LVwG-2021/43/2948-5•LVwG T LVwG-2021/43/2948-5
LVwG-2021/43/2948-5Tribunal Administrativo Regional10 de out. de 2022
Freizeitwohnsitz<br/>Ausnahmebewilligung<br/>
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Schmalzl über die Beschwerde der AA, Adresse 1, ***** Z, Deutschland, vertreten durch die RAe BB, Adresse 2, **** Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 30.09.2021, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach der TROG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,
zu Recht:
1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen mit der Maßgabe, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses folgendermaßen zu zitieren ist:
„§ 13a Abs 1 lit a erster Fall Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 (TROG 2016), LGBl Nr 101/2016, idF LGBl Nr 46/2020,“ (verletzte Verwaltungsvorschrift) und
„§ 13a Abs 3 Tiroler Raumordnungsgesetz 2022 (TROG 2022), LGBl Nr 43/2022“, (Sanktionsnorm)
2. Die Beschwerdeführerin hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 200,00 zu leisten.
3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 30.09.2021, Zl ***, wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen wie folgt:
„Datum/Zeit: 04.03.2019 -30.09.2021
Ort: **** W, Adresse 3, Top 1
Sie haben am angeführten Zeitpunkt bzw. im angeführten Zeitraum einen Wohnsitz, nämlich das Gebäude bzw. die Wohnung Top 1 unter der Adresse **** W, Adresse 3 als Freizeitwohnsitz verwendet, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinne des § 13 Abs 3 lit a TROG idgF oder eine Ausnahmebewilligung im Sinne des § 13 Abs 7 TROG idgF vorliegt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
1. § 13a (1) lit a erster Fall TROG idgF
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:
Geldstrafe von
falls diese uneinbringlich ist Ersatzfreiheitsstrafe von
Freiheitsstrafe von
Gemäß
12 Tage(n) 0 Stunde(n) O Minute(n)
§ 13a Abs 3 TROG 2016, i.d.g.F.
Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:
€ 100,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
€1.100,00“
Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde.
Am 05.10.2022 fand vor dem Landesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt.
II.Entscheidungswesentlicher Sachverhalt:
Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt fest:
Die Beschwerdeführerin ist seit 21.7.2018 (siehe den im behördlichen Akt einliegenden Mietvertrag vom 21.7.2018) Mieter der gegenständlichen Wohnung mit Adresse 3/Top 1 in der Gemeinde W. Für dieses Objekt liegt keine (Ausnahme)bewilligung zur Nutzung als Freizeitwohnsitz vor, somit darf dieses Objekt nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden (siehe Stellungnahme der Gemeinde W vom 29.9.2021 im behördlichen Akt).
Die Beschwerdeführerin ist jedenfalls seit 4.3.2019 mit Nebenwohnsitz an der „Adresse 3/Top 1, **** W“ gemeldet (siehe Meldezettel). Ihr Hauptwohnsitz befindet sich allerdings in Z in Deutschland. Auch ihr Ehegatte ist in W mit Nebenwohnsitz gemeldet.
Die Aufenthaltsabgabe (nach dem Tiroler Aufenthaltsabgabegesetz 2003) wurde pauschal im Jahr in der Höhe von EUR 600,- entrichtet. Die noch nicht beglichene Freizeitwohnsitzabgabe nach dem Tiroler Freizeitwohnsitzabgabegesetz wird seitens der Gemeinde W noch eingehoben werden (siehe E-Mail vom 29.9.2021). Die Beschwerdeführerin erklärt sich vorab ausdrücklich dazu bereit, auch diese Abgabe zu bezahlen (siehe sein Schreiben vom 2.8.2021). Die Beschwerdeführerin beantragte zwei Gästekarten, die sie benötigte, da sie und ihr Ehegatte meistens nur an den Wochenenden in W aufhältig waren (so die Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail vom 26.6.2021). Somit war die Beschwerdeführerin bei ihren Aufenthalten in der Gemeinde W stets Gast. Sie erklärte selbst, nie einen festen Wohnsitz in W begründen zu wollen (siehe Schreiben vom 2.8.2021).
