Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 41.25-4802/2014; LVwG 35.25-4803/2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.09.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2014:LVwG.41.25.4802.2014

Begründung

A)

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Mag. Michael Hackstock über die Beschwerde der M B GmbH, P, H, vom 11.08.2014, vertreten durch die E H Rechtsanwälte GmbH, W N, N Straße , gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 30.07.2014, GZ: 4.0-320/2005,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGVG), wird der angefochtene Bescheid aufgehoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz, BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGG), eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig.

B)

Weiters hat das Landesverwaltungsgericht Steiermark über die Beschwerden der M B GmbH, P, H, und des Herrn DI M F K, geb. am, P, S, vom 11.08.2014, beide vertreten durch die E H Rechtsanwälte GmbH, W N, N Straße , gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 30.07.2014, GZ: 4.0-320/2005, den

B E S C H L U S S

gefasst:

I. Gemäß § 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGVG), wird die Beschwerde des Herrn DI M F K vom 11.08.2014 mangels Parteistellung und die Anzeige der M B GmbH vom 20.12.2013 auf dem Standort P, H, zur Ausübung des Gewerbes „Baumeister, Brunnenmeister, eingeschränkt auf Baumeister“ (Registernr.:), zum gewerberechtlichen Geschäftsführer zu bestellen, zurückgewiesen.

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz, BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013 (im Folgenden VwGG), eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Auf Grundlage des seitens der belangten Gewerbebehörde mit Eingabe vom 20.08.2014 vorgelegten Verfahrensaktes ergibt sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt wie folgt:

Mit dem in den Sprüchen näher bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 30.07.2014 hat die Gewerbebehörde den Antrag der M B GmbH mit Sitz in P, H, vom 20.12.2013, auf Genehmigung der Bestellung des Herrn DI M F K, geb. am 18.05.1970, zum gewerberechtlichen Geschäftsführer zur Ausübung des reglementierten Gewerbes „Baumeister“ auf Rechtsgrundlagen § 9 Abs 1 und 3, § 341 GewO – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idgF, abgewiesen.

Begründend wurde lediglich ausgeführt, dass Herr DI K derzeit eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Ausmaß von 40 Wochenstunden bei der A W Planungs GmbH, welche im Besitz der Gewerbeberechtigung „Baumeister, eingeschränkt auf Z 1 Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu planen und zu berechnen, Z 2 Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu leisten, Z 5 zur Projektentwicklung, -leitung und –steuerung, zum Projektmanagement sowie zur Übernahme der Bauführung, Z 6 im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung zur Vertretung seines Auftraggebers vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts“ am Standort W, L Hauptstr, sei, als Prokurist ausübe und habe vor dem Hintergrund der wöchentlichen 40-stündigen Normalarbeitszeit gemäß § 3 Abs 1 des Arbeitszeitgesetzes das eingeleitete Prüfungsverfahren ergeben, dass die Voraussetzungen zur Genehmigung der Geschäftsführerbestellung, zumal er mit weiteren 20 Wochenstunden als gewerberechtlicher Geschäftsführer im Rahmen des Baumeistergewerbes tätig werden soll und erfahrungsgemäß die Tätigkeit als Prokurist einer großen Firma einen Zeitaufwand erfordere, der 40 Wochenstunden regelmäßig übersteige und auch mit unregelmäßigen Arbeitszeiten verbunden sei, weshalb unter Hinweis auf höchstgerichtliche Judikatur davon auszugehen sei, dass diese Tätigkeit es nicht zulasse, dass er eine nach Art und Umfang des Gewerbebetriebes der Antragstellerin entsprechende Betätigung als gewerberechtlicher Geschäftsführer entfalten könne und schon gar nicht in der angegebenen Form mit täglicher Anwesenheit morgens und abends.

Der angefochtenen Entscheidung der belangten Behörde lag ein Anbringen der M B GmbH vom 20.12.2013 zugrunde, welches in Bezug auf die begehrte Bestellung des Herrn DI M F K als gewerberechtlichen Geschäftsführer nachstehenden Wortlaut nachweist:

„Wir sind im Besitze nachstehender Gewerbeberechtigung:

„Baumeister, Brunnenmeister, eingeschränkt auf Baumeister“,

Standort: P, H, Verl. Daten: Register-Nr..:

Gemäß § 39 (4) GewO 1994 zeigen wir die Bestellung des Herrn DI M F K, geb. am in H, wohnhaft in S, P, zum gewerberechtlichen Geschäftsführer an.“

Mit fristgerecht eingebrachter Beschwerde der M B GmbH sowie des Herrn DI M F K vom 11.08.2014 wurde beantragt, den Bescheid dahingehend abzuändern, dass der Beschwerde Folge gegeben werde und die gegenständliche Bestellung des Herrn DI M F K zum gewerberechtlichen Geschäftsführer des in Rede stehenden Gewerbes genehmigt werde, in eventu den Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Begründend wurde die Rechtswidrigkeit des Inhaltes der angefochtenen Entscheidung gerügt, sowie das Vorliegen wesentlicher Verfahrensmängel ins Treffen geführt.

