LVwG-2022/S2/2376-10•LVwG T LVwG-2022/S2/2376-10
LVwG-2022/S2/2376-10Tribunal Administrativo Regional21 de out. de 2022
Antragslegitimation
IM NAMEN DER REPUBLIK
Mit Schriftsatz vom 28.10.2020, beim Landesverwaltungsgericht Tirol an diesem Tag per Email um 11:41 Uhr eingelangt, hat die Firma AA GmbH (im weiteren kurz Antragstellerin genannt), vertreten durch DD, Rechtsanwalt, Adresse 1, **** Y, einen Feststellungsantrag gestellt und die Feststellung beantragt, dass die Direktvergabe des Ausweichquartiers für das Wohn- und Pflegeheim Z durch die Wohn- und Pflegeheim Z – BB Stiftung (im weiteren kurz Auftraggeberin genannt), durch ihre vergebene Stelle, die EE GmbH, vertreten durch FF Rechtsanwälte GmbH, Adresse 2, **** Y, rechtswidrig war.
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Wurdinger als Vorsitzenden, den Richter Dr. Rosenkranz als Berichterstatter und die Richterin Mag.a Weißgatterer als weiteres Mitglied des Senates 2 gemäß § 3 Abs 2 TVNG 2018, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,
zu Recht:
1. Der Antrag auf Feststellung, dass die Direktvergabe des Ausweichquartiers für das Wohn- und Pflegeheim Z durch die Auftraggeberin rechtswidrig war, wird als unzulässig zurückgewiesen.
2. Der Antrag, die Auftraggeberin zu verpflichten, der Antragstellerin die Kosten des gegenständlichen Verfahrens zu ersetzen, wird als unbegründet abgewiesen.
3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit Schriftsatz vom 28.10.2020, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt am 28.10.2020 um 11:41 Uhr per Telefax, hat die AA GmbH, vertreten durch DD, Rechtsanwalt, Adresse 1, **** Y, einen Feststellungsantrag wegen unzulässiger Direktvergabe im Vergabeverfahren Ausweichquartier für das Wohn- und Pflegeheim Z durch die EE GmbH gestellt.
Im Einzelnen wird im Schriftsatz vom 28.10.2020 ausgeführt wie folgt:
„Die Antragstellerin ist u.a. gewerblich auf dem Gebiet der Planung, Errichtung, Vermietung und Verkauf von Wohncontainern tätig.
Ende Oktober 2019 setzte sich die EE GmbH, deren einzige Gesellschafterin die Wohn- und Pflegeheim Z, „BB-Stiftung“ ist, deren Stifter wiederum ausschließlich 17 Tirol Gemeinden sind, mit der Antragstellerin in Verbindung und teilte mit, dass die Antragsgegnerin beabsichtigt, in **** X ein Ausweichquartier für das Wohn- und Pflegeheim Z zu errichten.
Hiefür hätte die Antragstellerin ein entsprechendes Konzept für ein adäquates Gebäude aus Wohncontainern vorlegen sollen, wobei ein Ankauf der Wohncontainer nicht beabsichtigt war, sondern die Anmietung über den benötigten Zeitraum hindurch. Dieses Konzept sollte auch sämtliche Leistungen, welche für die Errichtung des Ausweichquartiers erforderlich sind, enthalten. Dazu zählten Erdbauarbeiten, Fundamentierungsarbeiten, Herstellungsarbeiten für die benötigten Wohncontainer, Rückbauarbeiten nach Auflösung des Ausweichquartiers sowie die Kosten für die Anmietung der benötigten Wohncontainer über einen Zeitraum von 36 Monaten.
In weiterer Folge fanden mehrere Besprechungen zwischen der Antragsgegnerin und der Antragstellerin statt, wobei sich die Antragsgegnerin so von der Antragstellerin mit dem für die Errichtung eines derartigen Ausweichquartiers notwendigen „Know-how“ ausstatten ließ.
Nach mehreren Besprechungen legte die Antragstellerin der Antragsgegnerin in Zusammenarbeit mit Firma GG ein entsprechendes Budgetpreisangebot über alle anfallenden Leistungen im Zusammenhang mit der geplanten Errichtung, Anmietung und auch des Rückbaues des benötigten Ausweichquartiers. Die Angebotslegung fand auf Grundlage der zu diesem Zeitpunkt seitens Wohn-Pflegeheim Z vorgegebenen Anforderungen bzw. Rahmenbedingungen und seitens der Antragstellerin erstellten Ausführungsplanung statt.
Im weiteren Verlauf kam es zu diversen Rückfragen und Abstimmungen, vor allem mit dem vorrangigen Ziel der Raum- und Budgetoptimierung des geplanten Bauvorhabens. Zu keinem Zeitpunkt jedoch fand gegenüber der Antragstellerin die vollumfängliche Klärung bzw, Eingrenzung der tatsächlich zu erbringenden Leistungen oder eine Bekanntgabe der mit dem Bauvorhaben verbundenen baugenehmigungsrechtlichen Anforderungen statt. Auch der tatsächlich benötigte bzw. final anzubietende Mietzeitraum bzw. eine gegebenenfalls notwendige Mietzeitraumverlängerung oder -Verkürzung wurde der Antragstellerin nicht mitgeteilt. Im Zuge dieser Abklärungsgespräche wurde seitens der Antragsgegnerin auch mehrfach in Aussicht gestellt, dass das Gesamtprojekt nach Vorliegen der endgültigen Anforderungen und aller baugenehmigungsrechtlichen Bedingungen wohl ausgeschrieben werde und die Antragstellerin somit die Möglichkeit hätte, abermals ein entsprechendes Anbot für die tatsächlich zu erbringenden Leistungen zu legen.
Wie die Antragstellerin In weiterer Folge jedoch feststellen musste, erfolgte keine Ausschreibung des oben angeführten Vorhabens, sondern musste die Antragstellerin am 15.07.2020 zur Kenntnis nehmen, dass im Juli 2020 beim geplanten Projektstandort bereits Bauarbeiten für die Errichtung des Ausweichquartiers ausgeführt wurden.
