LVwG-2021/S1/1396-15•LVwG T LVwG-2021/S1/1396-15
LVwG-2021/S1/1396-15Tribunal Administrativo Regional9 de ago. de 2022
Zuschlagentscheidung<br/>Nichtigerklärung<br/>
Antragstellerin:AA GmbH
Auftraggeber:Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Z
Präsumtive Zuschlagsempfängerin:BB GmbH Co KG
Ausschreibungsgegenstand:Vergabeverfahren „Lieferung und Montage sowie Wartung von CT und MR“
IM NAMEN DER REPUBLIK
Mit Schriftsatz vom 27.05.2021, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt per Email am 27.05.2021 um 13.37 Uhr, hat die AA GmbH (im weiteren kurz Antragstellerin genannt), vertreten durch CC Rechtsanwälte GmbH Co KG, Adresse 1, **** Y, die Nachprüfung der durch den Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Z (im weiteren kurz Auftraggeberin genannt), vertreten durch RA DD, Adresse 2, **** Z, vorgenommenen Zuschlagsentscheidung vom 17.05.2021 beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Wurdinger als Vorsitzenden, sowie den Richter Dr. Rosenkranz als Berichterstatter und die Richterin Mag.a Weißgatterer als weiteres Mitglied des Senates 1 gemäß § 3 Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (TVNG 2018), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,
zu Recht:
1. Die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 17.05.2021 wird gemäß § 14 Abs 1 TVNG 2018 für nichtig erklärt.
2. Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin die von dieser entrichtete Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag in Höhe von Euro 2.000,00 und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von Euro 1.000,00, sohin insgesamt Euro 3.000,00 binnen 14 zuhanden dem ausgewiesenen Rechtsvertreter der Antragstellerin zu ersetzen.
3. Die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 02.06.2021, LVwG-***, wird aufgehoben.
4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit Schriftsatz vom 27.05.2021, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt am 27.05.2021, 13.37 Uhr, hat die AA GmbH, vertreten durch CC Rechtsanwälte GmbH Co KG, Adresse 1, **** Y, in der vom Auftraggeber vorgenommenen Vergabeverfahren „Lieferung und Montage sowie Wartung von CT und MR“ den Antrag auf Nichtigerklärung und gleichzeitig einen Antrag Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Im Einzelnen wird im Schriftsatz vom 27.05.2021 ausgeführt, wie folgt:
„I
In umseits näher bezeichneter Rechtssache hat die Antragstellerin der CC Rechtsanwälte GmbH Co KG, **** Y, Adresse 1, Vollmacht erteilt und ersucht um Kenntnisnahme.
II.
Durch ihre ausgewiesenen Rechtsvertreter erstattet die Antragstellerin nachstehenden
Antrag auf Nichtigerklärung
1.1. Der Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Z als Auftraggeberin hat, vertreten durch die Verwaltungsleitung Bezirkskrankenhaus Z als vergebende Stelle, das Vergabeverfahren „Lieferung und Montage sowie Wartung von CT und MR“ ausgeschrieben.
Die Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union erfolgte am 03.11.2020 zu Zl ***. Die Ausschreibung erfolgt in einem Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrags. Es wurde das Bestbieterprinzip festgelegt.
Beweis:von der Auftraggeberin vorzulegender Vergabeakt
1.2. Die Antragstellerin hat fristgerecht einen Teilnahmeantrag gestellt und ein ausschreibungskonformes Erst- sowie Letztangebot gelegt.
Beweis:wie bisher
1.3. Mit Mitteilung vom 06.05.2020, der Antragstellerin zugegangen per E-Mail am 06.05.2020, wurde seitens der Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, den Zuschlag der „Fa. BB“ zu erteilen. Diese lautete auszugsweise wie folgt:
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
Eine nähere Begründung erfolgte nicht.
1.4. Die Antragstellerin hat die Auftraggeberin daher ersucht, die für eine Zuschlagsentscheidung erforderlichen Informationen nach Maßgabe der in § 143 Abs. 1 BVergG 2018 geforderten Mindestinhalte bekanntzugeben.
1.5. Die Auftraggeberin hat daraufhin mit E-Mail vom 07.05.2021 eine Entscheidungsmatrix „3 GG Magnetresonanzimager und NN-CT“ übermittelt. Diese lautete wie folgt:
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
1.6. Im Hinblick auf eine Unklarheit in Bezug auf den von der Auftraggeberin der Bestbieterermittlung zugrunde gelegten Gesamtwert hat die Antragstellerin eine weitere Nachfrage an die Auftraggeberin gerichtet.
1.7. Mit E-Mail vom 10.05.2021 hat die Auftraggeberin eine Gesamtkostenermittlung übermittelt, wie sie laut Auftraggeberin der Entscheidungsmatrix zugrunde gelegt wurde. Diese lautete wie folgt:
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
1.8. Mit Mitteilung vom 12.05.2020, der Antragstellerin zugegangen per E-Mail am 12.05.2020, hat die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung vom 06.05.2021 zurückgezogen, dies zum Zweck einer neuerlichen Prüfung.
1.9. Mit Mitteilung vom 17.05.2020, der Antragstellerin zugegangen per E-Mail am 17.05.2020, wurde seitens der Auftraggeberin in einer neuen Zuschlagsentscheidung wiederum mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, den Zuschlag der „Fa. BB“ zu erteilen. Diese lautete auszugsweise wie folgt:
„Bilder im Original als pdf ersichtlich“
Unter einem wurde auch eine Entscheidungsmatrix übermittelt. Diese lautet wie folgt:
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
Beweis:wie bisher
Zuschlagsentscheidung vom 06.05.2021 (Beilage ./1)
E-Mail der Auftraggeberin vom 07.05.2021 samt Beilage (Beilage ./2)
E-Mail der Auftraggeberin vom 10.05.2021 samt Beilage (Beilage ./3)
Widerruf der Zuschlagsentscheidung vom 12.05.2021 (Beilage ./4)
Zuschlagsentscheidung vom 17.05.2021 samt Beilage (Beilage ./5)
2. ZULÄSSIGKEIT DES NACHPRÜFUNGSANTRAGS
2.1. Der Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Z ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des BVergG 2018.
2.2. Mangels bisheriger Zuschlagserteilung bzw. Widerruf ist das Landesverwaltungsgericht Tirol zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig.
2.3. Angefochten wird die Zuschlagsentscheidung vom 17.05.2021 sowie sämtliche zeitlich vorhergehenden, nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen. Die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung wird unter Punkt 3. Dieses Schriftsatzes noch im Detail ausgeführt.
Beweis:wie bisher
2.4. Die angefochtene Entscheidung stammt vom 17.05.2021 und ist der Antragstellerin an diesem Tag zugegangen. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist daher gemäß § 10 Abs. 1 TVNG 2018 jedenfalls fristgerecht. Beweis: wie bisher
2.5. Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühren für die Einleitung des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens in der Höhe von insgesamt € 3.000,- sowie die Eingabegebühr in Höhe von € 30,- entrichtet.
Beweis:Zahlungsbelege vom 27.05.2021 (Beilage 76)
2.6. Aufgrund der bisherigen Beteiligung der Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren sind Kosten angefallen, die zumindest € 10.000,- (exkl. USt) betragen. Diese Aufwendungen wären jedenfalls frustriert, wenn die gegenständlichen Vergaberechtswidrigkeiten bestehen blieben und die Antragstellerin den gegenständlichen Auftrag nicht erhält. Darüber hinaus droht der Antragstellerin ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns. Der entgangene Gewinn und die vorgenannten frustrierten Aufwendungen stellen jedenfalls einen Schaden dar (vgl. etwa BVA 23.04.2001, Zl ***).
Bestandteil des Schadens sind auch die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Nachprüfungsverfahren, die derzeit rund € 3.000,- (exkl. USt) betragen und von den Vertretern der Antragstellerin mit Unterfertigung der gegenständlichen Eingabe bescheinigt werden. Darüber hinaus entginge der Antragstellerin durch die Aufrechterhaltung der angefochtenen Entscheidung die Chance auf die Erlangung eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Vergabeverfahren.
Beweis:wie bisher
EE, p.A. Antragstellerin
2.7. Die Antragstellerin hat im gegenständlichen Vergabeverfahren ein evidentes und rechtliches Interesse am Vertragsabschluss. Die Antragstellerin hat rechtzeitig ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Auch dadurch hat sie ihr Interesse am Vertragsabschluss zum Ausdruck gebracht. Dieses Interesse am Vertragsabschluss wird schließlich auch durch diesen Nachprüfungsantrag bestätigt. Die Rechte der Antragstellerin können nur durch den vorliegenden Antrag gewahrt werden.
Beweis: wie bisher
2.8. Die Antragstellerin wird durch die rechtswidrige Vorgangsweise der Auftraggeberin in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Bietergleichbehandlung, in ihrem Recht auf Ausscheiden von Angeboten von Mitbietern, in ihrem Recht auf rechts- und ausschreibungskonforme Bewertung, ihrem Recht auf Zuschlagserteilung an die Antragstellerin sowie in ihrem Recht auf Widerruf verletzt.
Beweis:wie bisher
3. VERGABERECHTSWIDRIGKEIT DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG
3.1. Ausscheiden des Angebots/der Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin
3.1.1. In der Zuschlagsentscheidung vom 06.05.2021 war zunächst ein Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin von € 4.731.200,- (exkl. USt) angeführt. In der nunmehr angefochtenen Zuschlagsentscheidung wird hingegen ein Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin von € 4.409.900 (exkl. USt) angeführt.
3.1.2. Soweit hier nach Ablauf der Letztangebotsfrist noch Verhandlungen mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin geführt worden sein sollten, wäre dies jedenfalls klar vergaberechtswidrig und die angefochtene Entscheidung schon aus diesem Grund nichtig zu erklären.
3.1.3. In erster Linie geht die Antragstellerin aber davon aus, dass seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in unzulässiger Weise mehrere Angebote gelegt wurden.
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass in der von der Auftraggeberin am 10.05.2021 übermittelten Gesamtkostenermittlung in der Kopfzeile Folgendes angeführt war:
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
Es wird daher davon ausgegangen, dass seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegenständlich parallele Angebote für diese Produkte gelegt wurden, wobei die Auftraggeberin in der ursprünglichen Zuschlagsentscheidung vom 06.05.2021 offenbar zunächst den Zuschlag dem einen Angebot zu einem Gesamtpreis von €4.731.200,-- (exkl. USt) erteilen wollte und in der nunmehr angefochtenen Zuschlagsentscheidung dem anderen Angebot zu einem Gesamtpreis von € 4.409.900 (exkl. USt).
Eine derartige Vorgehensweise ist jedenfalls als vergaberechtswidrig anzusehen und widerspricht insbesondere den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs sowie der Bietergleichbehandlung.
Aus der nach der Zuschlagsentscheidung vom 06.05.2021 übermittelten Entscheidungsmatrix sowie der mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung übermittelten Entscheidungsmatrix ist zudem zu ersehen, dass beide Angebote in den Qualitätskriterien ident bewertet wurden. Soweit es die im gegenständlichen Vergabeverfahren von der Auftraggeberin zugrunde gelegten Kriterien betrifft, ergeben sich demnach in der Bewertung der Angebote offenkundig lediglich im Preis Unterschiede.
