Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2014/24/0197-16

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2015:LVwG.2014.24.0197.16

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Dr. Monica Voppichler-Thöni über die Beschwerde des AA, Z, vertreten durch Rechtsanwalt, Adresse, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 27.11.2013, Zahl ****, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder ordentliche Revision, im Fall der Nichtzulassung der Revision nur außerordentliche Revision, an den Verwaltungsgerichtshof, Judenplatz 11, 1010 Wien, erhoben werden. Gegen Entscheidungen gemäß § 25a Abs 4 VwGG ist lediglich die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, zulässig. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen.

Die Beschwerde bzw. die Revision ist durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Sachverhalt, Beschwerdevorbringen, Vorverfahren, mündliche Verhandlung:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 27.11.2013, Zl ****, wurde dem Beschwerdeführer Folgendes angelastet:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als nach § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der A GmbH in **** Z, Adresse, zu verantworten, dass - wie anlässlich einer am 22.02.2013 auf der Baustelle in **** X, Adresse, durchgeführten Baustellenbesichtigung (Unfallerhebung) durch den Arbeitsinspektor Ing. BB ein Verstoß gegen die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) BGBl Nr 340/1994 idgF sowie ein Verstoß gegen das Arbeitnehmerlnnenschutzgesetz (AschG) BGBl Nr 450/1994 idgF vorliegt, wobei Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) BGBI Nr 340/1994 idgF vorliegt; wobei

Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) BGBl Nr 340/1994 idgF vorliegt; wobei

1. bei der Benutzung des Verteilmastes einer Fahrmischerbetonpumpe (Kfz-Kennzeichen ****) durch den Arbeitnehmer CC, geb xx.xx.xxxx, die Farbmischbetonpumpe bzw. der Verteilmast nicht standsicher aufgestellt war, da der linke, vordere Stabilisator (Fahrmischerbetonpumpenabstützung) von der am unebenen Erdboden aufgelegten Unterlage, bestehend aus 2 Lagen Kanthölzer und der Kunststoffauflageplatte abrutschte und anschließend ca 50cm im Erdreich versank. Dadurch kippte die Fahrmischerbetonpumpe mit dem Verteilmast in Schräglage.

2. bei der Benutzung der oben genannten Fahrmischerbetonpumpe die hierfür geltende Bedienungsanleitung des Herstellers insoweit nicht eingehalten wurde, da bei der unter 1) genannten Kantholzunterlage für den Stabilisatorenausleger an der Holzoberfläche Eis- bzw. Schneespuren vorhanden waren.

Sie haben dadurch zu:

1. eine Verwaltungsübertretung gemäß § 130 Abs 5 Z 1 Arbeitnehmerlnnenschutzgesetz - ASchG, BGBl Nr 450/1995, in Verbindung mit § 161 Bauarbeiterschutzverordnung - BauV, BGBl Nr 340/1994 wegen Übertretung des § 147 Abs 1 BauV, und zu

2. eine Verwaltungsübertretung gemäß § 130 Abs 1 Z 16 Arbeitnehmerlnnenschutzgesetz -ASchG, BGBl Nr 450/1995 wegen Übertretung des § 35 Abs 1 Z 2 AschG iVm der Bedienungsanleitung der Fahrmischerbetonpumpe

begangen.

Es wird daher gegen Sie

Zu 1) gemäß § 130 Abs 5 Z 1 Arbeitnehmerlnnenschutzgesetz - ASchG, BGBl Nr 450/1995, in Verbindung mit § 161 Bauarbeiterschutzverordnung - BauV, BGBl Nr 340/1994 wegen Übertretung des § 147 Abs 1 BauV eine Geldstrafe in Höhe von € 1.000,-,

Zu 2) gemäß § 130 Abs 1 Z 16 Arbeitnehmerlnnenschutzgesetz -ASchG, BGBl Nr 450/1995 wegen Übertretung des § 35 Abs 1 Z 2 AschG iVm der Bedienungsanleitung der Fahrmischer-betonpumpe eine Geldstrafe in Höhe von € 1.000,-

verhängt.

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an die Stelle

1. ) eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 10 Tagen.

2. ) eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 10 Tagen.

Der Beschuldigte hat als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetzes zu € 200,- zu zahlen und die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die Gesamtsumme beträgt daher EUR 2.200,-.“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde wurde Folgendes ausgeführt:

„B E R U F U N G

In umseits bezeichneter Rechtssache erstattet der Beschuldigte gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 27.11.2013, **** nachstehende

B E R U F U N G :

Das Straferkenntnis wird vollinhaltlich angefochten. Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie unrichtige Beweiswilligung geltend gemacht.

a.)

Bereits dem Spruch des Straferkenntnisses ist nicht zu entnehmen, welcher Tatvorwurf dem Beschuldigten tatsächlich gemacht wird. Die Ausführung Spruch des Erkenntnisses, dass „anlässlich einem 22.02.2013 auf der Baustelle in **** X, Adresse, durchgeführten Baustellenbesichtigung durch Arbeitsinspektor Ing. BB ein Verstoß vorliegt, ist vollkommen unklar. Ein konkreter Tatvorwurf ist dem Spruch des Erkenntnisses nicht zu entnehmen.

b.)

Der Arbeitnehmer CC war samt Fahrmischerbetonpumpe im Wege der Arbeitskräfteüberlassung für die X GmbH tätig. Der Geschäftsführer der X GmbH war zum Vorfallszeitpunkt der einzige Weisungsbefugte und Berechtigte gegenüber diesem Arbeitnehmer. Die X GmbH hatte dafür Sorge zu tragen, dass die Arbeitsmaschine sicher aufgestellt ist und sämtliche einschlägigen Vorschriften des Arbeitnehmerlnnenschutzgesetzes auch eingehalten werden.

Zu einem identen Sachverhalt liegt bereits eine rechtskräftige Entscheidung des UVS zur Geschäftszahl UVS-2013/14/0465 vor.

Beweis: Akt UVS-2013/14/0465

Einvernahme des Beschuldigten in der anzuberaumenden mündlichen Streitverhandlung

ZV DD p. A. der X GmbH

Es werden sohin gestellt nachstehende

A N T R Ä G E

dieser Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das behängende Strafverfahren zur Einstellung zu bringen.

Die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung wird beantragt.

Y, am 11.12.2013 AA“

II.Beweisaufnahme:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt der Bezirkshauptmannschaft Y zu Zl ****, samt Anzeige des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten vom 20.06.2013, Zl ****, der Bedienungsanleitung der Fahrmischerbetonpumpe, den Lichtbildern, und dem Auszug aus dem Firmenbuch des LG Y, FN ****.

Seitens des Arbeitsinspektorates langte am 29.01.2014 eine Stellungnahme im Sinne § 11 Arbeitsinspektionsgesetz ein, welche dem Beschwerdeführer zur Wahrung des Parteiengehörs und Gelegenheit der Stellungnahme übermittelt wurde. Seinerseits wurde mit Eingabe vom 06.02.2014 Stellung genommen.

Aufgrund des Vorbringens des Beschwerdeführers wurde in den Akt des Unabhängigen Verwaltungssenates Tirol – Zl uvs-2013/14/0465- Einsicht genommen (betreffend Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen einer Übertretung nach der Bauarbeiterschutzverordnung. Das Verwaltungsstrafverfahren wurde eingestellt, weil nach Ansicht des UVS der dort in Rede stehende Arbeitnehmer als überlassener Arbeitnehmer für die Fa S GmbH – im Folgenden: S - gewertet wurde).

Seitens des Landesverwaltungsgerichtes Tirol wurde von CC ein Versicherungsdatenauszug eingeholt. Daraus ist zu entnehmen, dass dieser im maßgeblichen Tatzeitpunkt vom Unternehmen des Beschwerdeführers – der A GmbH - beschäftigt wurde (seit 05.2012).

