinen Anspruch im Rechtsweg durchzusetzen. Da aber die Konzessionserteilung nach dem Apothekengesetz bedarfsabhängig ist und bei befriedigtem Bedarf am Standort eine weitere öffentliche Apotheke nicht zugelassen werden darf, wird dem Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nicht schon dadurch Rechnung getragen, dass er legitimiert ist, die Abweisung seines Ansuchens anzufechten, sondern erst dadurch, dass er auch die Konzessionserteilung an den zum Zug gekommenen Mitbewerber bekämpfen kann. Zwischen zwei oder mehreren Konzessionswerbern, die die persönlichen und - für sich gesehen - die sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke erfüllen, deren Ansuchen einander jedoch im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, besteht daher eine Verfahrensgemeinschaft (vgl. VwGH 30.8.1994, Zl. 90/10/0129, VwSlg. 14103/A, VwGH 28.1.2008, Zl. 2003/10/0206, VwGH 2.9.2008, Zl. 2007/10/0303).

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Konzessionsansuchen von Frau A und F einander in Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen würden, weswegen eine Verfahrensgemeinschaft besteht. Es steht zu erwarten, dass eine Konzessionserteilung an beide Antragssteller nicht möglich ist, weswegen vorweg zu prüfen ist, welches Konzessionsansuchen prioritär ist und somit eine Konzessionserteilung an den Mitbewerber ausschließen würde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in mehreren Judikaten den prinzipiellen Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte normiert und betont, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden kann (vgl. Erkenntnis vom 26.5.2015, Ra 2014/01/0205; Erkenntnis vom 17. Dezember 2014, Ro 2014/03/0066 mit weiteren Nachweisen). Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt daher laut VwGH nur dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (vgl. Erkenntnis vom 26.5.2015, Ra 2014/01/0205; Erkenntnis vom 12. November 2014, Ra 2014/20/0029 mit weiteren Nachweisen).

Der maßgebliche Sachverhalt steht dahingehend nicht fest, da die Behörde jedenfalls eine Reihung der Priorität der Ansuchen hätte vornehmen müssen und bei weitgehender Identität des Standortes bzw. des Versorgungsgebietes eine gemeinsame Entscheidung (dahingehend, dass eine Konzession erteilt, die andere abgewiesen wird bzw. beide abgewiesen werden), hätte vornehmen müssen. Schließlich ist das Verfahren F noch bei der belangten Behörde anhängig, weswegen das Landesverwaltungsgericht NÖ zur Entscheidung über dessen Konzessionsantrag sachlich nicht zuständig ist. F wäre hinsichtlich der erstmaligen Sachverhaltsfeststellungen auch die Möglichkeit des Instanzenzuges genommen, steht der maßgebliche Sachverhalt in dessen Verfahren noch nicht fest und ist die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst nicht im Interesse der Raschheit gelegen bzw. kostengünstiger.

Der angefochtene Bescheid war daher aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Verwaltungsbehörde zurückzuverweisen.

7. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (siehe insbesondere die oben zitierte Rechtsprechung des VwGH betreffend Verfahrensgemeinschaft und Priorität).

LVwG N LVwG-AV-300/001-2022

Regest

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Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-300/001-2022

Begründung

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