Mit Herrn DI K sei eine tägliche Anwesenheit am Gewerbestandort zwischen 06.30 Uhr und 08.00 Uhr sowie 16.30 Uhr bis 18.00 Uhr vereinbart und außerdem bei Bedarf Baustellenbesuche und andere Tätigkeiten und befinde sich sein Wohnsitz in der Nähe des Firmensitzes. Es sei in rechtlicher Hinsicht bei der Frage der Möglichkeit der entsprechenden Betätigung des Geschäftsführers auch die Möglichkeit elektronischer Kommunikation zu berücksichtigen. Aufgrund organisatorischer Maßnahmen, insbesondere zeitlicher Flexibilität in Bezug auf die Arbeitszeit bei der A W Planungs GmbH, sei es möglich, den erforderlichen Verpflichtungen nachzukommen und führe die gegenständliche Geschäftsführerbestellung auch nicht zu einer Verletzung der Verpflichtungen aus seinem derzeit bestehenden Arbeitsverhältnis. Zu berücksichtigen sei, dass Herr DI M F K eine weitere Geschäftsführertätigkeit als die angestrebte nicht ausübe. Derzeit sei er bei der A W Planungs GmbH hauptsächlich mit organisatorischen und kaufmännischen Tätigkeiten, die nicht vor Ort zu erledigen seien, befasst und habe bei seiner Dienstgeberin gleitende Arbeitszeit, welche er sich frei einteilen könne. Dies betreffe insbesondere die im Kalkulations- und Planungsbereich anfallenden kaufmännischen Belange, welche am Abend erledigt würde. Eine ausreichende Erfüllung seiner Anwesenheitsverpflichtung bei der Einschreiterin sei gewährleistet und habe es die belangte Behörde unterlassen, Tatsachen festzustellen und rechtlich zu beurteilen.

Aufgrund nachstehender gesetzlicher Bestimmungen hat das Landesverwaltungsgericht Steiermark im Verfahrensgegenstand erwogen wie folgt:

Art. 131 Abs 1 B-VG bestimmt, dass soweit sich aus Abs 2 und 3 dieser Bestimmung nichts anderes ergibt, über Beschwerden nach Art. 130 Abs 1 B-VG die Verwaltungsgerichte der Länder entscheiden.

Entsprechend der Bestimmung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

§ 31 VwGVG bestimmt Folgendes:

„(1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs 1 zweiter Satz, Abs 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.“

§ 17 VwGVG bestimmt Folgendes:

„Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“

§ 24 Abs 2 Z 1 VwGVG bestimmt, dass die Verhandlung entfallen kann, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Gemäß § 94 Z 5 Gewerbeordnung – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idgF, handelt es sich bei dem Gewerbe „Baumeister, Brunnenmeister“ um ein reglementiertes Gewerbe.

§ 95 Abs 1 und 2 GewO 1994 lauten wie folgt:

„(1) Bei den im § 94 Z 5, 10, 16, 18, 25, 32, 36, 56, 62, 65, 75, 80 und 82 angeführten Gewerben ist von der Behörde zu überprüfen, ob der Bewerber oder, falls sich eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft um die Gewerbeberechtigung bewirbt, die im § 13 Abs 7 genannten Personen die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit (§ 87 Abs 1 Z 3) besitzen. Mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder erst mit der Rechtskraft des Bescheides gemäß § 340 beginnen.

(2) Bei den im Abs 1 angeführten Gewerben ist die Bestellung eines Geschäftsführers oder eines Filialgeschäftsführers für die Ausübung des Gewerbes genehmigungspflichtig. Die Genehmigung ist auf Ansuchen des Gewerbeinhabers zu erteilen, wenn die im § 39 Abs 2 bzw. § 47 Abs 2 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind.“

§ 39 Abs 2, 3 und 4 GewO 1994 lauten wie folgt:

„(2) Der Geschäftsführer muss den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, insbesondere dem Abs 1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen. Er muss der Erteilung der Anordnungsbefugnis und seiner Bestellung nachweislich zugestimmt haben. Handelt es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, so muss der gemäß § 9 Abs 1 zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem

(3) In den Fällen, in denen ein Geschäftsführer zu bestellen ist, muss der Gewerbeinhaber sich eines Geschäftsführers bedienen, der sich im Betrieb entsprechend betätigt.

(4) Der Gewerbeinhaber hat die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 345 Abs 1). Die zuständige Behörde hat in jenen Fällen, in denen dieses Bundesgesetz die Bestellung eines Geschäftsführers vorschreibt und ein Arbeitnehmer als Geschäftsführer angezeigt oder genehmigt (§ 176) wird, die Bestellung oder das Ausscheiden mit Sozialversicherungs- und Dienstgeberkontonummer auf automationsunterstütztem Weg dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger zur Weiterleitung an den Versicherungsträger (§ 321 ASVG) anzuzeigen. Der Versicherungsträger hat das Ende der Pflichtversicherung eines ihm angezeigten und nicht ausgeschiedenen Geschäftsführers möglichst auf automationsunterstütztem Weg der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen.“

§ 9 Abs 1 GewO 1994 trifft nachstehende Regelung:

„Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften (offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften) können Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§ 39) bestellt haben.“

§ 341 GewO 1994 lautet wie folgt:

„Dem Ansuchen um Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers oder eines Filialgeschäftsführers für die Ausübung eines im § 95 genannten Gewerbes sind die im § 339 Abs 3 Z 1 und 2 angeführten Belege betreffend die Person des Geschäftsführers oder des Filialgeschäftsführers anzuschließen. Das Ansuchen um Genehmigung der Bestellung eines Filialgeschäftsführers für die Ausübung eines im § 95 genannten Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte ist bei der für die weitere Betriebsstätte zuständigen Behörde einzubringen.