Zwischenzeitlich konnte die Antragstellerin in Erfahrung bringen, dass die Antragsgegnerin den Auftrag zur Errichtung des oben angeführten Projektes freihändig an ein Konkurrenzunternehmen der Antragstellerin, nämlich die CC-Handelsgesellschaft m.b.H,, mit dem Sitz in **** W, Adresse 3, vergeben hat.
Auftraggeberin:EE GmbH
Adresse 4, **** Z
nähere Auskünfte:EE GmbH
Tel. [Telefonnummer im Original ersichtlich]
Mail [E-Mail-Adresse im Original ersichtlich]
Zuschlagsempfängerin:CC-Handelsgesellschaft m.b.H.
Adresse 3, **** W
nähere Auskünfte:CC-Handelsgesellschaft m.b.H.
Tel. [Telefonnummer im Original ersichtlich]
Mail [E-Mail-Adresse im Original ersichtlich]
Beweis:PV, für welche GF JJ, pA Antragstellerin, namhaft gemacht
wird;
Baustellenaushang
Lokalaugenschein
KK, per Adresse der Antragstellerin, als Zeuge
Zulässigkeit des Antrags
Gemäß § 18 Abs 1 TNVG 2018 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines im Anwendungsbereich des BVergG 2018 unterliegenden Vertrages hatte, sofern Ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das TNVG 2018 rechtswidrig war. Ausgehend von den vorliegenden Unterlagen handelt es sich gegenständlich um einen Bauauftrag mit einem Volumen von zumindest € 2.460.986,85 exkl. USt. und wäre gem. den Bestimmungen des BVergG 2018 in diesem Bereich jedenfalls eine Direktvergabe wie gegenständlich geschehen unzulässig. Richtigerweise hätte die Antragsgegnerin ein Vergabeverfahren gem. den Bestimmungen des BVergG 2018 durchführen müssen.
Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne der Bestimmungen des BVergG 2018 und es unterliegt die gegenständliche Direktvergabe, welche offensichtlich rechtswidrig erfolgt ist (vgl. dazu unten), den Bestimmungen des BVergG 2018 sowie dem TNVG 2018.
In sachlicher Hinsicht liegt ein Bauauftrag iSd § 5 BVergG 2018 vor, zumal die Antragsgegnerin die technischen Merkmale, die spezifischen Bedürfnisse der einzelnen Wohncontainer und auch die sonstigen gemeinsamen Bedürfnisse wie jene der Außenanlagen des Ausweichquartiers vorgab (vgl. dazu EuGH 10.7.2014, C-213/13) Hauptgegenstand des Auftrags wäre sohin die Errichtung des Gebäudes, das den von der Antragsgegnerin genannten Erfordernissen entspricht, gewesen.
Bezüglich der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts stützt sich die Antragstellerin auf § 1 Abs 2 Z 1 und 3 TVNG 2018, zumal einzige Gesellschafterin der Antragsgegnerin eine Stiftung ist, deren Stifter wiederum ausschließlich 17 Tirol Gemeinden sind.
Die Rechtzeitigkeit des gegenständlichen Antrags ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin am 15.07.2020 Kenntnis von der erfolgten Direktvergabe erlangt hat.
Ein Nachweis über die Entrichtung der zu entrichtenden Gebühren für den gegenständlichen Feststellungsantrag bei einer Direktvergabe in der Höhe von € 300,00 gemäß § 1 Tiroler Vergabegebührenverordnung liegt bei.
Beweis:Übermittlung Ausführungsplanung per Mail am 12,12.2019
Angebot *** der Antragstellerin vom 18.12,2019
Schreiben/Stellungnahme der Antragsgegnerin
KK als Zeuge
Rechtswidrigkeit
Wie bereits aus den obigen Ausführungen hervorgeht, erweist sich die gegenständlich vorgenommene Direktvergabe als rechtswidrig, zumal beim geschätzten Auftragswert In Höhe von über € 2 Mio, gem. den Bestimmungen des BVergG 2018 jedenfalls ein entsprechendes Vergabeverfahren hätte durchgeführt werden müssen.
Auch ist der Antragstellerin durch die rechtswidrige Direktvergabe an ein Konkurrenzunternehmen ein Schaden entstanden, indem dieser die Möglichkeit genommen wurde, an einem Vergabeverfahren, betreffend die Errichtung des Ausweichquartiers, teilzunehmen (vgl. Dazu VwGH 09.09,2015, 2013/04/0111 ua.).
Weiters hatte die Antragstellerin 'starkes Interesse am Auftrag, dessen Auftragssumme bedeutend ist. Die Antragstellerin ist überzeugt, dass sie Im Falle der ordentlichen Durchführung eines Vergabeverfahrens gem. den Bestimmungen des BVergG 2018 den Zuschlag als Best- und BilligstbieterIn erhalten hätte. Es hätte die Antragstellerin sohin einen entsprechenden Verdienst lukriert. Durch die rechtswidrige Direktvergabe Ist der Antragstellerin sohin ein finanzieller Schaden entstanden.
Die Antragstellerin wurde durch das rechtswidrige Vorgehen der Antragsgegnerin in ihrem Recht auf Vornahme der Vergabe entsprechend den Bestimmungen des BVergG 2018 sowie in Ihrem verfassungsmäßig geschützten Grundrecht auf Erwerbsfreiheit verletzt.