3.1.4. Eine derartige Vorgehensweise widerspricht nach der Rechtsprechung dem Wettbewerbsgrundsatz. Die betreffenden Angebote sind als unzulässig auszuscheiden. Dies vor allem deshalb, da der dem Vergabewesen zu Grunde liegende Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs nur von miteinander konkurrierenden Unternehmen gewährleistet werden kann, die sich als selbständige wirtschaftliche Einheiten unabhängig voneinander um den Auftrag bemühen. Dazu hat jeder Bieter „sein“ (einziges) Hauptangebot zu unterbreiten. Gibt ein Bieter mehrere parallele Angebote ab, muss vermutet werden, dass er sich dadurch ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile gegenüber seinen Mitbewerbern verschaffen will (vgl. VK Nordbayern 23.8.1999, ***).
Dementsprechend ist es nach der Rechtsprechung auch als unzulässige Mehrfachbeteiligung anzusehen, wenn ein Bieter sowohl als Einzelbieter als auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft an einem Vergabeverfahren teilnimmt, sofern ihm auf beide Angebote ein bestimmender Einfluss zukommt. Das gleiche muss auch dann gelten, wenn ein Bieter von vornherein als Einzelbieter mehrere Angebote legt. Die durch ein Legen mehrerer Angebote eröffneten Steuerungsmöglichkeiten widersprechen jedenfalls dem Wettbewerbsgrundsatz.
3.1.5. Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise wären das bzw. die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin daher auszuscheiden und der Antragstellerin (als laut Zuschlagsentscheidung zweitgereihtem Bieter) der Zuschlag zu erteilen.
Beweis:wie bisher
3.2. Unzureichende Begründung der angefochtenen Entscheidung
3.2.1. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung ist auch insofern rechtswidrig, als diese unzureichend begründet ist und nicht die gemäß § 143 Abs. 1 BVergG 2018 geforderten Mindestinhalte aufweist.
3.2.2. Der Gleichbehandlungsgrundsatz setzt eine Verpflichtung zur Transparenz voraus, da widrigenfalls von der Vergabebehörde nicht überprüft werden kann, ob dieser eingehalten wurde (EuGH 18.10.2001, RS ***). Dem Gebot der Transparenz im Vergabeverfahren kommt insbesondere bei der Wahl des Angebotes für den Zuschlag fundamentale Bedeutung zu, da die Entscheidung des Auftraggebers, aus welchen Gründen er einem bestimmten Bieter den Zuschlag erteilen möchte, objektiv nachvollziehbar sein muss. Ein Ausschluss der Nachvollziehbarkeit der Prüfung der Angebote auf ihre Übereinstimmung mit den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien ist mit den einschlägigen Bestimmungen des BVergG 2018 nicht vereinbar und macht die gerichtliche Überprüfbarkeit der Entscheidung unmöglich (BVA 11.4.2006, Zl ***).
Nach der Judikatur (VwGH 22.4.2009, 2009/04/0081; VwGH 12.09.2013 2010/04/0066) normiert § 143 BVergG 2018, dass den verbliebenen Bietern in der Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung näher bezeichnete Informationen (insbesondere die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes) bekannt zu geben sind.
Bei einer ziffernmäßigen Bewertung der Angebote bedarf es grundsätzlich einer verbalen Darstellung der Gründe dieser Bewertung, um die Überprüfbarkeit der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu ermöglichen. Eine rein auf Zahlen beruhende Angebotsbewertung und Zuschlagsentscheidung ist vergaberechtswidrig (BVA 2.6.2006, Zl ***; BVA 15.3.2010, Zl ***; BVA 19.12.2006, Zl ***).
Eine den Bietern entgegen den genannten Vorgaben übermittelte Zuschlagsentscheidung ist objektiv rechtswidrig und verletzt die Bieter in ihrem nach § 143 BVergG 2018 zustehenden Recht auf Bekanntgabe der dort angeführten Informationen. Dies umso mehr, als diese Bestimmung nach den Materialien gewährleisten soll, „dass ein nicht zum Zuge gekommener Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist die Informationen besitzt, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötigt".
Die Unterlassung einer hinreichenden Begründung einer Zuschlagsentscheidung ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens schon dann wesentlich, wenn die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch erschwert wird, was in der Regel anzunehmen ist.
§ 143 BVergG 2018 verfolgt das Ziel, dass nicht zum Zug kommende Bieter bereits mit der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, also am Beginn der Stillhaltefrist, über jene Informationen verfügen sollen, die es ihnen ermöglichen, die Entscheidung des Auftraggebers im Hinblick auf deren Korrektheit nachzuvollziehen.
3.2.3. Die angefochtene Entscheidung bzw. die aus dieser ersichtliche Bewertung und Begründung entspricht diesen Vorgaben nicht.
3.2.4. Zunächst ist festzuhalten, dass schon die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht den Vorgaben des § 143 Abs. 1 BVergG 2018 entsprechend bekannt gegeben wird. Angeführt wird in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung lediglich, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der „Fa. BB“ zu erteilen.
Die Antragstellerin geht zwar vorderhand davon aus, dass es sich dabei wohl um die BB GmbH Co KG Austria GmbH Co OG handeln wird. Klar und unmissverständlich zu erkennen ist dies aus der angefochtenen Entscheidung jedoch nicht, wobei festzuhalten ist, dass es sich bei GE um einen weltweit tätigen Konzern mit zahlreichen Konzerngesellschaften handelt.
3.2.5. Vor allem sind aber die Merkmale des erfolgreichen Angebots gemäß § 143 BVergG 2018 zwingender Mindestinhalt einer Zuschlagsentscheidung. Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung bedarf es einer verbalen Darstellung der Gründe der Bewertung, um die Überprüfbarkeit der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu ermöglichen. Eine rein auf Zahlen beruhende Angebotsbewertung und Zuschlagsentscheidung ist vergaberechtswidrig.
Gegenständlich waren folgende Zuschlagskriterien festgelegt (dies jeweils in Bezug auf CT und MR):
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
Zu den Qualitätskriterien waren entsprechend der den Ausschreibungsunterlagen angeschlossenen Entscheidungsmatrix jeweils noch eine Reihe von Subkriterien festgelegt.
In der angefochtenen Zuschlagsentscheidung wurden aber lediglich die in den Qualitätskriterien vergebenen Punkte bekannt gegeben. Diese enthält weder die Bewertung in den einzelnen Subkriterien dieser Qualitätskriterien, noch ist eine verbale Begründung vorhanden, anhand derer nachvollzogen werden könnte, ob bzw. inwieweit die Bewertung korrekt erfolgt ist. Dies betrifft sowohl das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als auch das Angebot der Antragstellerin selbst.
Festzuhalten ist zudem, dass vor allem im Zuschlagskriterium Anwenderfreundlichkeit/Funktionalität eine qualitative Beurteilung und Bewertung durch die Auftraggeberin im Zuge einer Hospitation vorgesehen war. Hier wäre jedenfalls eine verbale Begründung erforderlich gewesen, um beurteilen zu können, ob die Bewertung nachvollziehbar erfolgt ist /siehe dazu auch noch weiter unten).
3.2.6. Da seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin offenkundig mehrere Angebote gelegt wurden, erscheint auch völlig intransparent und unklar, welches Angebot hier der angefochtenen Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegt wurde bzw. zugeschlagen werden soll.
3.2.7. Die Zuschlagsentscheidung ist daher auch mangels hinreichender Begründung rechtswidrig.
Dies ist schon insofern wesentlich, als das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in den Qualitätskriterien tatsächlich zu hoch bewertet wurde, ohne dass - mangels einer hinreichenden Begründung - transparent nachvollzogen werden kann, wie die Auftraggeberin zu diesem Bewertungsergebnis gelangt ist. Im Einzelnen wird dazu auf die folgenden Ausführungen verwiesen.
Beweis:wie bisher
3.3.1. Vorweg ist festzuhalten, dass einerseits das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu hoch bewertet, umgekehrt aber auch das Angebot der Antragstellerin unterbewertet wurde.
Im Einzelnen ist dazu auszuführen wie folgt:
3.3.2. Zum Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (vorderhand wird davon ausgegangen, dass seitens der Auftraggeberin der FF der Bewertung zugrunde gelegt wurde, wobei auch das aus der angefochtenen Entscheidung nicht zu ersehen ist)
•Gradientsystem
Im Zuschlagskriterium „Technische Ausführung MR" war folgendes Subkriterium
vorgesehen:
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
Der FF weist hier keinen Wert von = 50 mT/m auf, sondern erreicht lediglich eine maximale Amplitude von 44 mT/m. Bei einer korrekten Bewertung hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin hier keine Punkte erhalten dürfen.
•Anwenderfreundlichkeit / Funktionalität
Die BB-Wechselliege ist über sieben (!) Pedale zu bedienen. Die Lösung der Antragstellerin funktioniert demgegenüber vollautomatisch ohne Pedale und verfügt zusätzlich über eDrive.
Weiters verfügt der FF über keine beidseitigen Touch Panele zu automatischen Patientenpositionierung.
Diese beiden Punkte betreffen den Hauptarbeitsaufwand des Bedienpersonals. Das hat die Auftraggeberin auch unter dem Punkt Anwenderfreundlichkeit/Funktionalität MR, Unterpunkte Benutzerunterstützende Automatismen im Workflow, Beschleunigungstechniken sowie Patientenkomfort/Gerätebedienung und Handhabung in ihrer Entscheidungsmatrix explizit angeführt.
Dennoch wurde die präsumtive Zuschlagsempfängerin hier offenbar mit der maximalen Punkteanzahl und auch deutlich besser als die Antragstellerin bewertet. Das erscheint jedenfalls vollkommen willkürlich und nicht nachvollziehbar, wobei auch weder aus der angefochtenen Entscheidung noch aus den Ausschreibungsunterlagen zu ersehen ist, wie hier bei der Bewertung vorgegangen wurde bzw. vorzugehen war (insbesondere ob oder welche Bewertungskommission hier eine qualitative Bewertung vorgenommen hat) noch welche Gründe für diese Bewertung ausschlaggebend gewesen sein sollen.
Ganz generell ist es für die Antragstellerin nicht nachvollziehbar, wie die Bewertung der Anwenderfreundlichkeit, sowohl für das MR als auch das CT zustande gekommen ist. Die doch erheblich unterschiedliche Bewertung zwischen der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin deckt sich nicht mit den Erfahrungen, die die Antragstellerin in vergleichbaren Ausschreibungen gemacht hat. In der Regel wurde die Anwenderfreundlichkeit zwischen den Geräten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin zumindest in etwa gleich bewertet.
Bei einer nachvollziehbaren Bewertung wäre das Angebot der Antragstellerin in diesem Punkt jedenfalls deutlich höher zu bewerten gewesen bzw. das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin deutlich niedriger.