Im gegenständlichen Fall betrifft die begehrte Geschäftsführerbestellung das reglementierte „sensible“ Gewerbe „Baumeister“, im Sinne der Bestimmung des § 94 Z 5 GewO 1994.“

Der Rechtsansicht der belangten Behörde, dass im Falle einer derartigen „notwendigen Geschäftsführung“ im Sinne der Bestimmung des § 9 Abs 1 GewO 1994 der bestellende Geschäftsführer auch den Voraussetzungen der Bestimmung des § 39 Abs 2 GewO 1994 entsprechen muss und somit auch nicht nur den persönlichen Voraussetzungen entsprechen muss, sondern auch in der Lage sein muss, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, vermag gerichtlicherseits nicht entgegengetreten zu werden, zumal die Bestimmung des § 95 Abs 2 GewO 1994, welche die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Geschäftsführergenehmigung im Bereich eines derartigen Gewerbes regelt, auch ausdrücklich auf die Erfordernisse nach § 39 Abs 2 GewO 1994 verweist.

In diesem Zusammenhang hat das Höchstgericht (vgl. z. B. VwGH am 05.11.1985, 85/04/0039) auch ausgesprochen, dass dem Tatbestandsmerkmal der entsprechenden Betätigung im Betrieb unter Bedachtnahme auf die Art oder auch den Umfang des (vorgesehenen) Gewerbebetriebes und auf die Lebensumstände des (vorgesehenen) Geschäftsführers die Beurteilung gerechtfertigt sein müsse, dass der Geschäftsführer in der Lage ist (bzw. sein wird), sich im Betrieb entsprechend zu betätigen.

Dem Beschwerdevorbringen kam daher nach Ansicht des erkennenden Gerichtes nicht entgegengetreten werden, wenn die Beschwerde in diesem Zusammenhang das Fehlen von Feststellungen im angefochtenen Bescheid rügt und wären behördlicherseits im Lichte der höchstgerichtlichen Judikatur u. a. auch diesbezügliche, auf einem gesetzeskonformen Ermittlungsverfahren beruhende Feststellungen im Sinne der Bestimmung des § 37 AVG zu treffen gewesen.

Im Beschwerdefall erweist sich jedoch der angefochtene Bescheid bereits deshalb als rechtswidrig, zumal diesem eindeutig ein auf ein Anzeigeverfahren abstellendes Anbringen im Sinne der Bestimmung des § 39 Abs 4 GewO 1994 zugrundeliegt. Mit Schreiben vom 20.12.2013 hat die Erstbeschwerdeführerin die Bestellung des Herrn DI M F K zum gewerberechtlichen Geschäftsführer gemäß § 39 (4) GewO 1994 angezeigt.

Im Zusammenhang mit dem „sensiblen“ Baumeistergewerbe ist jedoch gerade kein kein Anzeigeverfahren nach § 345 GewO 1994, auf welchen in der Bestimmung des § 39 Abs 4 GewO 1994 verwiesen wird, durchzuführen und daher im Sinne der Bestimmung des § 341 GewO 1994 um Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers für die Ausübung eines derartigen „sensiblen“ Gewerbe, wie dem verfahrensgegenständlichen Baumeistergewerbe, bei der Gewerbebehörde mitsamt den gesetzlich erforderlichen Belegen, anzusuchen, was zur Folge hat, dass bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Genehmigung der Bestellung des Geschäftsführers nach § 95 Abs 2 GewO 1994 zu erfolgen hätte. Im Übrigen wäre auch eine Abweisung auf diese materienrechtliche Norm und nicht auf „§ 9 Abs 1 und 3“ GewO 1994 zu stützen.

Indem die belangte Behörde ein Genehmigungsverfahren auf Grundlage eines unzulässigen Anbringens in Form einer Geschäftsführeranzeige durchgeführt hat, belastet sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das Anbringen, in Form einer Anzeige der Erstbeschwerdeführerin vom 20.12.2013, zurückzuweisen war.

Zumal die Partei eines Verfahrens gemäß § 95 Abs 2 zweiter Satz GewO 1994 lediglich die Gewerbeinhaberin selbst und nicht die zum Geschäftsführer zu bestellende Person ist (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO, RZ 17 zu § 95 GewO 1994), war die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers mangels Parteistellung ebenfalls beschlussmäßig zurückzuweisen.

Die ordentliche Revision ist zulässig, da eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt und höchstgerichtliche Judikatur diesbezüglich – soweit ersichtlich – nicht vorgefunden wurde.