In Anbetracht der obigen Ausführung werden sohin gestellt nachstehende
Anträge:
Das Landesverwaltungsgericht Tirol als Vergabekontrollbehörde wolle
1. eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen;
2. feststellen, dass die Direktvergabe des Ausweichquartiers für das WohnPflegeheim
Z durch die Auftraggeberin rechtswidrig war;
3. die Antragsgegnerin verpflichten, der Antragstellerin die Kosten für das gegenständliche Verfahren zu ersetzen.“
Unter einem hat die Antragstellerin folgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
BaustellenaushangBeilage./A
Mail samt Ausführungsplanung vom 12.12.2019Beilage./B
Angebot der Antragstellerin vom 18.12.2019
zu *** Beilage./C
Schreiben/Stellungnahme der AntragsgegnerinBeilage./D
Zahlungsnachweis/ÜbernahmebestätigungBeilage./E
Mit Telefax vom 29.10.2020 hat die Antragstellerin
eine weitere Zahlungsbestätigung/Übernahmebestätigung
der LL-Bank vorgelegt.
Diese wird zum Akt genommen und als Beilage./F
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 28.10.2020 wurden die Auftraggeberin sowie die Zuschlagsempfängerin vom Eingang des Feststellungsantrages informiert.
Mit Schriftsatz vom 11.11.2020 hat die Auftraggeberin zum Vorbringen im Feststellungsantrag Stellung genommen und ausgeführt, dass die Auftraggeberin formal die Wohn- und Pflegeheim Z – BB Stiftung sei und die EE GmbH als vergebende Stelle agiert habe und sich die Auftraggeberin in das Verfahren einlasse und wurde in diesem Schriftsatz vorgebracht wie folgt:
„I. STELLUNGNAHME
II. URKUNDENVORLAGE
In umseits bezeichneter Vergaberechtssache haben die EE GmbH und die Wohn- und Pflegeheim Z - BB Stiftung die FF Rechtsanwälte GmbH, Adresse 2, **** Y, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und bevollmächtigt. Die einschreitenden Rechtsanwälte berufen sich auf die ihnen erteilte Vollmacht.
Mit Schriftsatz vom 28.10.2020, beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangt am 28.10.2020 per Fax um 11:41 Uhr, hat die AA GmbH, Adresse 5, **** V, den verfahrensgegenständlichen Feststellungsantrag wegen einer unzulässigen Direktvergabe eingebracht.
An die Auftraggeberin erging mit Schreiben vom 28.10.2020 der Auftrag, zum Vorbringen im Schriftsatz vom 28.10.2020 einlangend bis spätestens Mittwoch, 11.11.2020 um 11.00 Uhr beim Landesverwaltungsgericht Tirol Stellung zu nehmen.
In Entsprechung des Auftrages des Gerichtes erstattet die Auftraggeberin durch ihre Rechtsvertreter nachstehende
I. STELLUNGNAHME
und bringt vor wie folgt:
A.Sachverhalt
Im September 2019 entstanden im Zubau des bestehenden Wohn- und Pflegeheims Z (es handelt sich dabei um den einzig noch bewohnten Teil) erhebliche Schwierigkeiten durch den mehrfachen Ausfall der Schwesternrufanlage und der Brandmeldeanlage. Gepaart mit einer Aufnahmeliste von über 150 Anmeldungen für einen Heimplatz entstand so akut eine Notsituation und der Bedarf den Neubau des Wohn- und Pflegeheims Z von der ursprünglich avisierten zweistufigen Bauweise (mit hausinternen Platzverschiebungen für die Bauphase) auf eine einstufige Bauweise des Neubaus des Wohn- und Pflegeheims Z umzustellen.
Aus dieser dringenden und für den Auftraggeber unvorhersehbaren Notwendigkeit des Umdisponierens entstand ein dringender Bedarf eines Notfallquartiers (als Übergangsquartier) für die im bestehenden Wohn- und Pflegeheims Z (Altbestand) untergebrachten Personengruppen.
Zu diesem Zweck und vor dem Hintergrund der oben geschilderten, für den Auftraggeber nicht vorhersehbaren dringlichen Gründe (Möglichkeit von Gefahr im Verzug) wurde im Oktober 2019 ein entsprechender Beschaffungsprozess eingeleitet und zu diesem Zweck ua mit der Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin Kontakt aufgenommen, wobei die Antragstellerin nicht alleine sondern stets (in einem offensichtlichen BIEGE-Verhältnis) gemeinsam mit der GG GmbH, FN ***, Adresse 6, **** U, in Kontakt mit der Auftraggeberin trat. Ansprechpartner war hier MM, geb. XX.XX.XXXX, wie sich auch aus Beilage ./2 der Antragstellerin ergibt.
„Bild im pdf ersichtlich“
Ein erster Ausführungsvorschlag der Antragstellerin (zusammen und in Abstimmung mit der federführenden GG GmbH) wurde am 29.10.2019 übermittelt (durch KK). In der Folge kam es zu Abstimmungen und Verhandlungen über die Pläne. Die Federführung in der Kommunikation übernahm sodann die GG GmbH mit ihrem Prokuristen, MM. Schließlich wurde durch die Antragstellerin (zusammen und in Abstimmung mit der federführenden GG GmbH) ein („Budget-“)Angebot vom 09.12.2019 übermittelt (Beilage ./F).
In der Folge wurde am 23.12.2020 seitens der Antragstellerin (zusammen und in Abstimmung mit der federführenden GG GmbH) ein verbindliches (Erst-)Angebot vom 20.12.2019 zu Angebotsnummer *** übermittelt (Beilage ./H).
Zu diesem ua Angebot der Antragstellerin ergab sich in der Folge noch Aufklärungsbedarf (siehe E-Mail des GF der Auftraggeberin vom 10.02.2020 an MM).
Mit E-Mail vom 11.02.2020 wurde durch die Antragstellerin (zusammen und in Abstimmung mit der federführenden GG GmbH) ein verbindliches (Letzt-)Angebot vom 11.02.2020 zu Angebotsnummer *** übermittelt (Beilage ,/K).