Schließlich wurde Einsicht genommen in das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft G vom 25.09.2014, Zl ****, gegen den handelsrechtlichen Geschäftsführer der S GmbH – DD. In diesem Verwaltungsstrafverfahren geht es um den hier in Rede stehenden Vorfall, wobei dem Geschäftsführer der S GmbH vorgeworfen wird, er habe die hier vorgeworfene Verwaltungsübertretung zu verantworten. Dagegen hat DD mit Eingabe vom 16.12.2014 Beschwerde eingebracht und zusammengefasst vorgebracht, dass keine Arbeitnehmerüberlassung an S vorliege. Tatsächlich habe die S nämlich gar keine Aufträge ausgeführt, sondern sei nur zwischengeschaltete Verrechnungsgesellschaft für Herrn DD und die A GmbH gewesen. Die S GmbH sei im Jahr 2009 von Herrn AA und DD gegründet worden, um über eine gemeinsame Gesellschaft neue Aufträge zu akquirieren. Die Gesellschaft solle nach außen in Erscheinung treten und Leistungen fakturieren -die konkreten Arbeitsaufträge seien von den dahinter stehenden Gesellschaften R bzw der A GmbH in Rechnung gestellt worden. Im gegenständlichen Fall sei die tatsächliche Ausführung mit dem Betonpumpenfahrzeug sowie dem Arbeitnehmer der A GmbH, Herrn CC erfolgt. Im vorliegenden Fall habe daher keine Arbeitnehmerüberlassung der A GmbH an die S GmbH stattgefunden, sondern sei der Auftrag der T GmbH von der A GmbH abgearbeitet worden, wobei der S bloß die Rolle eines Vermittlers und Verrechners zugekommen worden sei. DD habe auch keine „Betonpumpen mit samt Fahrern an verschiedene Baustellen entsandt“, sondern sei der Einsatz der Arbeitnehmer und Maschinen im vorliegenden Fall Entscheidung von Herrn AA, der den konkreten Auftrag im Hintergrund abgearbeitet habe. Der Arbeitnehmer Herr CC sei dabei der Weisungsbefugnis der A GmbH unterstanden. Aus den der Behörde vorgelegten Rechnungen sei ersichtlich, dass die S der T GmbH Betonpumpenleistungen vom 22.2.2013 in Rechnung gestellt habe, die die A GmbH wiederum der S, mit Rechnung vom selben Tag und unter Verwendung des Begriffs „Weiterverrechnung“, in Rechnung gestellt habe. Die belangte Behörde hätte vielmehr feststellen müssen, dass die S weder Arbeitgeber noch Beschäftiger des Herrn CC gewesen sei und dieser der Kontrolle der A GmbH unterstanden sei.

Vor dem Landesverwaltungsgerichte in Tirol fand eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, anlässlich derer der Beschwerdeführer sowie die Zeugen CC (unter Zuziehung einer Dolmetscherin), DD und Mag. EE (kaufmännische Leiterin der Fa. A GmbH) einvernommen wurden.

III.Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht nachfolgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa A GmbH in **** Z, Adresse.

Der Beschwerdeführer ist Arbeitgeber des CC. Dies ergibt sich aus den Angaben des Arbeitnehmers vor der Landespolizeidirektion X ****, worin selbst CC im Zuge seiner Einvernahme am 22.2.2013 angab, dass die Fa A sein aktueller Dienstgeber sei, und aus dem eingeholten Versicherungsdatenauszug (beschäftigt bei der A GmbH seit 05.09.2012).

CC arbeitet als Maschinist und lenkte eine Fahrmischerbetonpumpe von der Fa A. Im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung wurde er aufgrund einer Anmietung einer Fahrmischerbetonpumpe am 22.2.2013 für die S in X auf einer Baustelle in der H-Gasse tätig.

Am 22.2.2013 ereignete sich dann auf der Baustelle in X, H-Gasse 31, ein Unfall. CC stellte eine Fahrmischerbetonpumpe der Firma A GmbH auf. Bei der anschließenden Benützung der Fahrmischerbetonpumpe rutschte der vordere Stabilisator (Fahrmischerbetonpumpenabstützung) von der am unebenen Erdboden aufgelegten Unterlage, bestehend aus zwei Lagen Kanthölzer und der Kunststoffauflageplatte ab. Dadurch kippte die Fahrmischerbetonpumpe mit dem Verteilermast in Schräglage. Dadurch kam es zu einem tragischen Unfall mit tödlichem Ausgang eines anderen Baustellenarbeiters.