Beweis:wie bisher
3.3.3. Zum Angebot der Antragstellerin
•Technische Ausführung CT
Im Zuschlagskriterium „Technische Ausführung CT“ waren folgende Subkriterien vorgesehen:
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
Welche Bewertung die Auftraggeberin in diesen Subkriterien im Detail vorgenommen hat ist - wie erörtert - aus der angefochtenen Entscheidung nicht unmittelbar zu ersehen. Aus der Bewertung des Zuschlagskriteriums „Technische Ausführung CT“ insgesamt ist aber zu ersehen, dass die Auftraggeberin in diesen Subkriterien offenkundig von den tatsächlichen und ihr auch bekannt gegebenen Werten abgewichen sein muss und dadurch in nicht nachvollziehbarer Weise zu einer geringeren Bewertung gelangt sein muss. Es ist in diesem Zusammenhang anzunehmen, dass die Auftraggeberin, die mittels Nachforderung vom 26.01.2021 geforderte Klarstellung der Daten, die am 27.01.2021 durch die Antragstellerin beantwortet wurde, nicht in die Bewertung einkalkuliert hat.
Hätte die Auftraggeberin hier die tatsächlichen und ihr auch bekannt gegebenen Werte der Bewertung zugrunde gelegt, hätte sie zum Ergebnis kommen müssen, dass das Angebot der Antragstellerin hier deutlich höher zu bewerten ist.
Beweis:wie bisher
Vergabeakt (insbesondere E-Mailkommunikation von 26.01.2021 bis
3.3.4. Zusammengefasst ist die Bewertung (über die mangelnde Begründung hinaus) jedenfalls auch inhaltlich in einigen Punkten unzutreffend und die angefochtene Entscheidung auch aus diesem Grund rechtswidrig.
Festgehalten wird in diesem Zusammenhang, dass mangels Bekanntgabe der einzelnen Bewertungen in den Subkriterien und aufgrund der mangelnden Begründung derzeit nicht abschließend beurteilt werden kann, ob bzw. inwieweit die Bewertung gegebenenfalls auch noch in weiteren Suchkriterien als unzutreffend anzusehen ist. Diesbezüglich bleiben ergänzende Ausführungen jedenfalls vorbehalten.
Beweis:wie bisher
3.4. Mangelhafte Angebotsprüfung
Hätte die Auftraggeberin das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinreichend und entsprechend den Vorgaben des BVergG 2018 geprüft, hätte sie zum Ergebnis kommen müssen, dass dieses auszuscheiden bzw. auch niedriger zu bewerten ist.
Dies ist offenkundig nicht erfolgt. Es ist daher auch die Angebotsprüfung mangelhaft geblieben und die angefochtene Entscheidung auch aus diesem Grund rechtswidrig.
Beweis:wie bisher
Die Antragstellerin stellt daher die
Anträge
a.auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 17.05.2021;
b.auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung;
c.auf Akteneinsicht in alle von der Auftraggeberin vorgelegten Bestandteile des Vergabeaktes, sowie den Nachprüfungsakt;
d.der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution die entrichtete Pauschalgebühr in Höhe von € 3.000,-- zu Händen der ausgewiesenen Rechtsvertreter zu ersetzen;
e.auf Rückerstattung allenfalls zu viel entrichteter Pauschalgebühren.
III.
Darüber hinaus stellt die Antragstellerin nachfolgenden
Antrag auf Erlassung
einer einstweiligen Verfügung:
mit welcher
•der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren „Lieferung und Montage sowie Wartung von CT und MR“ den Zuschlag zu erteilen.
Festzuhalten ist, dass für die Begründung der einstweiligen Verfügung der gesamte unter Punkt II. angeführte Sachverhalt zur Bescheinigung vorgebracht wird. Darüber hinaus werden auch die oben angeführten rechtlichen Ausführungen zum Inhalt des gegenständlichen Provisorialbegehrens erhoben.
Die einstweilige Verfügung ist zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin durch eine Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen würde, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG 2018 nicht mehr beseitigt werden könnten.
Von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist nur abzusehen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Daraus folgt, dass eine einstweilige Verfügung nach den Grundsätzen des BVergG 2018 in der Regel zu erlassen ist (BVA 22.4.2003, Zl ***; BVA 1.10.2002, Zl ***).
Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich insbesondere darauf, dass die Auftraggeberin eine Zuschlagsentscheidung getroffen hat und dementsprechend beabsichtigt, der Antragstellerin rechtswidrig den Zuschlag nicht zu erteilen. Dies, obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren aufgrund der in Punkt II.3. geschilderten Vergabeverstößen mit gravierenden Mängeln behaftet ist, die im Ergebnis den Anspruch der Antragstellerin auf ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren und letztlich den Anspruch der Antragstellerin auf Zuschlagserteilung umgehen. Im Falle der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Diese Alternative widerstreitet dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreites.
Dazu kommt, dass schon allein aufgrund der Notwendigkeit der Durchführung eines zivilrechtlichen Gerichtsverfahrens wegen dessen Dauer und der damit verbundenen Kosten eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin verbunden wäre (siehe dazu insbesondere OGH 27.6.2001, 7 Ob 148/01 t und 7 Ob 200/00 p; BVA 22.4.2003, 05N-36/03-17). Im gegenständlichen Fall überwiegt darüber hinaus das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich auch darauf, dass der Antragstellerin der Entgang des Auftrages, sohin der Entgang von Gewinn, Frustration der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Vergabeverfahren drohen. Zur Höhe und Bescheinigung wird auf die Ausführungen in Punkt II.2. verwiesen. Darüber hinaus entginge der Antragstellerin ein Referenzprojekt, das weitere Folgeaufträge für den (österreichischen und europäischen) Markt sichergestellt hätte.
Es sind keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen. Die Auftraggeberin behält sich im Übrigen eine Zuschlagsfrist von 5 Monaten ab dem Ende der Angebotsfrist vor.
In diesem Zusammenhang ist weiters darauf hinzuweisen, dass jeder umsichtige Auftraggeber bei der Gestaltung des Zeitplanes, Zeitpolster für Nachprüfungs- und Provisorialverfahren einplanen muss (BVA 15.9.2003, Zl ***; BVA 19.5.2003, Zl ***; BVA 10.7.2003, Zl ***; BVA 11.8.2003, Zl ***; BVA 29.5.1998, Zl ***).
Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Damit handelt es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung jedenfalls um die einzige und gleichzeitig gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.
Bescheinigungsmittel:von der Auftraggeberin vorzulegender Vergabeakt;
die oben angeführten Beweismittel;
EE, p.A. Antragstellerin.“
Unter einem hat die Antragstellerin folgende Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung
vom 06.05.2021Beilage./A
•E-Mail vom 07.05.2021 Beilage./B
E-Mail vom 10.05.2021Beilage./C
Widerruf der Zuschlagsentscheidung vom 12.05.2021Beilage./D
Bekanntgabe der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung
vom 17.05.2021Beilage./E
Zahlungsbestätigung Pauschalgebühr und
Zahlungsbestätigung Gebühr gemäß BuLVwG-EGebVBeilage./F
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 27.05.2021 wurde die Auftraggeberin vom Eingang des Nachprüfungsantrages samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung informiert und auf die Bestimmung des § 15 Abs 6 TVNG 2018 ausdrücklich hingewiesen.
Am 27.05.2021 wurde darüber hinaus die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auf der Homepage des Landesverwaltungsgerichtes Tirol kundgemacht.
Mit Schriftsatz vom 01.06.2021, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per E-Mail eingelangt am 01.06.2021 um 09:56 Uhr, hat daraufhin die Auftraggeberin, zum Vorbringen im Nachprüfungsantrag und zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung genommen und hiezu im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„Bezug nehmend auf den im Betreff angeführten Nachprüfungsantrag übermitteln wir Ihnen n.a. Stellungnahme:
ad 3.1.1.
Die Zuschlagsentscheidung vom 06.05.2021 wurde mit Schreiben vom 12.05.2021 zum
Zwecke einer neuerlichen Prüfung zurückgezogen.
Mit Schreiben vom 17.05.2021 wurde die Zuschlagsentscheidung mit dem Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Firma BB GmbH Co KG BB GmbH und Co OG in Höhe von € 4.409.900,00 (exkl. USt.) übermittelt.
ad 3.1.2.
Nach Ablauf der Letztangebotsfrist wurden keine Verhandlungen mit der präsumtiven
Zuschlagsempfängerin geführt.
ad 3.1.3.
Seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde nur ein „Last and best Offer“ gelegt.
Im Teil A „3 GG Magnetresonanzimager“ wurde im Leistungsverzeichnis unter LV Position 3.2.2 der Mehrpreis für das optionale Angebot JJ mit € 280.000,00 exkl. USt. und die Erhöhung des jährlichen Wartungsvertragspreises für den MR um € 5.900,00 p.a. angeboten. Dies ergibt Mehrkosten in Höhe von insgesamt
€ 280.000,00 + 7 x € 5.900,00 = € 321.300,00.
Daraus erklärt sich die ursprüngliche Gesamtsumme
€ 4.409.900,00 + € 321.300,00 = € 4.731.200,00.
Bei der neuerlichen Prüfung wurde festgestellt, dass der auf Wunsch des leitenden Radiologen KK angebotene Mehrpreis für JJ vergaberechtlich nicht herangezogen werden darf, im „Last and best Offer“ wurden auch nur die Daten des FF angegeben und dafür die ausschreibungsrelevante Entscheidungsmatrix erstellt.
ad 3.1.4.
Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde nur ein „Last and best Offer“ gelegt.
ad 3.2.1.
Die Begründung der Zuschlagsentscheidung wurde in dem Umfang durchgeführt, als sie den berechtigten Geschäftsinteressen des für die Zuschlagserteilung ermittelten Bestbieters nicht widerspricht (siehe BVergG 2018, § 143 Abs. (1)).
ad 3.2.2.
Die Transparenz im Vergabeverfahren ist von Beginn an sichergestellt, da die Bestbieterkriterien auf der Ausschreibungsplattform www.ausschreibunq.at am 04.12.2020 mit der Datei „IN-MR und CT Entscheidungsmatrix_Leerexemplar“ upgeloaded wurden.
Herr LL, Vertriebsleiter AA GmbH, Bereich MM, hat mit E-Mail vom 22.11.2020 an KK mitgeteilt, dass die Firma AA aufgrund der festgelegten Entscheidungsmatrix nicht Bestbieter werden könne und somit kein Angebot legen wolle.
ad 3.2.4.
Die Antragstellerin geht richtigerweise davon aus, dass beabsichtigt ist, den Zuschlag der Firma BB GmbH Co KG Austria GmbH und Co OG zu erteilen.
ad 3.2.5.
Die Qualitätskriterien (Anwenderfreundlichkeit/Funktionalität MR und CT) waren ebenfalls von Beginn an in der Entscheidungsmatrix festgelegt und von der Firma AA GmbH nicht beeinsprucht, somit bestandsfest. Die qualitative Beurteilung und Bewertung durch den Anwender erfolgte im Zuge der durchgeführten Hospitationen.
Mit Schreiben vom 17.05.2021 wurde auch die „Entscheidungsmatrix 3 GG Magnetresonanzimager und NN-CT aktuelle Version vom 12.05.2021 11:30 Uhr“ an die Firma AA GmbH übermittelt, von dieser wurde um keine weiterführende Aufklärung bzw. Begründung bei der Auftraggeberin ersucht. Das Zuschlagskriterium Anwenderfreundlichkeit/Funktionalität wurde im Zuge der durchgeführten Hospitationen durch die Anwender beurteilt und bewertet.
ad 3.2.6.
Seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde nur ein Angebot gelegt.
ad 3.3.1.-3.3.4.
Die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin wurden entsprechend der in der Entscheidungsmatrix MR und CT festgelegten Maßstäbe aufgrund der Angaben in den abgegebenen Leistungsverzeichnissen und der durchgeführten Hospitationen bewertet.“
Mit Schriftsatz vom 04.06.2021 hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin, die BB GmbH Co KG Austria GmbH Co OG (im weiteren kurz Antragsgegnerin genannt), vertreten durch OO Rechtsanwälte GmbH, Adresse 3, **** Y, fristgerecht begründete Einwendungen erhoben und darin ausgeführt wie folgt:
„Mit Note vom 27.05.2021, bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eingelangt am 28.05.2021, informierte das Landesverwaltungsgericht Tirol die präsumtive Zuschlagsempfängerin davon, dass AA GmbH (im Folgenden "Antragstellerin" oder "AA") beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 27.05.2021 einen Nachprüfungsantrag betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung und Montage sowie Wartung von CT und MR" sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht habe. Das Landesverwaltungsgericht informierte die präsumtive Bestbieterin unter Hinweis auf § 12 Abs 4 iVm § 13 Abs 3 TVMG 2018, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihre Parteistellung verlieren würde, wenn sie nicht binnen 10 Tagen ab Zustellung der persönlichen Verständigung begründete Einwendungen erheben würde. Dies vorausgeschickt erhebt die präsumtive Zuschlagsempfängerin nachstehende
Einwendungen
und führt diese -wie folgt - aus:
1.1. Die Antragstellerin versucht in ihrem Schriftsatz - freilich ohne eine "belastbare" Argumentation - den Eindruck zu erwecken, das vorliegende Vergabeverfahren wäre, insbesondere hinsichtlich der Zuschlagskriterien und Angebotsbewertung, intransparent und gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter geführt worden. Deshalb wäre die Bewertung der Auftraggeberin bzw. vergebenden Stelle unrichtig und teilweise nicht nachvollziehbar. Das ist aus folgenden Gründen unrichtig:
1.1.1. Neben den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien
•Kaufpreis und Wartung (65 %),
•Anwenderfreundlichkeit/Funktionalität (15 %),
•technische Ausführung (15 %) und
•Serviceleistungen (5 %)
gab es eine dreiseitige, eine Vielzahl von Beurteilungskriterien umfassende "Entscheidungsmatrix" (Beilage ./1) sowie ergänzend ein mehrseitiges Papier zur "Anwenderbeurteilung" für MR und CT (Beilage ./2 und ./3)
1.1.2. Anhand der dort festgelegten Parameter erfolgte eine detaillierte Prüfung verschiedenster Aspekte, die dann in die einzelnen Zuschlagskriterien eingeflossen sind. Die Bewertung sämtlicher Angebote erfolgte daher unter größtmöglicher Transparenz, weil sowohl die Entscheidungsmatrix als auch die Anwenderbeurteilung den Bietern des Vergabeverfahrens von vornherein bekannt gegeben wurden, sondern auch sorgfältig und detailliert. Die Bewertungsmatrix lag zu Beginn des Verfahrens vor. Die genaue und umfangreiche Aufstellung der Nutzerbeurteilung vor der Refernzbesichtigung wurde den Bietern per E-Mail am 8.2.2021 übermittelt. Es ist daher falsch, dass die Angebotsprüfung mangelhaft oder gar intransparent gewesen wäre.
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
1.2. Wäre die Antragstellerin der Ansicht gewesen, dass die Zuschlagskriterien, die Entscheidungsmatrix oder die Anwenderbeurteilung eine dem Grundsatz der Transparenz und Bietergleichbehandlung entsprechende Angebotsbewertung nicht zulassen würde, hätte sie die Ausschreibungsunterlage anfechten müssen. Das ist nicht geschehen. Daher sind die diesbezüglichen Einwände der Antragstellerin präkludiert.
2.1. Die Antragstellerin behauptet, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu hoch, umgekehrt aber das Angebot der Antragstellerin zu niedrig bewertet wurde. Sie bezieht sich dabei auf den Punkt "Gradientensystem" bei der "technischen Ausführung MR" sowie die "Anwenderfreundlichkeit / Funktionalität" beim MR und beim CT.
2.2. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Vergabekontrollbehörden nach der ständigen Rechtsprechung1 die von der Auftraggeberin vorgenommenen kommissionellen Bewertungen ausschließlich dahingehend zu beurteilen haben, ob die in der Ausschreibung festgelegten Beurteilungskriterien berücksichtigt wurden, die Verfahrensvorschriften eingehalten wurden, keine sachfremden Erwägungen in die Beurteilung eingeflossen sind und die vorgegebene Beurteilungsmaßstäbe nicht verletzt wurden. Eine Aufhebung der Bestbieterermittlung der Bewertungskommission der Auftraggeberin käme deshalb nur in Frage, wenn diese den von der Ausschreibung eingeräumten Ermessensspielraum überschritten bzw eine denkunmögliche oder den Vorgaben der Ausschreibung widersprechende Bewertung vorgenommen hätte.2 Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei der fachkundigen Bewertung ein Bewertungsspielraum zusteht. All das ist hier nicht der Fall. Es erfolgte eine umfassende und sorgfältige Beurteilung entsprechend der vorgegebenen Kriterien.
2.3. Die Auftraggeberin hat im gegenständlichen Verfahren ihr Ermessen anhand der in der Ausschreibungsunterlage bestandfest festgelegten Zuschlagskriterien nach objektiven Gesichtspunkten ausgeübt. Bei der Beurteilung ist kein willkürlicher Aspekt erkennbar und erfüllen die von der Auftraggeberin nach ihrem weitgehenden Ermessen gewählten Zuschlagskriterien bzw das gewählte Bewertungssystem jedenfalls die Grundanforderungen der Objektivität und Nicht-Diskriminierung. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass sich Aufhebung einer Angebotsbewertung auch nicht im Bundesvergabegesetz 2018 entnehmen lässt und darüber hinaus mit der Vorgabe des § 347 Abs 1 Z 2 nicht in Einklang steht, wonach nur wesentliche Rechtsverletzungen zu Nichtigkeit führen.
2.4. Zu den monierten Mängeln der Angebotsbewertung ist festzuhalten, dass sich diese auf einzelne Sub-Parameter der Bewertung der Angebote beziehen und, selbst wenn die Vorwürfe zutreffend wären, nichts daran ändern könnten, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin Bestbieter ist. Außerdem sind die Behauptungen der Antragstellerin spekulativ, weil aus der veröffentlichten Entscheidungsmatrix weder für die Antragstellerin noch die präsumtive Zuschlagsempfängerin erkennbar ist, wie viele Punkte für diese Sub-Parameter tatsächlich vergeben wurden. Die Antragstellerin kann sohin gar nicht sagen, ob sie tatsächlich schlechter beurteilt wurde als die präsumtive Bestbieter.
2.5. Die Bewertung der Angebote erfolgte sohin anhand der von der Auftraggeberin vorab festgelegten, transparenten und nicht diskriminierenden Zuschlagskriterien, der - ebenfalls vorab veröffentlichten - umfassenden Entscheidungsmatrix und der den Bietern übermittelten Anwenderbeurteilung, die alle samt bestandfest geworden sind, nach objektiven Gesichtspunkten im Rahmen des der Auftraggeberin zustehenden Ermessens.
3. (KEINE) VERLETZUNG DER BEGRÜNFUNGSPFLICHT
3.1. Unzutreffend ist überdies der Vorwurf, die Auftraggeberin bzw vergebende Stelle hätte die Zuschlagsentscheidung unzureichend begründet. Wie bereits mehrfach dargetan liegt der Zuschlagsentscheidung eine umfassende Entscheidungsmatrix mit vielen Unterpunkten zu Grunde, die der Antragstellerin allesamt bekannt gegeben wurden.
3.2. Die Antragstellerin wurde über den Namen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin informiert. Des Weiteren wurde ihr im Rahmen der Entscheidungsmatrix in Unterpunkte aufgegliedert die Bewertung des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und ihres Angebots dargelegt. Das einzige Begründungselement, das man als fehlend ansehen könnte, ist eine kurze verbale Begründung. Da es aber eine sehr umfassende Entscheidungsmatrix sowie die Anwenderbeurteilungen gibt, die der Antragstellering von vornherein bekannt waren, muss die Punkteangabe für sie nachvollziehbar sein und konnte die verbale Begründung daher entfallen. Die Zuschlagsentscheidung ist daher nicht rechtswidrig.
3. 3Im Übrigen ist festzuhalten, dass es keine Verpflichtung gibt, sämtliche Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots "umfassend" darzustellen. Entscheidend ist vielmehr, ob es dem Bieter ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierter Begründungselemente "unschwer" möglich ist gegen die Entscheidung eine begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen. Daher führt auch nicht jedes vom Bieter vermisste Begründungselement zur objektiven Rechtswidrigkeit eine Entscheidung.3 Da es der Antragstellerin möglich war einen rund 15-seitigen Nachprüfungsantrag zu stellen, in dem sie die Bewertung einzelner Bewertungsdetails angreift, ist evident, dass die Zuschlagsentscheidung ausreichend begründet war.
4.1. Die Antragstellerin behauptet in ihrem Nachprüfungsantrag, die präsumtive Zuschlagsempfängerin hätte zwei Hauptangebote abgegeben, die sich nur preislich unterschieden hätten. Hinsichtlich der Qualitätskriterien wären die beiden (angeblichen) Hauptangebote ident bewertet worden. Die Abgabe mehrerer Hauptangebote würde dem Wettbewerbsgrundsatz widersprechen. Würde ein Bieter mehrere parallele Angebote abgeben, müsste vermutet werden, dass er sich dadurch ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile gegenüber seinen Mitbewerbern verschaffen wollen würde. Das ist rechtlich wie faktisch unzutreffend:
•Es gab nur ein Hauptangebot.
•Es wurden keine unzulässigen Alternativangebote gelegt.
•Bewertet wurde ausschließlich das Hauptangebot "FF"
•Selbst wenn die Antragstellerin zwei (Haupt-) Angebote gelegt hätte, würden diese bewertungsrelevante qualitative Unterschiede aufweisen und wären daher nicht auszuscheiden.
Die Vorwürfe der Antragstellerin sind daher unberechtigt. Im Einzelnen ist dazu festzuhalten:
4. 3Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat weder zwei Hauptangebote (parallele Angebote) noch ein Haupt- und ein (unzulässiges) Alternativangebot abgegeben. Vielmehr wies die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Auftraggeberin bzw vergebende Stelle im Rahmen eines Verhandlungsvorschlags lediglich darauf hin, dass zum ausschließlich angebotenen Produkt "FF" ein technisch (noch) höherstehendes Produkt, nämlich "JJ" am Markt gäbe. Wie die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag selbst ausführt, erfüllen beide Produkte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Mindestanforderungen der Ausschreibung. Der Unterschied liegt - wie gerade dargetan - darin, dass "JJ" ein technisch hochwertigeres Produkt im Vergleich zu "FF" darstellt, mithin ein bereits technisch besseres-Produkt ist. Durch diesen Hinweis wurde "JJ" aber nicht angeboten, weder in Form eines Parallel- bzw. weiteren Haupt-, Varianten- noch eines Alternativangebots.