In der Arbeitsausschusssitzung der Auftraggeberin vom 11.02.2020 wurde einstimmig die Auftragsvergabe an die Zuschlagsempfängerin beschlossen. (vgl Beilage ./Q)
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20221021_LVwG_2022_S2_2376_10_00/image001.png
Naturgemäß wurde von der Antragstellerin in der Folge auch nicht mehr nachgefragt (wohingegen zuvor dokumentiert ein reger Schriftverkehr stattfand).
Der Auftrag wurde schließlich (nach Ablauf der Stillhaltefrist) am 24.02.2020 der Zuschlagsempfängerin erteilt (vgl Beilagen ./R, ./S und ./T).
Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Auftraggeberin formal nicht die EE GmbH, sondern die Wohn- und Pflegeheim Z - BB Stiftung ist. Die EE GmbH agierte als vergebende Stelle. Zur Vermeidung eines neuerlichen Feststellungsantrages ist aus Sicht der Auftraggeberin die Fortführung des gegenständlichen Verfahrens sinnvoll und lässt sich die Wohn- und Pflegeheim Z - BB Stiftung insoweit in dieses Verfahren ein.
Beweis:■ Vergabeakt;
■ PV, wobei für die Auftraggeberin Herr Bürgermeister NN, pA der
Auftraggeberin, als informierter Vertreter namhaft gemacht wird;
■ PV, wobei für die Auftraggeberin weiters der GF, Herr OO, pA der
Auftraggeberin, als informierter Vertreter namhaft gemacht wird;
■ ZV MM, geb. XX.XX.XXXX, pA GG GmbH, FN ***, Adresse 6, **** U;
■ weitere Beweise vorbehalten.
B.Unzulässigkeit des Feststellungsantrages
Bereits aus den Ausführungen der Antragstellerin in ihrem Feststellungsantrag sowie dem unter Punkt A. dargestellten Sachverhalt ergibt sich die Unzulässigkeit des Feststellungsantrages der Antragstellerin.
Behauptete Rechtsverstöße sind nach ständiger Rechtsprechung innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Präklusionsfristen möglichst frühzeitig geltend zu machen. Feststellungsanträge sind daher ein subsidiärer Rechtsbehelf (dazu mit umfassender Rechtsprechung Autengruber/Tkalec, § 354 BVergG, in Gast (Hrsg), Bundesvergabegesetz2, E 34 ff).
In diesem Sinne normiert § 19 Abs 4 TVNG eindeutig wie folgt: „Ein Antrag auf Feststellung nach § 18 Abs. 1 ist unzulässig, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach dem 3. Abschnitt hätte geltend gemacht werden können.“
Genau eine solche Konstellation liegt hiervor.
Die Auftraggeberin agierte von der ersten Minute des Vergabeverfahrens an vollkommen transparent mit der Antragstellerin (sowie den sonstigen Verfahrensbeteiligten).
Die Antragstellerin wurde im gegenständlichen Vergabeverfahren zur Angebotslegung eingeladen. Selbst aus dem Vorbringen im Feststellungsantrag ergibt sich, dass ein „Angebot“ gelegt wurde. Nach entsprechenden Verhandlungen erfolgte durch die Antragstellerin (zusammen und in Abstimmung mit der federführenden GG GmbH) eine verbindliche Letztangebotslegung vom 11.02.2020 zu Angebotsnummer *** (vgl Beilage ./K).
Dass hier verbindliche Angebote gelegt wurden ergibt sich auch durchgängig aus dem Vergabeakt. Das Verfahren wurde von beginn an transparent abgewickelt und war die Antragstellerin stets in Kenntnis des Verfahrensstandes. Zu keinem Zeitpunkt wurde ihr kommuniziert, dass es später zu einer (neuerlichen) Ausschreibung kommen sollte.
Viel mehr ist die Antragstellerin offensichtlich enttäuscht, mit ihrem wirtschaftlich signifikant schlechteren Angebot nicht zum Zug gekommen zu sein. Dies darf aber nicht dazu führen, dass die Antragstellerin nunmehr versucht mit einem subsidiären Rechtsbehelf die Auftraggeberin unter Druck zu setzen.
Ein Zuwarten mit der Geltendmachung eines behaupteten Verstoßes ist jedenfalls unzulässig (vgl bereits BVwG 04.05.2018, W139 2162939-1).
Der Antragstellerin wurden entsprechend der gesetzlichen Verpflichtungen stets sämtliche Schritte der Auftraggeberin kommuniziert. In diesem Sinne hätte sich die Antragstellerin stets gegen die entsprechenden gesondert anfechtbaren Entscheidungen fristgerecht mittels Nachprüfungsantrag zur Wehr setzen können und in diesem Sinne auch müssen. Dies umfasst insbesondere:
•Die Wahl des gegenständlichen Verfahrens (§ 2 Z 15 lit a sublit gg BVergG);
•Die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Zuschlagsempfängerin welche der BIEGE bzw der Antragstellerin am 15.02.2020 mitgeteilt wurde (vgl ebenfalls § 2 Z15 lit a BVergG für sämtliche Verfahren - so nach sublit ee zB auch für das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Falle dringender Vergaben).
Allfällige interne Kommunikationsdefizite mit der Partnerin der Antragstellerin in diesem Verfahren (GG GmbH) sind der Auftraggeberin jedenfalls nicht zurechenbar.
„Bild im pdf ersichtlich“
C.Der Feststellungsantrag ist verspätet
Darüber hinaus ist der Feststellungsantrag in jedem Fall auch als verspätet anzusehen.
Anträge nach § 18 Abs 1 TVNG sind innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können (§ 19 Abs 2 TVNG).
Die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Zuschlagsempfängerin wurde der der Antragstellerin im Wege des federführenden Prokuristen ihres Vertragspartners, mit dem sämtliche Kommunikation im Verfahren abgewickelt wurde, am 15.02.2020 mitgeteilt.