Geschäftsführer der S war zum Tatzeitpunkt DD. Dieser hat CC auf der Baustelle in der H-Gasse X eingesetzt und verfügte über seine Arbeitskraft. (vergleiche PV Beschwerdeführer, ZV CC vor dem Landesarbeitsgericht in Tirol).

So verfügte Herr DD im Büro in X über ein „Dispo-Computer“, in der er über die Arbeitseinsätze der einzelnen Arbeitnehmer auf der Baustelle - so auch über jene des Herrn CC - verfügte. Er teilte konkret ein, wann CC auf der Baustelle zu sein hatte, in dem er die konkreten Daten über Ort und Zeit des Einsatzes über den Dispo-Computer an das Fahrzeug des CC über GPS übermittelte. CC war zum Tatzeitpunkt lediglich für DD tätig und hat ausschließlich von Herrn DD die Aufträge bekommen (ZV CC). Selbst die Urlaubsanträge wurden an Herrn DD übergeben, zumal die Firma A nicht abschätzen konnte wie die Auftragslage der Firma S war. Auch wurde die Firma A über die Baustelle in der H-Gasse nicht informiert (ZV EE).

Was die Beweiswürdigung anbelangt, wurden vor allem die Angaben des Zeugen CC und der Zeugin Mag. EE herangezogen, die vor dem Landesverwaltungsgericht einen sehr überzeugenden Eindruck gemacht haben. CC erklärte den Einsatz in der H-Gasse samt dessen Folgen glaubwürdig und schlüssig. Auch legte er sehr glaubwürdig dar, dass ausschließlich DD Disponent auf der Baustelle war, über seine Arbeitseinsätze durch Eingabe im Dispo-Computer bestimmte, Ansprechperson bei Rückfragen war, mit ihm die Baustelle besichtigte und im Zeitraum 2012 bis zum Tatzeitpunkt (22.2.2013) Aufträge nur von DD bekommen hat. Den Beschwerdeführer hat er selbst erst im März 2013 kennengelernt.

Mag. EE erklärte über Vorhalt der Angaben des einvernommenen DD, dass es nicht richtig sei, dass die Aufträge über Computer an die Fa A weitergeleitet wurden, zumal sie nicht mit Geodaten arbeiten würden. Lediglich das Fahrzeug, das von CC bedient wurde, verfügte über ein Geo-GPS-System, das Daten vom Dispo-Computer von DD empfing.

Demgegenüber waren die Angaben des DD weniger überzeugend. Er versuchte stets darzulegen, dass er über die Arbeitskraft des CC nicht verfügte, insbesondere mit dem Argument, dass er nicht lohnauszahlende Stelle gewesen sei.

IV.Rechtslage:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetz lauten wie folgt:

Strafbestimmungen

§ 130

(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 166 bis 8 324 €, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 333 bis 16 659 € zu bestrafen ist, begeht, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen

1. nicht dafür sorgt, dass die Arbeitnehmer bei ernster und unmittelbarer Gefahr gemäß § 3 Abs 3 und 4 vorgehen können,

2. die Verpflichtungen nach § 3 Abs 5 verletzt,

3. die Verpflichtung zur Bestellung einer geeigneten Person gemäß § 3 Abs 6 verletzt,

4. die Verpflichtungen betreffend Sicherheits- und Gesundheitsschutzkennzeichnung verletzt,

5. die Verpflichtung zur Ermittlung und Beurteilung der Gefahren verletzt,

6. die durchzuführenden Schutzmaßnahmen nicht festlegt oder nicht für deren Einhaltung sorgt,

7. die Verpflichtungen betreffend die Sicherheits- und Gesundheitsschutzdokumente verletzt,

8. Arbeitnehmer entgegen § 6 Abs 1 bis 3 zu Tätigkeiten heranzieht, zu deren Durchführung sie nicht geeignet sind,

9. die Beschäftigungsverbote und -beschränkungen für Arbeitnehmerinnen oder für behinderte Arbeitnehmer verletzt,