4.4. Bewertet wurde seitens der Auftraggeberin - wie gerade dargetan - nur das einzige Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betreffend "FF". Dass die Bewertung der Qualitätskriterien in der Entscheidungsmatrix hinsichtlich des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ident ist, worauf die Antragstellerin hinweist, bedeutet nicht, dass "FF" und "JJ" technisch bzw qualitativ gleichwertig sind; vielmehr hat das den Grund ausschließlich darin, dass bei den Qualitätskriterien nach dem Wissen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausschließlich "FF" bewertet wurde. Dies deshalb, weil ja auch nur "FF" angeboten wurde. Sämtliche Angaben in den von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgefüllten Leistungsverzeichnissen beziehen sich daher ausschließlich auf "FF". Hätte die Auftraggeberin bzw. vergebene Stelle "JJ" auch bewertet, hätte sie dort deutlich mehr Punkte hinsichtlich der Qualitätskriterien vergeben müssen. Es ist daher unzutreffend, wenn die Antragstellerin - freilich in Ermangelung der Kenntnis der näheren Umstände - folgert, "FF" und "JJ" würden sich nur durch den Preis unterscheiden. Natürlich ist "JJ" - wie bereits mehrfach gesagt - technisch höherwertiger.
4.5. Selbst wenn die präsumtive Bestbieterin mehrere Hauptangebote gelegt hätte, wären diese nicht auszuscheiden gewesen.4 Das ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ("EuGH"), die der Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang zitiert5:
"Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 19. Mai 2009 in der Rechtssache C-538/07, und Urteil vom 23. Dezember 2009 in der Rechtssache C-376/08) darf eine Mehrfachbeteiligung als Bieter und Subunternehmer nicht automatisch und in jedem Fall als eine wettbewerbswidrige Abrede beurteilt werden, führt doch eine solche Mehrfachbeteiligung als Bieter und Subunternehmer rein zahlenmäßig zu einer Verbesserung der Wettbewerbssituation, nämlich zu mehr Bietern, was auch im Interesse des Wettbewerbs gelegen sein könnte. So hat auch der VfGH in dem Erkenntnis vom 22. September 2003, B 1725/01 u.a., VfSlg. 16.938, eine Mehrfachbeteiligung von Bewerbern nicht grundsätzlich als Verstoß gegen den Grundsatz des Wettbewerbs angesehen, sondern in seiner Beurteilung auf den konkreten Fall abgestellt" (Hervorhebung hinzugefügt).
4.6. Aus diesem Zitat folgt: Da der Verwaltungsgerichtshof die Rechtsprechung des EuGH im Zusammenhang mit der parallelen Abgabe mehrerer Hauptangebot zitiert, ist daraus abzuleiten, dass er einer generellen Unzulässigkeit von mehr als einem Hauptangebot eine klare Absage erteilte. Wenn aber sogar die Abgabe mehrerer Hauptangebote zulässig ist, wenn sich diese durch andere, bewertungsrelevante Merkmale als ausschließlich den Preis unterscheiden, kann es vor dem Hintergrund des Wettbewerbsgrundsatzes nicht beanstandet werden, wenn die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Rahmen eines Verhandlungsvorschlags auf das technisch höherwertige ausschreibungskonforme System "JJ" hingewiesen hat, ohne dass sie tatsächlich zwei Hauptangebote abgegeben hätte.
4.8. Aber selbst wenn es zwei Hauptangebote der präsumtiven Bestbieterin gäbe, was unrichtig ist, wären beide Angebote zulässig:
•Die mehrfache Angebotslegung wurde in der Ausschreibung nicht ausgeschlossen.
•Es gilt das Bestbieterprinzip.
•Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat unterschiedliche technische Systeme ("FF" und "JJ'") angeboten.
•Diese Unterschiede wären bewertungsrelevant: Sie betreffen Aspekte, die aufgrund der Zuschlagskriterien bei der Bewertung zu berücksichtigen sind
4.9. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat auch kein Alternativangebot gelegt; das System "JJ" wurde lediglich als Verhandlungsvorschlag eingebracht, aber nicht als Haupt- oder sonstiges (Alternativ- oder Varianten-) Angebot angeboten.
Sohin stellt die präsumtive Zuschlagsempfängerin die
Anträge,
1. der BB GmbH Co KG Austria GmbH Co. OG als präsumtiver Zuschlagsempfängerin Parteistellung einzuräumen;
2. den Antrag der Antragstellerin, die Zuschlagsentscheidung vom 17.05.2021 für nichtig zu erklären, zurück, in eventu, abzuweisen;
3. der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Akteneinsicht in den Vergabeakt einzuräumen;
4. den Teilnahmeantrag, die Angebote (jeweils samt allen Beilagen) der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie die darauf bezugnehmenden Unterlagen der Auftraggeberin von einer allfälligen Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen.
BB GmbH Co OG”
Gemeinsam mit diesem Schriftsatz wurden von der Antragsgegnerin folgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
•Dreiseitige EntscheidungsmatrixBeilage./I
•Anwenderbeurteilung 3 GG-MRT-HospitationBeilage./II
•Anwenderbeurteilung CT-Hospitation Beilage./III
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 07.06.2021 wurde angefragt, ob die vom Landesverwaltungsgericht Tirol geforderten Unterlagen zum Vergabeverfahren digital übermittelt werden können.
Mit Schriftsatz der Auftraggeberin vom 11.06.2021 wurde weiters ausgeführt wie folgt:
„Bezug nehmend auf. O.a. Schreiben übermitteln wir Ihnen die Unterlagen zu o.a. Vergabeverfahren zur gefälligen Verwendung.
Die Auftragsbekanntmachung erfolgte am 29.10.2020.
Die Ausschreibungsunterlagen wurden von 5 Firmen vom Ausschreibungsportal „www.***“ heruntergeladen, seitens der Firmen PP GmbH Co KG sowie QQ GmbH erfolgte am 05.11.2020 bzw. 17.11.2020 eine Absage. Die Firma RR GmbH hat keinen Teilnahmeantrag gestellt und auch keine Absage mitgeteilt. Die verbleibenden Firmen AA GmbH, BB GmbH Co OG und TT GmbH haben ihre Teilnahmeanträge bis zum 27.11.2020, 12:00 Uhr abgegeben welche von uns am 27.11.2020 um 12.07 Uhr, 12:14 Uhr und 12:03 Uhr geöffnet wurden.
Der ursprünglich mit 28.12.2020, 12:00 Uhr festgelegte Angebotsabgabetermin wurde auf Bieterwunsch auf den 11.01.2021, 12:00 Uhr verschoben.
Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung wurde festgestellt, dass die Firma TT GmbH keine gültige Krankenhausreferenz zu ihrem angebotenen MR-System innerhalb der Europäischen Union angeben kann. Mit Schreiben vom 26.02.2021 wurde der Firma TT GmbH mitgeteilt, dass sie aus diesem Grunde aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.
Nach den durchgeführten Hospitationen der von den verbleibenden Anbietern genannten Referenzkrankenanstalten, am 16.03.2021 AA CT X, 24.03.2021 BB CT W, 30.03.2021 AA MR X und 20.-22.04.2021 BB MR V und U, erfolgte die Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien Anwenderfreundlichkeit / Funktionalität MR und CT durch die Anwender Frau UU, Herrn VV, WW sowie XX.
Die Summen- und Einzelbeurteilungen sind in den beigelegten „Referenzstellenbeurteilungen – funktionielle und medizinische Bewertung 3T MRT und CT“ Enthalten (in Summenbeurteilung „X“, darüber hinaus gehende Parameter sind mit „¥“ gekennzeichnet).
Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung wurden die Einzelparameter der Entscheidungsmatrix von dem jeweils abgegebenen „Last and Best Offer“ übertragen und der Vergabevorschlag erstellt. (siehe Vergabevermerk vom 04.05.2021)
Am 06.05.2021 wurde die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung an die Firma BB GmbH Co OG mit der Vergabesumme (Kaufpreis + Vollwartung MR und CT inkl. Zubehör) € 4.731.200,00 bekanntgegeben.
Nach mehreren Rückfragen seitens der Firma AA GmbH erfolgte am 12.05.2021 der Widerruf der Zuschlagsentscheidung zur neuerlichen Prüfung, da im Vergabevermerk vom 04.05.2021 der Mehrpreis für das optionale Angebot JJ mit € 280.000,00 und die Erhöhung des jährlichen Wartungspreises für den MR um € 5.900,00 p.a. enthalten waren.
Die Entscheidungsmatrix wurde nur im Bereich des Zuschlagskriteriums Kaufpreis+ Wartung an die neue Vergabesumme der Firma BB GmbH Co OG in Höhe von € 4.409.900,00 angepasst, da alle übrigen Parameter auf das angebotene MR Gerät FF und das CT Gerät YY des Erstangebotes abgestimmt sind.
Am 17.05.2021 erfolgte eine neuerliche Bekanntgabe der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung mit der Vergabesumme (Kaufpreis + Vollwartung MR und CT inkl. Zubehör) € 4.409.900,00 an die Firma BB GmbH Co OG.“
Gemeinsam mit diesem Schriftsatz die Auftraggeberin nachfolgende Aktenstücke vorgelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
•Konvolut Ausschreibungsunterlagen in 5 Ordnern Beilage./2
Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 15.07.2021 hat diese weiter vorgebracht, wie folgt:
„In umseits näher bezeichneter Rechtssache erstattet die Antragstellerin zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom 01.06.2021 sowie zu den Begründeten Einwendungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 04.06.2021 nachstehende
Replik
Das Vorbringen der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 01.06.2021 sowie das Vorbringen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in ihren Begründeten Einwendungen vom 04.06.2021 wird, soweit in der Folge nicht ausdrücklich außer Streit gestellt, bestritten.
Im Einzelnen wird ausgeführt wie folgt:
1. Ausscheiden des Angebots/der Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin
1.1. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin vermeint in ihren Begründeten Einwendungen, sie hätte nicht zwei unterschiedliche Produkte angeboten, sondern lediglich „im Rahmen eines Verhandlungsvorschlags“ darauf hingewiesen, dass es neben dem ausschließlich angebotenen Produkt „FF“ ein anderes Produkt, nämlich den „JJ“ am Markt gäbe.
Dem kann nicht gefolgt werden.
1.2. Wie sich aus dem Vorbringen der Auftraggeberin ergibt, hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin in ihrem Letztangebot offenkundig sowohl für den „FF“ als auch für den „JJ“ einen Preis ausgewiesen - dies sowohl in Bezug auf das jeweilige Produkt als auch in Bezug auf die Wartung.
Dies kann - jedenfalls bei objektiver Betrachtungsweise - nicht anders aufgefasst werden, als dass beide Produkte angeboten waren. Es waren daher seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ganz offenkundig sowohl der „FF“ als auch der „JJ“ angeboten. Die Auftraggeberin hat dies ganz offenkundig auch tatsächlich in diesem Sinne verstanden, zumal der Zuschlag entsprechend der ursprünglichen Zuschlagsentscheidung vom 06.05.2021 auf den „JJ“ erteilt werden sollte und entsprechend der nunmehr angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 17.05.2021 auf den „FF“.