Zusammenfassend wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin die gegenständliche Mietwohnung als reinen Freizeitwohnsitz, vorzüglich an den Wochenenden und nicht als Hauptwohnsitz benützt hat. Den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen hat die Beschwerdeführerin in Deutschland. Somit liegt zweifelsohne ein Freizeitwohnsitz vor.
III.Beweiswürdigung:
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsstrafrechtlichen Akt der Bezirkshauptmannschaft X. Bei der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 05.10.2022 ließ sich die Beschwerdeführerin rechtsfreundlich vertreten. Hinsichtlich der nebenwohnsitzlichen Meldung der Beschwerdeführerin in der betreffenden Wohnung liegt eine Bestätigung des Bürgermeisters der Gemeinde W vom 29.06.2021 vor – dass eine solche Meldung vorlag, wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten.
IV.Rechtslage:
Die hier relevante Bestimmung Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 (TROG 2016), LGBl Nr 101/2016, idF LGBl Nr 46/2020, lautet wie folgt:
㤠13a
Strafbestimmungen bezüglich Freizeitwohnsitze
(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer
a)einen Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinn des § 13 Abs 3 lit a, eine Baubewilligung im Sinn des § 13 Abs 5 erster Satz oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 13 Abs 7 erster Satz vorliegt; dies gilt nicht, wenn der betreffende Wohnsitz am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist oder wenn sich der Verwendungszweck des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz aufgrund der Baubewilligung ergibt, sofern dieser entsprechend dem § 13 Abs 3 lit a als Freizeitwohnsitz angemeldet worden ist und das Verfahren darüber noch nicht abgeschlossen ist;
[…]“
Die hier relevante Bestimmung Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 (TROG 2016), LGBl Nr 101/2016, idF LGBl Nr 43/2022, lautet wie folgt:
㤠13a
Strafbestimmungen bezüglich Freizeitwohnsitze
[...]
(3) Verwaltungsübertretungen nach Abs 1 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 40.000,- Euro, Verwaltungsübertretungen nach Abs 2 mit einer Geldstrafe bis zu 3.000,- Euro zu bestrafen.
[...]“
V.Erwägungen:
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie niemals beabsichtigt habe, in der gegenständlichen Wohnung einen „Wohnsitz“ im Sinne des (in Ermangelung einer entsprechenden Festlegung im Trog 2016 maßgeblichen) § 1 Abs 6 Meldegesetz zu begründen. Dies, da sie dort niemals einen „Anknüpfungspunkt von Lebensbeziehungen“ bezweckt habe, sondern sich stets nur als Gast dort aufgehalten und verstanden habe. So habe sie auch um die Zusendung zweier Gästekarten ersucht. Da somit gar kein Wohnsitz vorliege, scheide eine Verwendung als Freizeitwohnsitz von vornherein aus.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sei der Tatsache, dass sie eine Nebenwohnsitzmeldung vorgenommen habe, „kein bis kaum ein Beweiswert“ bzw. maximal eine Indizwirkung beizumessen.
Die Beschwerdeführerin verweist weiterhin darauf, dass es sich gegenständlich um einen grenzüberschreitenden Sachverhalt handle. Die angewandte Regelung stelle eine unionsrechtswidrige Ungleichbehandlung dar und verstoße insbesondere auch gegen die Grundrechtecharta. Des Weiteren läge eine Verletzung der Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit vor.
Aufgrund der „lapidaren, lediglich oberflächlich gehaltenen und äußerst kurzen Scheinbegründung“ sei das bekämpfte Straferkenntnis außerdem mit einem wesentlichen Verfahrensfehler behaftet. Aus der Begründung ergebe sich nicht, auf welcher Grundlage die belangte Behörde festgestellt habe, dass der objektive Tatbestand erfüllt sei.