10. die Koordinationspflichten verletzt,

11. die Informations-, Beteiligungs- oder Anhörungspflichten gegenüber den Arbeitnehmern oder die Unterweisungspflicht verletzt,

12. die Verpflichtung zur Bestellung von Sicherheitsvertrauenspersonen in Betrieben gemäß § 10 Abs 2 und 3, in denen regelmäßig mehr als 50 Arbeitnehmer beschäftigt werden, oder in Arbeitsstätten gemäß § 10 Abs 4, in denen regelmäßig mehr als 50 Arbeitnehmer beschäftigt werden, oder die Pflichten gegenüber den Sicherheitsvertrauenspersonen verletzt,

13. die Verpflichtung zur Erstellung, Aufbewahrung und Übermittlung von Aufzeichnungen und Berichten über Arbeitsunfälle verletzt, ausgenommen die Aufzeichnungspflicht nach § 16 Abs 1 Z 3,

14. die Instandhaltungs-, Reinigungs- oder Prüfpflichten verletzt,

15. die Verpflichtungen betreffend die Einrichtung und den Betrieb von Arbeitsstätten oder Baustellen einschließlich der Sozial- und Sanitäreinrichtungen verletzt,

16. die Verpflichtungen betreffend die Beschaffenheit, die Aufstellung, die Benutzung, die Prüfung oder die Wartung von Arbeitsmitteln verletzt,

17. die Verpflichtungen betreffend Arbeitsstoffe verletzt,

18. die Verpflichtungen betreffend Eignungs- und Folgeuntersuchungen, wiederkehrende Untersuchungen der Hörfähigkeit sowie sonstige besondere Untersuchungen verletzt,

19. die Verpflichtungen betreffend die Vorbereitung, Gestaltung und Durchführung von Arbeitsvorgängen oder die Einrichtung, Beschaffenheit und Erhaltung von Arbeitsplätzen verletzt,

20. Arbeitnehmer mit Arbeiten gemäß § 62 Abs 1 bis 3 beschäftigt, obwohl sie die zu deren Durchführung erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllen, oder selbst entgegen § 62 Abs 7 solche Arbeiten durchführt,

21. nicht dafür sorgt, dass die Organisation und Vorbereitung von Arbeiten gemäß § 62 Abs. 4 durch Personen erfolgt, die hiefür geeignet sind und die erforderlichen Fachkenntnisse nachweisen, oder selbst die Organisation und Vorbereitung entgegen § 62 Abs 7 durchführt,

22. Arbeitnehmer beschäftigt, ohne dass die gemäß § 62 Abs 5 erforderliche Aufsicht gewährleistet ist,

23. die Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Handhabung von Lasten verletzt,

24. die Verpflichtungen betreffend Lärm oder sonstigen Einwirkungen und Belastungen verletzt,

25. die Verpflichtungen betreffend Bildschirmarbeit verletzt,

26. die Verpflichtungen betreffend persönliche Schutzausrüstungen oder Arbeitskleidung verletzt,

27. die Verpflichtung zur Bestellung oder zur Beiziehung von Sicherheitsfachkräften oder von Arbeitsmedizinern verletzt, ihnen die erforderlichen Informationen und Unterlagen nicht zur Verfügung stellt, oder nicht dafür sorgt, dass sie ihre gesetzlichen Aufgaben erfüllen, sofern kein Präventionszentrum gemäß § 78 Abs 1 Z 2 in Anspruch genommen wurde,

27a. die Verpflichtung zur Anforderung oder zur Beiziehung des von ihm in Anspruch genommenen Präventionszentrums des zuständigen Unfallversicherungsträgers verletzt,

27b. die Aufgaben nach § 84 Abs 1 und 3 sowie § 85 Abs 2 nicht ordnungsgemäß wahrnimmt, sofern er als Form der sicherheitstechnischen Betreuung das Unternehmermodell gewählt hat,