1.3. Soweit die Auftraggeberin darauf verweist, die präsumtive Zuschlagsempfängerin hätte nur ein „Last and best Offer“ gelegt, ist festzuhalten, dass es für die Frage, ob in unzulässiger Weise zwei unterschiedliche Produkte parallel angeboten wurden, keine Rolle spielt, ob dies im Zuge einer einzigen Angebotsabgabe oder in separat voneinander abgegebenen Angeboten erfolgt ist.
1.4. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin vermeint, ihre Vorgehensweise wäre deshalb zulässig gewesen, weil es sich beim „JJ“ um ein technisch besseres Produkt handeln würde.
Dazu ist festzuhalten, dass sich diese zumindest in Bezug auf den vom Auftraggeber in den Ausschreibungsbedingungen festgelegten Leistungsgegenstand bzw. die dort festgelegten Mindestanforderungen gleichen. Auch in den Zuschlagsentscheidungen vom 06.05.2021 und vom 17.05.2021 sind nur im Preis Unterschiede zu ersehen. Selbst wenn es technische Unterschiede zwischen den Geräten gibt, würde es sich jedenfalls nicht um solche handeln, die gegenständlich ausschlaggebend wären.
Die Abgabe mehrerer Angebote auf denselben Leistungsgegenstand kann daher unter diesem Gesichtspunkt nicht zulässig sein.
1.5. Unabhängig davon ist die Vorgehensweise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegenständlich auch unter dem Gesichtspunkt der Mehrfachbeteiligung als unzulässig anzusehen.
Es mag zwar sein, dass - wie die präsumtive Zuschlagsempfängerin in ihren begründeten Einwendungen ausführt - eine Mehrfachbeteiligung nicht per se unzulässig sein muss. Es ist nach der Rechtsprechung aber jedenfalls zu differenzieren zwischen einer zulässigen und einer unzulässigen Mehrfachbeteiligung. Nach dieser Maßgabe ist eine Mehrfachbeteiligung jedenfalls dann unzulässig und als Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz anzusehen, wenn einem Unternehmen ein bestimmender Einfluss bzw. eine maßgebliche Kenntnis in Bezug auf den Inhalt mehrerer Angebote (insbesondere in Bezug auf deren Preisgestaltung) zukommt (für eine Mehrfachbeteiligung konzernverbundener Unternehmen siehe etwa Hauck/Oder in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 228 mwN).
In diesem Sinne hat etwa auch der EuGH zu einer Mehrfachbeteiligung konzernverbundener Unternehmen ausgesprochen (EuGH 19.05.2009, Rs C-538/07, Assitur, Rn 32):
„(32) In diesem Kontext bedarf die Frage, ob der jeweilige Inhalt der von den betreffenden Unternehmen im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens abgegebenen Angebote durch das fragliche Abhängigkeitsverhältnis beeinflusst worden ist, einer Prüfung und tatsächlichen Würdigung, deren Vornahme Sache der Vergabestellen ist. Die Feststellung eines solchen wie auch immer gearteten Einflusses genügt für den Ausschluss dieser Unternehmen von dem fraglichen Verfahren. [...]“
Genau diese Steuerungsmöglichkeiten bzw. Möglichkeiten einer Wettbewerbsbeeinflussung liegen aber vor, wenn ein und dasselbe Unternehmen auf ein und denselben Leistungsgegenstand mehrere Angebote mit unterschiedlichen Preisen legt.
Eine derartige Vorgehensweise widerspricht daher nach der Rechtsprechung dem Wettbewerbsgrundsatz. Das bzw. die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sind daher auszuscheiden.
1.6. Darüber hinaus hat bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise ein Ausscheiden der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aber auch deshalb zu erfolgen, weil die „virtuelle Nativuntersuchung“ (VNC) am CT der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht für eine klinische Befundung zugelassen ist.
Im Leistungsverzeichnis (Tabellenblatt „LV Bieterfindung CT“, Zeile 77) ist dazu folgendes MUSS-Kriterium festgelegt:
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
In den Angebotsbestimmungen (Zeilen 76ff) waren dazu folgende Nachweise verlangt, die den Angeboten beizulegen waren:
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin wäre daher auch deshalb auszuscheiden gewesen, weil ihr CT die festgelegten MUSS-Kriterien nicht erfüllt. Das gleiche gilt, soweit hier im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin unzutreffende Angaben gemacht worden sein sollten.
Beweis:wie bisher
2. Unzureichende Begründung der angefochtenen Entscheidung
2.1. Diesbezüglich wird vollinhaltlich auf die Ausführungen im Nachprüfungsantrag verwiesen.
2.2. Soweit die Auftraggeberin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin vermeinen, dass die Zuschlagskriterien den Bietern ohnehin vorab in Form einer Entscheidungsmatrix bekannt gegeben wurden, ist festzuhalten, dass dies einen Auftraggeber jedenfalls nicht davon entbindet, eine auf dieser Basis vorgenommene Bewertung bzw. getroffene Zuschlagsentscheidung auch nach Maßgabe der Vorgaben des § 143 Abs. 1 BVergG 2018 zu begründen.
2.3. Dass eine verbale Begründung der angefochtenen Entscheidung tatsächlich nicht vorgenommen wurde, räumen auch die Auftraggeberin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin in ihren Schriftsätzen ein. Dies wäre nach der Rechtsprechung aber jedenfalls erforderlich gewesen.
2.4. Soweit die Auftraggeberin darauf verweist, dass eine weitergehende Begründung berechtigten Geschäftsinteressen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin widersprochen hätte, kann dem nicht gefolgt werden.
Es mag zwar sein, dass allfällige Geschäftsgeheimnisse in einer Zuschlagsentscheidung den Mitbietern nicht offengelegt werden müssen. Dies berechtigt einen Auftraggeber aber nicht, von einer hinreichenden (auch verbalen) Begründung gänzlich abzusehen.
Es wäre der Auftraggeberin zum einen ohne weiteres möglich gewesen, die angefochtene Entscheidung den Vorgaben des § 143 Abs. 1 BVergG 2018 entsprechend zu begründen, ohne dabei berechtigte Geschäftsinteressen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu verletzen.
Zum anderen ist festzuhalten, dass jedenfalls auch die Gründe für die Ablehnung des eigenen Angebots eines Bieters zwingender Mindestinhalt einer Zuschlagsentscheidung sind. Auch diesbezüglich verlangt der Transparenzgrundsatz, dass ein Bieter die Bewertung seines eigenen Angebots entsprechend nachvollziehen können muss. In diesem Zusammenhang können von Vornherein keine berechtigten Geschäftsinteressen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin dagegensprechen, eine hinreichende - auch verbale - Begründung der angefochtenen Entscheidung vorzunehmen.
Dies betrifft insbesondere die kommissionell-qualitativ zu bewertendenZuschlagskriterien. Auch diesbezüglich wird auf die Ausführungen imNachprüfungsantrag verwiesen.
Zudem hätte im Rahmen einer hinreichenden Begründung der angefochtenen Entscheidung aber jedenfalls auch die Bewertung in den einzelnen Subkriterien angeführt werden müssen.
Beweis:wie bisher
3.1. Diesbezüglich wird vollinhaltlich auf die Ausführungen im Nachprüfungsantrag verwiesen.
3.2. Soweit die präsumtive Zuschlagsempfängerin in ihren Begründeten Einwendungen darauf verweist, dass im Nachprüfungsverfahren in Bezug auf kommissionelle Bewertungen in erster Linie zu überprüfen sei, ob eine Kommission ihr Ermessen im Rahmen der festgelegten Kriterien ausgeübt oder den ihr eingeräumten Ermessensrahmen überschritten hat, ist festzuhalten, dass dies voraussetzt, dass eine Kommission die von ihr vorgenommene Bewertung auch entsprechend den Vorgaben des BVergG 2018 begründet.
Genau das ist gegenständlich nicht erfolgt (siehe oben). Die angefochtene Entscheidung ist daher auch aus diesen Gründen rechtswidrig.
Beweis:wie bisher
4.1. Im Übrigen wird vollinhaltlich auf das Vorbringen im Nachprüfungsantrag verwiesen und unter Verweis auf das gesamte Vorbringen sämtlich Anträge vollinhaltlich aufrechterhalten.“
Mit E-Mail der Antragsgegnerin vom 16.07.2021 und mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 19.07.2021 wurden jeweils Termine mitgeteilt, an denen eine mögliche Verhandlung nicht stattfinden möge.
Anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 28.09.2021 hat die Antragsgegnerin weiter vorgebracht wie folgt:
„Die Behauptung in der Replik der Antragstellerin, dass der CT der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für die virtuelle Nativuntersuchung für eine klinische Befundung nicht zugelassen sei, ist unzutreffend. Dazu wird das Produkt Datenblatt und das CE Zertifikat vorgelegt und sind dort die entsprechenden Stellen markiert.
Das Angebot der Antragstellerin wäre auszuscheiden, erstens, weil das System in X, das die Referenzstellung war, nur ein 164 und kein 128 Kanalsystem ist. Deshalb hat das dortige Gerät der Antragstellerin nicht die Mindestanforderungen erfüllt. Zweitens weist das von der Antragstellerin angebotene MR nur eine Leistung von 2,89 auf, nicht von 3 GG auf. Damit erfüllt es die Mindestanforderungen in der Ausschreibung nicht. Das Vorbringen hinsichtlich bei der Referenzstellung nur 164 und nicht 128 Kanal war, betrifft auch den MR. Aus diesem Grunde ist das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden.“
Nunmehr werden folgende Aktenstücke dargetan und zum Akt genommen:
Produktdatenblatt Beilage./IV
Konformitätserklärung Beilage./V
Seitens der Antragstellerin wurde weiters repliziert wie folgt:
„Es ist zwar faktisch möglich mit dem Gerät der mitbeteiligten Partei eine virtuelle Nativuntersuchung vorzunehmen. Nach Marktkenntnis der Antragstellerin ist es dafür aber nicht zugelassen. Es wird bestritten, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden wäre. Seitens der Antragstellerin wurden der Auftraggeberin mehrere Referenzgeräte namhaft gemacht. Die Auftraggeberin hat sich sodann für einen Standort entschieden. Das war X. Weiters wird bestritten, dass das MR der Antragstellerin die Mindestanforderungen nicht erfüllen würde.
Im Übrigen wäre die Antragslegitimation der Antragstellerin jedenfalls gegeben. Die Antragstellerin geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass nur Angebote der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei vorliegen. Im Sinne der Fastwebjudikatur des EuGH ist in dieser Konstellation eine Antragslegitimation jedenfalls gegeben.“
Sodann wurde von der Antragstellerin weiters vorgebracht, dass daraus verwiesen werde, dass nach Marktkenntnis der Antragstellerin in U lediglich ein MR vom Typ JJ vorhanden ist. Bei der Hospitation durch die Auftraggeberin in U sei daher offenkundig dieser Typ besichtigt worden.