Sollte das Strafverfahren nicht eingestellt werden, so vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, dass in ihrem Fall mit dem Ausspruch einer Ermahnung nach § 45 Absatz 1Z4 und letzter Satz VStG das Auslangen gefunden werden könnte. Sie habe zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt, in der betreffenden Wohnung überhaupt einen Wohnsitz zu begründen, die Wohnung auch niemals als Freizeitwohnsitz sondern stets nur als Gast nutzen zu wollen. Ein Schaden sei nicht entstanden; ihr könne höchstens geringfügiges Verschulden zur Last gelegt werden.
Dass das gegenständliche Objekt nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf, ist völlig unstrittig. Im gegenständlichen Fall ergibt sich – wie erwähnt – aus dem von der belangten Behörde übermittelten Akt, dass die verfahrensgegenständliche Wohnung aufgrund der relevanten raumordnungsrechtlichen Bestimmungen des § 13 TROG 2016 nicht als Freizeitwohnsitz verwendet werden darf.
§ 13 Abs 1 Satz 1 TROG 2016 definiert Freizeitwohnsitze als Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden.
Im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 28.6.2021, Ra 2021/06/0056 mwH) kann daher von einem anderen Wohnsitz als von einem Freizeitwohnsitz dann nicht gesprochen werden, wenn kein deutliches Übergewicht hinsichtlich der beruflichen und familiären Lebensbeziehungen des Beschwerdeführers am konkreten Ort feststellbar ist.
Aufgrund der getroffenen Feststellungen, die auf einer eingehenden Beweiswürdigung basieren, steht eindeutig fest, dass die Beschwerdeführerin ihren Hauptwohnsitz in Deutschland hat. Überdies wurde auch von ihr angegeben, dass sie nie intendiert hatte, die Wohnung als Hauptwohnsitz zu nützen. Des Weiteren liegen keine Anhaltspunkte wie etwa eine Zulassung des KFZs in Österreich, welche auf einen Hauptwohnsitz in Österreich vermuten lassen könnten, vor. Die Beschwerdeführerin führt selbst aus, dass sie den gegenständlichen Wohnsitz regelmäßig nur an Wochenenden benutzt hat. Sie bezahlt die Aufenthaltsabgabe, beantragt eine Gästekarte und meldet lediglich einen Nebenwohnsitz an. Sie ist auch bereit, die Freizeitwohnsitzabgabe zu bezahlen.
Die von der Beschwerdeführerin selbst dargelegte Nutzung der gegenständlichen Wohnung entspricht sohin genau jener Definition eines Freizeitwohnsitzes, wie sie in § 13 Abs 1 TROG 2016 enthalten ist: die Wohnung hat nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses gedient.
Der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Tathandlung ist erfüllt.
Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich bei der gegenständlich angelasteten Übertretung um ein so genanntes „Ungehorsamsdelikt“ im Sinne des § 5 Abs 1 2. Satz VStG handelt (vgl VwGH 17.12.2009, 2008/06/0050; ua). Bei derartigen Delikten ist dann Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. „Glaubhaftmachung“ bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Beschuldigte hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und Beweismittel zum Beleg desselben bekannt zu geben oder vorzulegen (vgl VwGH 24.5.1989, Zl 89/02/0017 ua). Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" tritt somit im gegenständlichen Fall insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Dies ist der Beschwerdeführerin jedoch nicht gelungen und war daher gegenständlich hinsichtlich des Verschuldens zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen. Die in der Beschwerde angesprochen unionsrechtlichen Bedenken werden nicht geteilt.
In Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 45 Abs 1 Z 4 VStG auf den vorliegenden Sachverhalt ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu verweisen, wonach die Anwendung dieser Bestimmung voraussetzt, dass die dort genannten Umstände kumulativ vorliegen (zB VwGH Ra 2018/03/0098 vom 19.12.2018).