Spätestens ab diesem Zeitpunkt hätte die Antragstellerin Kenntnis von der Zuschlagserteilung erlangen können. Allfällige interne Kommunikationsdefizite mit der Partnerin der Antragstellerin in diesem Verfahren (GG GmbH) sind der Auftraggeberin jedenfalls nicht zurechenbar.
D.Widerspruch zum TVNG
Der Feststellungsantrag entspricht im Übrigen nicht den gesetzlichen Mindestvoraussetzungen des TVNG und ist auch aus diesem Grunde als unzulässig zurückzuweisen. Konkret werden folgende (zwingend vorgesehenen) Mindestinhalte eines Feststellungsantrages nicht erfüllt:
•§ 19 Abs 1 Z 5 TVNG: Der Feststellungsantrag enthält keinerlei substantiierten Angaben über einen behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller. Damit fehlt es freilich an einem Rechtsschutzinteresse und an einer Beschwer. Nach den Angaben des Feststellungsantrages selbst droht der Antragstellerin offensichtlich kein bezifferbarer Schaden. Zumindest fehlt dazu jegliches Vorbringen. Auch fehlen Ausführungen zu einem Interesse am Vertragsabschluss. Der Feststellungsantrag ist insoweit nicht rechtskonform ausgeführt.
•§ 19 Abs 1 Z 6 TVGN verlangt die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte). Die Beschwerdepunkte definieren den Prozessgegenstand (vgl nur VwGH 25. 3. 2004, 2004/16/0003; 24. 5. 2007, 2007/15/0038) und sind notwendiges Element eines Feststellungsantrages. Die Prüfungsbefugnis des LVwG Tirol beschränkt sich auf die angeführten Beschwerdepunkte (Vgl VwGH 23. 1. 1996, 95/14/0163; 22. 11. 2012, 2008/15/0265) - werden keine oder nicht taugliche Beschwerdepunkte angegeben entfällt damit auch die Prüfungsbefugnis des angerufenen Gerichtes. Inwieweit hier das explizit genannte Grundrecht auf Erwerbsfreiheit (als Abwehrrecht gegenüber dem Staat) auch nur ansatzweise tangiert sein soll bleibt für die Auftraggeberin schleierhaft. Auch ist das postulierte subjektive Recht auf Vergabe entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen zu vage formuliert. Die Formulierung begnügt sich mit einem schlichten Verweis auf das Gesetz.
Der gegenständliche Fristsetzungsantrag enthält keine gesetzmäßig ausgeführten Beschwerdepunkte und ist daher nicht rechtskonform ausgestaltet und zurückzuweisen.
Im Sinne der Vorausführungen leidet der Feststellungsantrag an weitreichenden formalen Mängeln und erfüllt die gesetzlichen Voraussetzungen nicht, weshalb er ohne weiteres Verfahren bereits aus diesen Gründen zurückzuweisen ist.
E.Das durchgeführte Vergabeverfahren entsprach den Grundsätzen des BVergG
Das durch die Auftraggeberin ohne rechtskundige Vertretung aufgrund der akuten Notlage selbst durchgeführte Vergabeverfahren entsprach im Übrigen den Ansprüchen des BVergG, sodass es zu keinerlei Rechtsverletzungen der Antragstellerin kommen konnte.
Es wurden stets sämtliche Transparenz- und Informationsverpflichtungen gewahrt.
F.In eventu: keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlages
In jedem Falle hatte die Antragstellerin aufgrund ihres hochpreisigen Angebotes zu keinem Zeitpunkt eine reale Chance auf Erteilung des Zuschlages. Unabhängig davon, dass sie am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt war lag das Angebot der Antragstellerin eklatant über dem Angebot der Zuschlagsempfängerin und der Schätzung des Auftragswerts der Auftraggeberin. Wäre das Angebot der Antragstellerin sohin das einzige Angebot gewesen wäre es wohl zu einem Widerruf des Vergabeverfahrens gekommen.
Die Auftraggeberin geht von der Unzulässigkeit des Feststellungsantrages der Antragstellerin aus, behält sich aus anwaltlicher Vorsicht jedoch weitere Ausführungen zu diesem Punkt vor.
Eventualiter wird bereits nun gestellt der Antrag, das LVwG Tirol möge feststellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte
G.In eventu: Absehen von der Nichtigerklärung des Vertrages
Eine Nichtigerklärung des Vertrages scheidet bereits aus dem Verstreichen der Frist nach § 21 Abs 7 TVNG aus. Seit der Zuschlagserteilung sind mehr als sechs Monate verstrichen, sodass eine Nichtigerklärung nicht in Frage kommt.
Aus anwaltlicher Vorsicht wird jedoch beantragt, von der Nichtigerklärung (oder Aufhebung) des Vertrages mit der Zuschlagsempfängerin abzusehen. Dies insbesondere zumal das Interesse des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses das Interesse des Antragstellers an dessen Beendigung auch unter Berücksichtigung der allenfalls betroffenen öffentlichen Interessen signifikant überwiegt. In den Containern sind hilfsbedürftige Heimbewohner untergebracht, die aufgrund des wegen der desolaten Umstände im bestehenden Pflegeheim derzeit stattfindenden Umbauprojektes bei Abbau der Container ohne Unterkunft auf der Straße stehen würden. Damit wäre das Leben der gebrechlichen Heimbewohner (gerade im Lichte der aktuellen Pandemiesituation und aufgrund mangelnder Alternativunterbringungsmöglichkeiten) einer signifikanten Gefahr ausgesetzt. Es bestehen sohin sogar zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die es rechtfertigen von einer Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen.
H.Kein Kostenersatzanspruch
Im vergaberechtlichen Feststellungsverfahren besteht mangels entsprechender Rechtsgrundlage naturgemäß kein Kostenersatzrecht. Der Drittantrag der Antragstellerin bedarf insoweit keiner weiteren Ausführungen und ist dementsprechend mangels rechtlicher Grundlage zurückzuweisen.
Beweis:■ wie bisher;
■ weitere Beweise vorbehalten.