Seitens der Auftraggeberin wurde letztlich vorgebracht wie folgt:
Die Zuschlagskriterien waren entgegen dem Vorbringen im Antrag auf Nichtigkeitserklärung klar definiert und allseits akzeptiert ohne Einspruch. Der Antragstellerin waren auch die Subkriterien bekannt und deren Gewichtung. Die Auftraggeberin ist der Ansicht, den Zuschlag auch im gegenständlichen Verfahren plausible erklärt und die Kriterien gesetzkonform angewendet zu haben. Der Nachweis für die virtuelle Nativuntersuchung wurde rechtzeitig erbracht. Nachverhandlungen hat es eben so wenig gegeben wie ein Alternativangebot. Die Anfrage des KK, was ein höherwertiges Gerät kostet, hat im Zuge des Vergabeverfahrens lediglich historische Bedeutung, hatte keinen Einfluss auf die Vergabe hinsichtlich des ausgeschriebenen und hospitierten Gerätes, nämlich FF. Es wird daher beantragt, den Antrag auf Nichtigerklärung abzuweisen.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes, insbesondere in die von den Parteien vorgelegten Urkunden, sowie durch Einvernahme des YY für die Auftraggeberin und des Herrn ZZ für die Antragsgegnerin.
II.Sachverhalt:
Auftraggeberin ist der Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Z, bei dem es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinn des § 1 Abs 1 TVNG 2018 handelt.
Die Auftraggeberin hat ein Vergabeverfahren betreffend Lieferung und Montage, sowie Wartung von CT und MR Gerät inklusive Vollwartung und Zubehör im Verhandlungsverfahren mit vorhergehender Bekanntmachung im Oberschwellenbereich (geschätzter Gesamtwert ohne USt € 5.500.000,00) durchgeführt. Die Bekanntmachung im TED erfolgte zur Nr ***.
Als Zuschlagskriterien wurden nachständige Kriterien festgelegt:
•Qualitätskriterium – Name: Anwenderfreundlichkeit/Funktionalität/Gewichtung: 15 %
•Qualitätskriterium - Name: technische Ausführung/Gewichtung: 15 %
•Qualitätskriterium – Name: Serviceleistungen/Gewichtung: 5 %
•Preis-Gewichtung: 65 %
Varianten- und alternativ Angebote waren nicht zulässig. Ebenfalls waren Abänderungsangebote nicht zulässig.
Sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin haben Angebote abgegeben.
Nachdem die Auftraggeberin eine Zuschlagsentscheidung vom 06.05.2021 mitgeteilt hatte, hat die Auftraggeberin mit Schreiben vom 12.05.2021 diese Zuschlagsentscheidung widerrufen.
Sodann hat die Auftraggeberin die nun mehr angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 17.05.2021 mitgeteilt. Diese Zuschlagsentscheidung lautet:
„Betrifft:Bekanntgabe der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung
Bezug:Vergabe im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, EU-weit;
“3 GG Magnetresonanzimager und NN-CT“
Aktenzeichen: *** + ***
Einreichungstermin: 11.01.2021 – 12:00 Uhr
Einreichungstermin: Last an Best Offer: 03.05.2021 – 13:00 Uhr
Sehr geehrte Herren!
Betreffend o.a. Vergabeverfahren wird Ihnen mitgeteilt, dass beabsichtigt ist der Fa. BB den Zuschlag für den „3 GG Magnetresonanzimager und NN-CT“ zu erteilen.
Grund für die Ablehnung:
-Zweitbieter gem. LV-Zuschlagkriterien, erzielte Punktewert: 4,42
Vergabesumme: Kaufpreis + Vollwartung MR und CT inkl. Zubehör €4.409.900,00
(Preis exkl. USt)
Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes:
-Bestbieter gem. LV-Zuschlagkriterien, erzielter Punktewert: 4,86
Ende der Stillhaltefrist: 27.05.2021“
Im Vergabeverfahren hat es ein Team gegeben, dass in das Verfahren involviert war. Dieses Team war zusammengesetzt aus YY, dem leitenden KK, der ersten Oberärztin AA1, dem leitenden RT WW und seinem Stellvertreter XX. Bei den Hospitationen war sodann Oberarzt VV anstelle von KK.
Für das Zuschlagskriterium Anwenderfreundlichkeit gab es eine Beurteilungsmatrix und hat es eine Entscheidungsmatrix für alles gegeben.
Die Entscheidungsmatrix wurde bekanntgegeben.
In der Entscheidungsmatrix (Entscheidungsmatrix MR und CT) ist unter „Anwenderfreundlichkeit/Funktionalität MR“ (mit einem Wert von 15 %) festgehalten wie folgt:
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
Hinsichtlich der „Anwenderfreundlichkeit/Funktionalität CT“ (mit einem Wert von 15 %) wird in der Entscheidungsmatrix ausgeführt, wie folgt:
„Bild im Original als pdf ersichtlich“
Aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich, dass eine Hospitation erfolgt.
Die Beurteilung der Anwenderfreundlichkeit/Funktionalität wurde im Zuge der Hospitationen beurteilt und bewertet.
Den Ausschreibungsunterlagen selbst lässt sich nicht entnehmen, dass eine Kommission für die Beurteilung der Anwenderfreundlichkeit/Funktionalität in den Ausschreibungsunterlagen selbst festgelegt worden wäre. Die Hospitationen wurden von Oberarzt VV und der ersten Oberärztin AA1 sowie dem leitenden RT WW und seinem Stellvertreter XX vorgenommen. VV nahm die Hospitation anstelle von KK vor, der ausgefallen war und dies ursprünglich hätte durchführen sollen. Bei der Antragsgegnerin wurden mehr Hospitationen durchgeführt als bei der Antragstellerin (Einvernahme YY). Hospitationen wurden in X und W sowie in V und U gemacht. In U ist nur das Gerät JJ besichtigt worden.
Aus den im Vergabeakt einliegenden „Referenzstellenbeurteilungen“ und auch sonst aus dem Vergabeakt ergibt sich nicht, welche Geräte konkret an welchem Ort besichtigt wurden. Es lässt sich der Referenzstellenbeurteilung jeweils nur entnehmen, dass eine funktionelle und medizinische Bewertung 3T MRT bzw eine funktionelle und medizinische Bewertung CT erfolgte. Die Referenzstellenbeurteilungen wurden von den Mitgliedern der Kommission jeweils für sich vorgenommen.
In diesen Referenzstellenbeurteilungen waren für die funktionelle und medizinische Bewertung 3T MRT 15 Kriterien angeführt, wobei noch eine weitere Beschreibung des jeweiligen Kriteriums (teilweise mit spezifischen Fragestellungen) erfolgte und findet sich sodann ein Platz für eine Bewertung mit „sehr gut“, „gut“ und „befriedigend“. Letztlich findet sich in der Referenzstellenbeurteilung noch eine Spalte für Bemerkungen, in die die Mitglieder der Beurteilungskommission jeweils handschriftlich Anmerkungen einfügen konnten und dies auch getan haben.
Ebenso gab es zur funktionellen und medizinischen Bewertung CT 15 Kriterien, die näher beschrieben waren und war ebenfalls eine Spalte für Bewertungen (mit sehr gut, gut und befriedigend) sowie eine Spalte für Bemerkungen vorgesehen.
In der Referenzstellenbeurteilung – funktionelle und medizinische Bewertung 3T MRT ist beim Kriterium 6. Spulenkonzept-Gradientensystem in der Spalte für Bemerkungen bereits vor eingetragen: „Anz. Kanäle im Max. FOV: und ist sodann eine Zeile für Eintragungen freigelassen. Sodann folgt die Frage „für welche Untersuchung?“ und sind zwei Zeilen für Eintragungen freigelassen. Sodann folgt die Frage „mit welcher Spulenkombination?“ und ist wieder ein Platz freigelassen für Eintragungen und findet sich letztlich „Wert für HF-Mehrkanal-Empfangssystem: und danach wiederum ein Platz für Eintragungen.
Die in den Referenzstellenbeurteilungen vorgenommenen Beschreibungen der einzelnen Kriterien enthalten teilweise weitere Untergliederungen in Bezug auf die Beurteilung der Qualität. So ist beispielsweise beim Kriterium 6. Spulenkonzept-Gradientensystem in der Beschreibung ausgeführt wie folgt:
„Beurteilung der Qualität der Methode für
a.Demo aller Spulen
b.Anzahl der Kanäle
c.Gewicht
d.Handhabung
e.Patientenkomfort
f.Anz. Der Kanäle im max. FOV 30 auslesbar – Nachweis anhand eines Untersuchungsbeispiels
g.HV-Mehrkanal-Empfangssystem mit 100 voneinander unabhängigen UND gleichzeitig in einem Messfeld auslesbaren Empfangskanälen (diskrete Empfänger) zeigen und Wert angeben“.
Auffallend dabei ist, dass in weiterer Folge jedoch nur eine einzige Bewertung als Gesamtbewertung für das Kriterium von den Mitgliedern der Kommission abgegeben wurde, ohne auf die Aufgliederung in Unterpunkte in der Beschreibung einzugehen. Auch in der Spalte Bemerkungen wurden nicht alle vorgegebenen Punkte mit handschriftlichen Bemerkungen versehen.
Bei der Referenzstellenbeurteilung – funktionelle und medizinische Bewertung 3T MRT wurde beim Kriterium 10. Neuro-Bildgebung in der Beschreibung ausgeführt:
„Beurteilung der Qualität der Methoden für
a.Routineuntersuchung
b.MS-Schädel
c.Metallartefaktreduktionsmöglichkeiten (zB Zahnspange)
d.Perfusion Schädel, Diffusion-Insult Abklärung (Cor und Penumbra, Angabe in ml) automatische versus (semi) automatische Auswertung
e.Suszeptibilitätsbildgebung Bilder und Scanzeiten von 3D Sequenzen
*was wird bei den Phase-Maps automatisch generiert?
f.gesamte Wirbelsäule (speziell Diffusion!)
g.Diffusionsbildgebung in der HWS (axial, sagittal) Schichtdicke, Matrix, Zeit für Sequenz – Beurteilung der Bildqualität
h.Angiographie, supraaortal
Auch in diesem Zusammenhang wird nur eine Gesamtbewertung von den Mitgliedern der Kommission jeweils vorgenommen, ohne auf die einzelnen Unterpunkte in der Beschreibung näher einzugehen und finden sich auch bei den Bemerkungen keine offensichtlich genauen Antworten auf die vorgegebenen Fragen und keine Angabe im Einzelnen betreffend die Beurteilung der Qualität nach den lit a bis h.