Was die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass es sich bei dem Bestreben, freizeitwohnsitzliche Nutzung nur in einem mit gesamtgesellschaftlichen Interessen vereinbaren Ausmaß zuzulassen, um kein geringwertiges Rechtsgut handelt. Darüber hinaus kann in diesem Zusammenhang etwa auf das Erkenntnis des VwGH Ra 2015/02/167 vom 20.11.2015 verwiesen werden, aus welchem hervorgeht, dass die Wertigkeit des durch die verletzte Norm geschützten Rechtsgutes ihren Ausdruck auch in der Höhe des gesetzlichen Strafrahmens findet. So stellte der Verwaltungsgerichtshof fest, dass bereits bei einem Strafrahmen von bis zu € 726,00 von einer geringen Wertigkeit des Rechtsgutes nicht gesprochen werden könne. Das erkennende Gericht kommt daher zu dem Schluss, dass eine geringe Wertigkeit des geschützten Rechtsgutes in Anbetracht des Strafrahmens der gegenständlich verletzten Rechtsnorm von bis zu € 40.000,00 nicht festgestellt werden kann. Zudem ist von geringem Verschulden im Sinn des § 45 Abs 1 Z 4 VStG gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes generell nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 7.4.2017, Ra 2016/02/0245, mwN). Auch dies ist im vorliegenden Fall nicht festzustellen.
Die Beschwerdeführerin moniert, dass jedenfalls die Geldstrafe überhöht ausgefallen sei. Es lägen ausschließlich Milderungsgründe (Unbescholtenheit, maximal geringfügiges Verschulden, kein Schaden) vor. Sie bringt vor, sie sei nur „Mitmieterin“ des Objekts gewesen und um alle mit dieser Angelegenheit verbundenen Dinge habe sich stets ihr Ehemann gekümmert.
Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwiegen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Beschwerdeführerin machte keine Angaben zu ihren Einkommens- bzw Vermögensverhältnissen. Berücksichtigt man den Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Wohnung allein für Wochenenden angemietet hat, lässt dies jedenfalls den Schluss zu, dass ihre wirtschaftlichen Verhältnisse als zumindest durchschnittlich angesehen werden können. Der Unrechtsgehalt der Tat ist hoch, ist es doch geradezu als notorisch anzusehen, dass gerade im dicht verbauten Tirol die konsenslose Nutzung von Freizeitwohnsitzen äußert verpönt ist und tendenziell zu unerwünscht hohen Grundstückspreisen führt, die sich die Durchschnittsbevölkerung nicht (mehr) leisten kann. Strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin bereits ebenso berücksichtigt wie die Tatsache, dass sie die Wohnung nicht allein, sondern gemeinsam mit ihrem Ehemann gemietet hat. Aufgrund letzterer Tatsache – sie unterschrieb den Mietvertrag ebenso wie ihr Ehegatte und trat auch in sämtlichen behördlichen Schreiben neben ihm als Absenderin in Erscheinung – besteht keine Veranlassung, der Beschwerdeführerin ein geringeres Strafmaß zuzuerkennen, als ihrem Ehemann. Vor diesem Hintergrund erscheint die verhängte Strafe von Euro 1000 bei einem Strafrahmen von Euro 40.000 zu niedrig, zumal nicht einmal 10 % des möglichen Strafrahmens ausgeschöpft wurden. Dem Landesverwaltungsgericht Tirol ist es jedoch verwehrt, eine höhere Strafe festzusetzen. Die verhängte Strafe ist sohin jedenfalls tat- und schuldangemessen.
VI.Ergebnis
Wie oben ausführlich erläutert, hat die Beschwerdeführerin das ihr vorgeworfene Delikt sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht und ist die durch die belangte Behörde vorgenommene Strafbemessung nicht zu bemängeln.
VII.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.
Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
Weiters besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Hinweis:
Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).
Landesverwaltungsgericht Tirol
Mag.a Schmalzl
(Richterin)
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