Es wird daher gestellt die
ANTRÄGE
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge den Feststellungsantrag der Antragstellerin
1. als unzulässig zurückweisen
in eventu
in eventu
3. feststellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätt und jedenfalls
4. den Antrag auf Kostenersatz zurück-, in eventu abweisen.“
Mit gesondertem Schriftsatz vom 11.11.2020 hat die Antragstellerin folgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
E-Mail vom 29.10.2019 (samt Plänen)Beilage./1
E-Mail vom 31.10.2019 Beilage./2
E-Mail vom 04.11.2019 (samt Plänen)Beilage./3
E-Mail (Antwort) vom 04.11.2019Beilage./4
E-Mail vom 06.11.2019 Beilage./5
E-Mail vom 09.12.2019 mit BudgetangebotBeilage./6
E-Mail vom 12.12.2019 Beilage./7
E-Mail vom 23.12.2019 mit Angebot vom 20.12.2019
zu Angebotsnummer ***Beilage./8
E-Mail vom 10.02.2020Beilage./9
E-Mail vom 11.02.2020 mit (Letzt-)Angebot vom 11.02.2020
zu Angebotsnummer ***Beilage./10
Konvolut Schriftverkehr und Angebote
Zuschlagsempfängerin Beilage./11
Protokoll zur 40. Sitzung des Arbeitsausschusses
der Stiftung vom 25.10.2019Beilage./12
Protokoll zur 23. Versammlung des Stiftungsvorstandes
vom 08.11.2019Beilage./13
Protokoll zur 41. Sitzung des Arbeitsausschusses
der Stiftung vom 13.12.2019Beilage./14
E-Mail vom 07.02.2020Beilage./15
Protokoll zur 42. Sitzung des Arbeitsausschusses
der Stiftung vom 11.02.2020Beilage./16
Baustellen-Besprechungsprotokoll Nr 1 vom 24.02.2020Beilage./17
E-Mail zur Baustellen-Besprechung vom 24.02.2002Beilage./18
Vereinbarung Auftraggeberin und Architekturstudio
vom 17.03.2020, welche Covi-19 bedingt jedoch erst am
am 28.04.2020 unterzeichnet werden konnte Beilage./19
Mit Schriftsatz vom 11.11.2020 hat die Zuschlagsempfängerin CC-Handelsgesellschaft m.b.H., vertreten durch PP, Rechtsanwalt, Adresse 7, **** T, eine Äußerung erstattet und darin vorgebracht wie folgt:
„Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat CC- Handelsgesellschaft m.b.H. als Zuschlagsempfängerin („CC“) am 28.10.2020 den Feststellungsantrag der Antragstellerin AA GmbH übermittelt und dieser freigestellt sich binnen zwei Wochen zu diesem zu äußern.
CC erstattet nunmehr nachstehende
ÄUSSERUNG.
1. Die Antragstellerin behauptet zusammengefasst, die EE GmbH als Antraggegnerin habe den Auftrag für die Errichtung eines Ausweichquartiers für das Wohn- und Pflegeheim Z rechtswidrig an CC vergeben.
Der Vollständigkeit halber sei vorangestellt, dass es zwischen der CC und der EE GmbH keine vertragliche Beziehung über die Errichtung eines Ausweichquartieres für das Wohn- und Pflegeheim Z gibt, sondern CC mit der genannten Leistung von der BB-Stiftung, Adresse 4, **** Z („Stiftung“) beauftragt wurde.
Der Feststellungsantrag geht schon aus diesem Grund ins Leere.
2. Die Stiftung hat das Angebot der CC im Rahmen des durchgeführten Vergabeverfahrens angenommen, weil CC sämtliche Eignungskriterien im Sinne des § 20 Abs 1 BVergG erfüllte und zudem das bei weitem günstigste Angebot für die von der Stiftung ausgeschriebenen Leistungen legte.
3. CC verfügt über entsprechende Gewerbeberechtigungen, um befugt zu sein die von ihr angebotene Leistung der Errichtung eines Containerprovisoriums für ein Ausweichquartier für ein Wohn- und Pflegeheim anzubieten. Es liegen keinerlei Ausschlussgründe im Sinne des § 87 BVergG vor. CC hat in den vergangenen Jahren mehrmals erfolgreich und mangelfrei öffentliche Aufträge durchgeführt und verfügt über jahrzehntelange Expertise auf dem Gebiet der Containeranlagen. CC hat bereits zahlreiche Aufträge, wie den gegenständlichen, abgewickelt und ist aufgrund seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in der Lage, einen Auftrag wie den gegenständlichen auszuführen.
4. CC hat im Rahmen des Vergabeverfahrens ein Angebot für die von der Stiftung angefragte Leistung für rund 1 Mio. Euro netto gemacht, wobei Bestandteil des Angebotes auch war, das errichtete Containerausweichquartier innerhalb eines bestimmten Zeitraumes zurückzukaufen, sodass der Auftraggeberin im Ergebnis nur rund 0,5 Mio. Euro an Kosten für das errichtete Ausweichquartier entstehen. Das von der Antragstellerin gelegte Angebot vom 18.12.2019 (Beilage ./3) übersteigt das Angebot der CC mit 2,46 Mio. netto bei weitem.
Die Stiftung hat daher das bei weitem günstigste Angebot angenommen.
Aufgrund ihres weitaus teureren Angebots hätte die Antragstellerin nie eine reelle Chance auf Erteilung eines Zuschlages gehabt.
5. Der Feststellungsantrag ist aber ohnehin bereits aus formellen Gründen zurückzuweisen:
Gemäß § 19 Abs 4 TVNG 2018 ist ein Antrag auf Feststellung unzulässig, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können. Die Wahl des Vergabeverfahrens war der Antragstellerin bereits von Anfang an bekannt, sodass sie einen Nachprüfungsantrag gemäß § 10 TVNG 2018 einbringen hätte können. Mitgeteilt wurde ihr auch, dass CC schließlich den Zuschlag erhielt. Diese Entscheidungen waren gesondert mit Nachprüfungsantrag anfechtbar. Die Frist dafür ist verstrichen.