27c. die Verpflichtungen betreffend Präventionszeit gemäß § 82a verletzt,

27d. die Verpflichtungen betreffend die sonstigen Fachleute gemäß § 82b verletzt oder nicht dafür sorgt, dass sie in der Präventionszeit ihre gesetzlichen Aufgaben erfüllen,

28. die Verpflichtung zur Beschäftigung von Fach- und Hilfspersonal für die sicherheitstechnische oder arbeitsmedizinische Betreuung oder die Verpflichtung zur Beistellung der notwendigen Räume, Ausstattung oder Mittel verletzt,

29. die Verpflichtungen betreffend den Arbeitsschutzausschuss oder den zentralen Arbeitsschutzausschuss verletzt,

30. eine Arbeitsstätte errichtet, betreibt oder ändert, ohne dass die erforderliche Arbeitsstättenbewilligung vorliegt,

31. Meldepflichten verletzt.

32. (Anm: aufgehoben durch BGBl I Nr 159/2001)

(2) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 166 bis 8 324 €, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 333 bis 16 659 € zu bestrafen ist, begeht, wer als Arbeitgeber Verpflichtungen, die ihm nach einem aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid oder verwaltungsgerichtlichen Erkenntnis obliegen, nicht einhält.

(3) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 166 bis 8 324 €, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 333 bis 16 659 € zu bestrafen ist, begeht, wer als Überlasser oder Beschäftiger die in diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen vorgesehenen Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Überlassung verletzt.

(4) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis 250 €, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe bis 413 € zu bestrafen ist, begeht, wer als Arbeitnehmer trotz Aufklärung und nachweislich schriftlicher Aufforderung durch den Arbeitgeber oder das Arbeitsinspektorat entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen

1. entgegen der Unterweisung und den Anweisungen des Arbeitgebers Arbeitsmittel nicht ordnungsgemäß benutzt und dadurch eine Gefahr für andere Arbeitnehmer herbeiführt,

2. vom Inbetriebnahme eines Arbeitsmittels nicht prüft, ob dieses offenkundige Mängel aufweist, oder sich bei Inbetriebnahme eines Arbeitsmittels nicht vergewissert, dass er sich selbst oder andere Arbeitnehmer nicht in Gefahr bringt,

3. entgegen der Unterweisung und den Anweisungen des Arbeitgebers die zur Verfügung gestellte, diesem Bundesgesetz entsprechende, persönliche Schutzausrüstung nicht oder nicht zweckentsprechend verwendet oder sie nach Benutzung nicht an dem dafür vorgesehenen Platz lagert,

4. eine Schutzeinrichtung entfernt, außer Betrieb setzt, willkürlich verändert oder umstellt oder entgegen der Unterweisung und den Anweisungen des Arbeitgebers eine Schutzeinrichtung nicht ordnungsgemäß benutzt,

5. sich durch Alkohol, Arzneimittel oder Suchtgift in einen Zustand versetzt, indem er sich oder andere Personen in Gefahr bringt,

6. die Meldepflicht betreffend Arbeitsunfälle, ernste und unmittelbare Gefahren oder Defekte verletzt.

(5) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 166 bis 8 324 €, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 333 bis 16 659 € zu bestrafen ist, begeht, wer als Arbeitgeber/in

1. den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt, oder

2. die nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden bescheidmäßigen Vorschreibungen nicht einhält.

(6) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 166 bis 8 324 €, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 333 bis 16 659 € zu bestrafen ist, begeht, wer

1. ein sicherheitstechnisches Zentrum betreibt, ohne die Voraussetzungen nach § 75 Abs 1 zu erfüllen,

2. ein arbeitsmedizinisches Zentrum betreibt, ohne die Voraussetzungen nach § 80 Abs 1 zu erfüllen,

3. die Meldepflichten nach § 75 Abs 2 oder § 80 Abs 2 oder die Auskunftspflicht nach § 84 Abs 4 verletzt.

(7) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1, 2, 3, 5 und 6 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem sie festgestellt wurden.

Benutzung von Arbeitsmitteln

§ 35

(1) Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, dass bei der Benutzung von Arbeitsmitteln folgende Grundsätze eingehalten werden:

1. Arbeitsmittel dürfen nur für Arbeitsvorgänge und unter Bedingungen benutzt werden, für die sie geeignet sind und für die sie nach den Angaben der Hersteller oder Inverkehrbringer vorgesehen sind.