Weiters lässt sich den Referenzstellenbeurteilungen entnehmen, dass teilweise keine objektive Bewertung vorgenommen wurde, sondern ein Vergleich mit dem Konkurrenzprodukt erfolgte, wie dies beispielsweise bei der Referenzstellenbeurteilung – funktionelle und medizinische Bewertung 3T MRT von Arzt I für die Beurteilung auf dem Beurteilungsblatt für die Antragstellerin unter Punkt 8. in der Bemerkung erfolgte, wo ein Vergleich mit einem Gerät der Antragsgegnerin erfolgte. In der gleichen Weise erfolgte durch Arzt I ein Vergleich bei der Referenzstellenbeurteilung – funktionelle und medizinische Bewertung CT bei Punkt 7. betreffend die Antragstellerin mit einem Vergleich mit dem Gerät der Antragsgegnerin. Bei der Referenzstellenbeurteilung – funktionelle und medizinische Bewertung CT betreffend die Antragsgegnerin hat Arzt I bei Punkt 1. ebenfalls einen Vergleich mit dem Produkt der Antragstellerin vorgenommen. Auch Arzt II hat bei der Referenzstellenbeurteilung – funktionelle und medizinische Bewertung 3T MRT betreffend die Antragstellerin bei Punkt 8. einen Vergleich mit dem Gerät der Antragsgegnerin vorgenommen, ebenfalls bei Punkt 10. und bei Punkt 12.. Auch bei der Referenzstellenbeurteilung – funktionelle und medizinische Bewertung CT betreffend die Antragstellerin wurde von Arzt II ein Vergleich mit dem Gerät der Antragsgegnerin bei Punkt 7. und Punkt 11. und 12. vorgenommen.
Die Beurteilungen wurden dann durch YY zusammengefasst, wobei er das Blatt, dass von Arzt I ausgefüllt wurde, in einer Kopie in der obersten Zeile jeweils den Durchschnitt und die Bewertungen durch die anderen Mitglieder eingetragen hat und hat er dann aus den Referenzstellenbeurteilungen der jeweiligen Beurteilenden die Bewertung übertragen. In einer Besprechung, an der YY sowie KK und Oberarzt VV sowie erste Oberärztin AA1 und der leitende RT WW und sein Stellvertreter XX anwesend waren, ist die Übertragung der Durchschnittswerte in die Entscheidungsmatrix erfolgt.
Eine Hospitierung der Geräte der Antragsgegnerin erfolgte sowohl für das Gerät FF als auch JJ.
Die Antragsgegnerin hat ein Angebot für das Gerät FF abgegeben. Auf Wunsch des KK wurde im Last and Final Offer auch ein Mehrpreis für JJ angeführt.
Die Zuschlagsentscheidung vom 17.05.2021 betrifft das Angebot für FF.
Die erste Zuschlagsentscheidung vom 06.05.2021 lautete auf den JJ und wurde diese Zuschlagsentscheidung zurückgenommen, da man seitens der Auftraggeberin zur Überzeugung gekommen ist, dass ein Zuschlag diesbezüglich vergaberechtlich unzulässig wäre.
Den dem Landesverwaltungsgericht Tirol vorgelegten Vergabeakten lässt sich nicht entnehmen, dass die Bewertungskommission im Vorfeld den Bietern bekanntgegeben worden wäre. Auch ist aus den Ausschreibungsunterlagen nicht explizit vorgesehen, dass die Bewertungskommission nach subjektiven Kriterien entscheiden würde.
Auch finden sich im Vergabeakt keine Aufzeichnungen betreffend die Verhandlungsrunden.
III.Beweiswürdigung:
Die vorerwähnten Feststellungen konnten in unbedenklicher Weise aufgrund des vorliegenden Vergabeaktes, insbesondere auf der Referenzstellenbeurteilungen in Ordner 5 zu Beilage./2 und den Angaben von YY sowie den schriftlichen Äußerungen der Auftraggeberin getroffen werden. In ihrem Schriftsatz vom 01.06.2021 hat die Auftraggeberin ausgeführt, dass auf Wunsch von KK ein Mehrpreis für das Gerät JJ von der Antragsgegnerin in das Angebot aufgenommen wurde und hat YY in seiner Einvernahme auch angegeben, dass die erste Zuschlagsentscheidung auf das Gerät JJ gelautet hatte. Die Zuschlagsentscheidung sei zurückgenommen worden, nachdem man darauf gekommen sei, dass ein Zuschlag diesbezüglich vergaberechtlich nicht zulässig sein würde.
IV.Rechtslage:
Die wesentlichen Bestimmungen des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes 2018 – TVNG 2018, LGBl Nr 94/2018 idF LGBl Nr 161/2021, lauten:
㤠1
Geltungsbereich
(1) Dieses Gesetz regelt die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen durch das Land Tirol, die Gemeinden und die Gemeindeverbände in Tirol sowie durch die landesgesetzlich eingerichteten Selbstverwaltungskörperschaften.
(…)
§ 3
Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts
(…)
(2) Bis zur Erteilung des Zuschlages bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens bzw. eines Konzessionsvergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG 2018 sowie das BVergGKonz 2018 und die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.
(…)
㤠14
Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers
(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zug eines Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens ergangene, gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und
2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale in einem Vergabeverfahren bzw. hinsichtlich der technischen und funktionellen Anforderungen in einem Konzessionsvergabeverfahren sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.
(3) Erklärt das Landesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, so ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren bzw. Konzessionsvergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Landesverwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen.“
Die wesentlichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 – BVergG 2018, BGBl I Nr 165/2018 idF BGBl I Nr 100/2018, lauten:
„Mitteilung der Zuschlagsentscheidung
§ 143. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.
(2) Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn
1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder
2. ein Verhandlungsverfahren gemäß den §§ 35 Abs. 1 Z 4, 36 Abs. 1 Z 4, 7 oder 8, 37 Abs. 1 Z 4 oder 5 oder 44 Abs. 2 Z 2 durchgeführt wurde, oder
3. eine Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems vergeben werden soll.
Vorgehen bei der Prüfung
§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.
(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:
1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;
2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;
3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;
4. die Angemessenheit der Preise;
5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.
Dokumentation der Angebotsprüfung
§ 140
(1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.
(2) Über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben – bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise –, ist jedem verbliebenen Bieter Auskunft zu geben, sofern das Ergebnis der Angebotsöffnung nicht geheim ist. Jeder Bieter kann von seinem allenfalls berichtigten Angebot oder der Durchrechnung seines Angebotes Kenntnis nehmen.
(3) Der Bieter kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der sein Angebot betrifft.“
V.Erwägungen:
Gemäß § 143 Abs 1 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich auch eine kurze verbale Begründung der Zuschlagsentscheidung notwendig. Im vorliegenden Fall hat die Auftraggeberin lediglich die erzielten Punktewerte mitgeteilt und diesbezüglich einen Teil der Entscheidungsmatrix übermittelt. Eine derartige Vorgehensweise ist nach der Rechtsprechung nur dann zulässig, wenn die Antragstellerin auch ohne eine verbale Begründung in die Lage versetzt wird, einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen (vgl Reisinger/Ullreich in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018, RN 37 zu § 143). Aus der Entscheidungsmatrix ergeben sich ebenfalls nur Punktebewertungen und keine verbale Beschreibung, wie es zu dieser Bewertung gekommen ist bzw weshalb bei der Antragstellerin die jeweilige Punktebewertung vorgenommen wurde. Auch wenn Betriebsgeheimnisse der Konkurrenzunternehmen zu wahren sind, hat ein Bieter jedoch Anspruch darauf, dass ihm dargelegt wird, weshalb es zu der Bepunktung in der Größenordnung betreffend sein Angebot gekommen ist.
Dies ist im gegenständlichen Fall nicht geschehen.
Die Antragstellerin weist hinsichtlich der „Anwenderfreundlichkeit/Funktionalität“ daraufhin, dass diese Bewertung nicht nachvollziehbar ist.
Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat die Auftraggeberin in der Ausschreibung lediglich festgelegt, dass die qualitative Beurteilung und Bewertung der „Anwenderfreundlichkeit/Funktionalität MR“ sowie der „Anwenderfreundlichkeit/Funktionalität CT“ durch den Anwender im Zuge einer Hospitation erfolgt. Im gegenständlichen Fall hat die Auftraggeberin jedoch im Rahmen der Hospitation nicht nur das Gerät besichtigt, dass im ursprünglichen Angebot der Antragsgegnerin angeboten war, sondern auch ein weiteres. Den Referenzstellenbeurteilungen ist nicht zu entnehmen, welche Geräte konkret an welchem Ort besichtigt wurden. Da sich auch ansonsten im Vergabeakt kein Hinweis darauf findet, welche Geräte beurteilt wurden. Zwar gab YY an, dass man aus den Referenzstellenbeurteilungen sehen könne, welches Gerät beurteilt worden sei, doch musste er auch zugeben, dass er nicht wusste, ob unterschiedliche Geräte hospitiert wurden. Aus den Angaben von ZZ ergibt sich aber, dass in U nur der JJ zu besichtigen ist und hat YY angegeben, dass auch in U eine Hospitation stattfand, sodass daraus zu schließen ist, dass auch das Gerät JJ hospitiert wurde. Nachdem auf den Referenzbeurteilungsblättern nicht angegeben ist, welches Gerät wo hospitiert wurde, kann sohin nicht zweifelsfrei gesagt werden, dass tatsächlich lediglich das Gerät FF hospitiert und beurteilt worden sein sollte. Schließlich hat die Auftraggeberin auch ausgeführt, dass auf Wunsch von KK die Antragsgegnerin auch einen Mehrpreis für JJ im Angebot ausweisen sollte und tatsächlich auch ausgewiesen hat.
Hinzukommt, dass die Beurteilung laut Referenzstellenbeurteilungsbögen nicht in der von der Auftraggeberin selbst vorgegebenen umfangreichen Form nachvollziehbar vorgenommen worden wäre. Legt die Auftraggeberin selbst Kriterien fest, die bei einer Beurteilung überprüft werden sollen und werden diese Kriterien auch noch näher beschrieben, so hat jedes Mitglied der Bewertungskommission sich an die detaillierten Vorgaben zu halten, da es ansonsten zu einer willkürlichen Beurteilung kommen würde. In den Ausschreibungsunterlagen ist nirgendwo festgehalten, dass die Bewertungskommission etwa autonom und nach subjektiven Kriterien bewerten würde, sondern wurde detailliert ausgearbeitet, welche Kriterien zu bewerten sind, sodass jedes Mitglied in der gleichen Weise die Bewertung vorzunehmen hatte. Dabei wäre insbesondere auf die weitere Untergliederung der Kriterien in der Beschreibung Rücksicht zu nehmen gewesen und auf die in der Beschreibung vorgegebenen Fragen zu antworten gewesen.
Darüber hinaus ergibt sich aus den Referenzstellenbeurteilungen auch, dass die Mitglieder der Bewertungskommission keine objektive Überprüfung bei mehreren Kriterien vorgenommen haben, sondern einen Vergleich zum jeweiligen anderen Produkt gezogen haben und damit nicht etwa das Gerät für sich, sondern im direkten Vergleich (schlechter als bzw besser als) bewertet haben. Damit ist aber keine objektive Bewertung des jeweiligen Geräts verbunden.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass über Wunsch von KK die Antragsgegnerin einen Mehrpreis für JJ im Last and Best Offer angeboten hat, obwohl nach den Ausschreibungsbedingungen Varianten-, Alternativ- und Abänderungsangebote nicht zulässig sind.
Ein formelles Ausscheiden eines Angebots der Auftraggeberin ist nicht erfolgt.
Die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol war aufzuheben. Gemäß § 24 Abs 5 TVNG 2018 hat der gänzlich oder zumindest teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber (Gebührenersatz). Insofern war auszusprechen, dass die Auftraggeberin zum Gebührenersatz verpflichtet ist.
VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Wurdinger
(Richter)
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