Ein Feststellungsantrag ist wegen der Subsidiarität zum Nachprüfungsverfahren gemäß § 19 Abs 4 TVNG 2018 unzulässig.
6. Die Zuschlagserteilung an CC erfolgte bereits am 24.2.2020. Einer Nichtigerklärung des Vertrages steht daher jedenfalls entgegen, dass der Feststellungsantrag nicht rechtzeitig binnen 6 Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag eingebracht wurde (§ 21 Abs 7 TVNG 2018).
Das Ausweichquartier wurde bereits vollständig errichtet, abgenommen und befindet sich in vollem Betrieb. Eine Nichtigerklärung wäre daher auch gemäß § 21 TVNG 2018 unzulässig, da die erbrachte Leistung nur wertvermindert rückgestellt werden könnte. Eine rückwirkende Nichtigerklärung des Vertrages ist auch nicht im öffentlichen Interesse, da das errichtete Ausweichquartier in Vollbetrieb ist und dringend zur Unterbringung der Bewohner benötigt wird.
Beweis:Vorzulegende Urkunden
ZV QQ, p.A. der Zuschlagsempfängerin
Weitere Beweise bleiben vorbehalten
7. CC stellt daher nachstehende
ANTRÄGE
Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
1. den Feststellungsantrag zurückweisen;
2. in eventu den Feststellungsantrag abweisen;
3. in eventu von einer Nichtigerklärung des Vertrages absehen;
4. in eventu feststellen, dass die Antragstellerin keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte:
5. sowie den Antrag auf Kostenersatz abweisen.“
Mit Schriftsatz vom 01.12.2020 hat die Antragstellerin ein ergänzendes Vorbringen erstattet und ausgeführt wie folgt:
„1) Aktivlegitimation
Die Antragstellerin ist Unternehmerin, welche Interesse am Abschluss des gegenständlichen Vertrags hatte.
Nachdem zu keinem Zeitpunkt eine (gegenständlich zwingende) Ausschreibung im Rahmen eines Vergabeverfahrens stattgefunden hat, sondern - wie di Antragstellerin im Juli 2020 (!) in Erfahrung bringen musste - eine (im Übrigen zugestandene) rechtswidrige Direktvergabe erfolgt ist, konnte die Antragstellerin auch zu keinem Zeitpunkt eine wie immer geartete Stellung erlangen.
Wenn die Antragsgegnerin nunmehr versucht, ein rechtmäßige Vergabeverfahren zu konstruieren, indem sie auf das „Angebot" der GG verweist, so ist darauf hinzuweisen, dass dieses „Angebot" in keinem Vergabeverfahren vorgelegt wurde sondern zu einem Zeitpunkt, als die Antragsgegnerin bei der Antragstellerin und der GG Markterkundigungen vorgenommen hat.
Dies ergibt sich alleine schon aus der Anmerkung auf dem „Angebot" der GG, dass es sich dabei um ein Richtpreisangebot handelt, welches in der derzeitigen Projektphase vorgelegt wird und eine Finalpreiserstellung erst nach abschließender technischer Klärung und Leistungsabgrenzung erfolgen kann.
Ebenso ergibt sich dies aus dem Umstand, dass die Antragstellerin von der Antragsgegnerin explizit auf eine noch kommende Möglichkeit der Anbotslegung - und damit die Durchführung eines Vergabeverfahrens - verwiesen wurde.
Doch selbst wenn man im Vorgehen der Antragsgegnerin ein Vergabeverfahren erblicken möge - was ausdrücklich bestritten bleibt - so hat die Antragsgegnerin bei der Antragstellerin etwas völlig anderes angefragt, als sie dann bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin tatsächlich in Auftrag gegeben hat. So wurde bei der Antragstellerin die komplette Errichtung des Ausweichquartiers samt Anmietung der benötigten Wohncontainer über einen Zeitraum von 36 Monaten (also in der Stellung eines Generalunternehmers) angefragt. Die präsumtiven Zuschlagsempfängerin hat aber offensichtlich den Zuschlag für eine Kauf- und Rückkaufvariante ohne Zusatz- und Nebenleistungen erhalten. Eine derartige Leistung wurde er bei der Antragstellerin keinem Zeitpunkt angefragt und wurde sohin für eine derartige Leistung ebenso kein rechtmäßiges Vergabeverfahren durchgeführt.
Die Antragstellerin ist sohin gegenständlich jedenfalls aktiv legitimiert.
Beweis:ZV JJ pA Antragstellerin
weitere Beweise vorbehalten
Bezüglich der Passivlegitimation der Antragsgegnerin ist darauf zu verweisen, dass sämtliche Korrespondenz ausschließlich mit dieser geführt wurde, lediglich diese nach außen hin aufgetreten ist und diese auch als Bauherrin auf der Bestätigung der Meldung von Bauarbeiten gem. § 6 BauKG angeführt ist.
Die Antragsgegnerin ist sohin jedenfalls passiv legitimiert.
Hätte die Antragsgegnerin ein rechtmäßiges Vergabeverfahren durchgeführt, so wären die Wirren zwischen dieser und der Stiftung wohl unterblieben.
Beweis:ZV JJ pA Antragstellerin
Baustellenaushang (Big ./l)
weitere Beweise vorbehalten.
Das Stellen eines Nachprüfungsantrags war gegenständlich schon alleine aus dem Grund nicht möglich, da es sich gegenständlich um einen ausschreibungspflichtigen Auftrag handelte, welcher aber eben nicht ausgeschrieben wurde, sondern welcher im Rahmen einer rechtswidrigen Direktvergabe vergeben wurde, Der Antragsgegnerin blieb sohin nur der Weg des Stellens eines Feststellungsantrags.