2. Bei der Benutzung von Arbeitsmitteln sind die für sie geltenden Bedienungsanleitungen der Hersteller oder Inverkehrbringer sowie die für sie geltenden elektrotechnischen Vorschriften einzuhalten.

3. Arbeitsmittel dürfen nur mit den für die verschiedenen Verwendungszwecke vorgesehenen Schutz- und Sicherheitseinrichtungen benutzt werden.

4. Die Schutz- und Sicherheitseinrichtungen sind bestimmungsgemäß zu verwenden.

5. Arbeitsmittel dürfen nicht benutzt werden, wenn Beschädigungen festzustellen sind, die die Sicherheit beeinträchtigen können, oder die Schutz- und Sicherheitseinrichtungen nicht funktionsfähig sind.

Die maßgeblichen Bestimmungen der Bauarbeiterschutzverordnung, zuletzt geändert durch, lauten:

Betonpumpen, Verteilermaste

§ 147

(1) Verteilermaste müssen standsicher aufgestellt sein. Der Standsicherheit dienende Abstützeinrichtungen müssen während des Betriebes von der Bedienungsperson des Gerätes überprüft und erforderlichenfalls nachgerichtet werden. Soweit dies erforderlich ist, sind ausreichend bemessene lastverteilende Unterlagen zu verwenden. Von Baugruben, Gräben und anderen Vertiefungen ist ein ausreichender Sicherheitsabstand einzuhalten.

(2) Auf Fahrzeugen aufgebaute Verteilermaste müssen entsprechend den betriebsmäßig zu erwartenden Beanspruchungen mit dem Fahrzeug verbunden sein und gegen unbeabsichtigtes Bewegen gesichert werden können.

(3) Kann die Bedienungsperson nicht bei allen Mastbewegungen das Ende der Förderleitung beobachten, darf der Verteilermast nur auf Zeichen eines Einweisers bedient werden.

(4) Vor dem Öffnen von Förderleitungsverbindungen muss das Förderleitungssystem von Verteilermasten drucklos gemacht werden.

(5) Bei pneumatischer Reinigung von Förderleitungen muss der Endschlauch entfernt und ein Fangkorb oder eine andere gleichwertige Einrichtung verwendet werden.

(6) Verteilermaste müssen Einrichtungen besitzen, durch die eine ausreichende Standsicherheit gewährleistet ist. Verteilermaste auf Unterbauten, die während des Betriebes verfahrbar sind, müssen Einrichtungen haben, die unbeabsichtigte Fortbewegungen der Unterbauten verhindern.

Strafbestimmungen

§ 161

Übertretungen dieser Verordnung sind nach § 130 Abs. 5 Z 1 ASchG zu bestrafen.

Die hier in Frage kommenden Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlasssungsgesetzes (AÜG), BGBl Nr 196/1988 lauten:

Begriffsbestimmungen

§ 3

(1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

(4) Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

Beurteilungsmaßstab

§ 4

(1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Arbeitnehmerschutz

§ 6

(1) Für die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers gilt der Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinne der Arbeitnehmerschutzvorschriften.

(2) Der Überlasser hat den Beschäftiger auf alle für die Einhaltung des persönlichen Arbeitsschutzes, insbesondere des Arbeitszeitschutzes und des besonderen Personenschutzes maßgeblichen Umstände hinzuweisen.

(3) Für die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers obliegen die Fürsorgepflichten des Arbeitgebers auch dem Beschäftiger.

(4) Der Überlasser ist verpflichtet, die Überlassung unverzüglich zu beenden, sobald er weiß oder wissen muss, dass der Beschäftiger trotz Aufforderung die Arbeitnehmerschutz- oder die Fürsorgepflichten nicht einhält.

V.Erwägungen:

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes in Tirol ist im Gegenstandsfall CC an die Firma S GmbH zum Tatzeitpunkt überlassen worden.

Maßgebend für diese Beurteilung war, ob nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine Überlassung von Arbeitskräften im Sinne des § 4 AÜG vorlag. Eine solche Arbeitskräfteüberlassung ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs jedenfalls gegeben, wenn einer der alternativen, in § 4 Abs 2 Z 1 bis 4 AÜG demonstrativ aufgezählten Tatbestände verwirklicht ist (vgl VwGH vom 23.05.2012, Zl 2009/11/0250; vom 22.10.1996, Zl 94/08/0178, vom 27.06.2002, Zl 2002/09/0027, oder vom 04.09.2006, Zl 2005/09/0068). Wie sich aus § 3 Abs 1 bis 3 AÜG ergibt, kommt es überdies darauf an, dass faktisch Arbeitskräfte einem Beschäftiger zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter dessen Aufsicht und Leitung zu arbeiten, und dass die Arbeitskräfte vom Überlasser vertraglich verpflichtet sind, die ihm geschuldete Arbeitsleistung dem Beschäftiger zu erbringen (§ 3 Abs 2 AÜG). Unter diesen Voraussetzungen gilt der Beschäftiger gemäß § 6 Abs 1 AÜG für die Dauer der Beschäftigung als Arbeitgeber im Sinne der Arbeitnehmerschutzvorschriften, womit ihm Verpflichtungen unter anderem aus dem Arbeitnehmerschutzvorschriften erwachsen (Tomandl, aaO, 67).

Angewendet auf den gegenständlichen Fall hat die Fa A selbst keinen Betonpumpenauftrag durchgeführt, sondern vielmehr die Fa S. Die Fa S kam ihren Aufträgen dadurch nach, indem sie ihr überlassene Fahrer samt angemietete Fahrmischbetonpumpen an verschiedene Baustellen entsandte und damit ein Weisungsrecht gegenüber den Fahrern (so auch gegenüber CC) ausübte (vgl die von DD vor der Bezirkshauptmannschaft G vorlegten Rechnungen). Damit war die Fa S auch unter Bedachtnahme auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt als Beschäftiger anzusehen.

Die Fa A hat der S lediglich das Fahrzeug (Fahrmischerbetonpumpe) samt Fahrer (CC) zur Verfügung gestellt. Der Fahrer erhielt ausschließlich bis zum 22.2.2012 Arbeitsaufträge – und damit Anweisungen – von DD. Auch war DD Ansprechperson bei Rückfragen in Zusammenhang mit der Baustelle und auch bei Urlaubanfragen.

Damit war CC organisatorisch in den Betrieb der S eingegliedert und unterstand der Dienst- und Fachaufsicht von DD. Auch insofern kommt das Landesverwaltungsgericht in Tirol unter Berücksichtigung obiger Feststellungen und der in den §§ 3 und 4 AÜG festgelegten Kriterien zu dem Ergebnis, dass die S Beschäftiger war.

Die Fa A als Überlasser hat seinerseits nur dafür zu sorgen, dass seinem Arbeitgeber ein den Arbeitnehmervorschriften entsprechendes Material zur Verfügung gestellt wird. Sohin hat sie dafür zu sorgen, dass die Fahrmischerbetonpumpe den Arbeitnehmerschutzvorschriften entspricht.

Sie hat jedoch keine Vorsorge dafür zu treffen, dass an der vom Beschäftiger betreuten Baustelle, ein von ihm zu vertretendes Kontrollsystem greifen müsste, dass Verwaltungsübertretungen -wie die im gegenständlichen Fall vorliegende - nicht Platz greifen können.

Die Einhaltung von Fürsorgepflichten und die Einrichtung von Kontrollsystemen, um zu gewährleisten, dass ein Arbeitnehmer nur im Rahmen der Arbeitnehmerschutzbestimmungen tätig wird, lag nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Tirol beim Beschäftiger. Insofern ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall den Beschwerdeführer eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung nicht getroffen hat.

Die Nichteinhaltung der gegenständlichen Arbeitnehmerschutzvorschrift war dem Beschwerdeführer sohin nicht zur Last zu legen.

Insofern war spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Monica Voppichler-Thöni

(Richterin)