Beweis: ZV JJ pA Antragstellerin
weitere Beweise vorbehalten
Der gegenständliche Antrag ist jedenfalls fristgerecht, zumal die Antragstellerin erst am 15.7.2020 von der rechtswidrigen Direktvergabe Kenntnis erlangt hat.
Beweis:ZV JJ pA Antragstellerin
weitere Beweise Vorbehalten“
Mit Schriftsatz vom 25.05.021 hat die Auftraggeberin eine ergänzende Stellungnahme abgegeben und vorgebracht wie folgt:
„In umseits bezeichneter Vergaberechtssache erstattet die Auftraggeberin zur besseren Vorbereitung der mündlichen Verhandlung am 27.05.2021 durch ihre Rechtsvertreter nachstehende
STELLUNGNAHME
und bringt vor wie folgt:
Soweit die Antragstellerin vermeint, es habe sich bei den Angeboten von GG GmbH und ihr selbst nur um Richtpreisangebote gehandelt, so ist ihr zu entgegnen, dass es sich dabei freilich um verbindliche Angebote gehandelt hat. Dazu sei insbesondere auf die insoweit eindeutige Beilage ./K verwiesen.
Mit E-Mail vom 11.02.2020 wurde durch die Antragstellerin (zusammen und in Abstimmung mit der federführenden GG GmbH) ein verbindliches (Letzt-)Angebot vom 11.02.2020 zu Angebotsnummer *** übermittelt (Beilage ./K).
Die übrigen Ausführungen der Antragstellerin stellen sich ebenso als unzutreffend dar, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen bereits auf die erste Stellungnahme vom 11.11.2020 verwiesen wird. Es wird daher beantragt wie bisher.
Beweis : wie bisher;
weitere Beweise vorbehalten.“
Anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 27.05.2021 wurde seitens der Auftraggeberin vorgebracht wie folgt:
„Die Aufträge in Bezug auf das Wohnheim Z, die sind nicht verfahrensgegenständlich und auch im Hinblick auf die Rechtsfrage sind die übrigen beantragten Beweise nicht relevant.
Seitens des rechtsfreundlichen Vertreters der Antragstellerin wird dazu ausgeführt, dass die Vorlage der Aufträge der Überprüfung der Vergleichbarkeit dient, dies im Zuge der geführten Verhandlungen vorgelegten Angeboten. Es ist auch eine Frage für die Beurteilung der Verfristung des Antrages, was beauftragt wurde. Die Vorlage der Protokolle der Brandmeldeanlage bezieht sich auf das Vorbringen der Auftraggeberin, dass eine Art Notvergabe hätte stattfinden müssen und damit versucht wird, eine Direktvergabe zu rechtfertigen.“
Seitens der Antragstellerin wurde anlässlich der mündlichen Verhandlung noch vorgebracht, dass die Antragstellerin als Mitbewerberin auch aus Eigenem in der Lage gewesen wäre, die angebotenen Leistungen, insbesondere in der Form, wie sie zuletzt vergeben wurden, anzubieten und zu erbringen.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes, insbesondere in die von den Parteien vorgelegten Urkunden sowie durch Einvernahme des Herrn JJ für die Antragstellerin, des Bgm NN für die Auftraggeberin sowie des Herrn OO für die vergebende Stelle und der Zeugen MM und KK.
II.Sachverhalt:
Auftraggeberin ist die Wohn- und Pflegeheim Z - BB Stiftung. Als vergebende Stelle agierte die EE GmbH. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 1 Abs 2 Z 1 TVNG 2018. Die Auftraggeberin hatte im Zusammenhang mit dem Neubau des Wohn- und Pflegeheims Z aufgrund des mehrfachen Ausfalls der Schwesternrufanlage und der Brandmeldeanlage einen Bedarf für ein Notfall Quartier als Übergangsquartier für die im noch bestehenden Wohn- und Pflegeheim Z im Altbestand untergebrachten Personengruppen.
Seitens der Antragstellerin wurde entschieden, das ursprünglich als zweistufig geplante Bauprojekt nunmehr einstufig durchzuführen und möglichst schnell die entsprechenden Vorbereitungen zu treffen. Es ergab sich, dass die Auftraggeberin ein Grundstück vor dem bestehenden Sozialzentrum in X pachten konnte, wo eine mobile Anlage (Ausweichquartier) aufgestellt werden konnte. Es wurde Kontakt mit mehreren Unternehmen hergestellt und wurde seitens der Auftraggeberin letztlich vor allem mit den Firmen GG GmbH und CC-Handelsgesellschaft m.b.H. gesprochen. Die Firma GG GmbH ist sodann auf die nunmehrige Antragstellerin zugekommen und hat mitgeteilt, dass im Zuge der Sanierung des Pflegeheims Z ein Ausweichquartier zu errichten sei und man gebeten worden sei, eine Projektierung in Angriff zu nehmen. Herr MM von der GG GmbH wurde von Bürgermeister NN, Vorsitzender der Auftraggeberin, kontaktiert und von diesem gebeten, nach X zu kommen und eine Besichtigung vorzunehmen und sodann ein Angebot zu legen. Herr MM hat in weiterer Folge mit der Antragstellerin Kontakt aufgenommen und auch einen Vertreter der Antragstellerin zur Besichtigung mitgenommen.
In Abstimmung mit der Antragstellerin wurde sodann von der Firma GG GmbH ein Angebot gelegt. Nach Verhandlungen mit der Auftraggeberin wurde sodann seitens der Firma GG GmbH in Abstimmung mit der Antragstellerin ein abschließendes Angebot zur Angebotsnummer ***, vom 11.02.2020 gelegt (Beilage./10). Dieses Angebot ist auf dem Briefpapier der Firma GG GmbH erstellt. Es ergibt sich, dass die Betreuung durch „ZENTRALE GG GMBH“ erfolgt ist. Im Angebot ist festgehalten, dass ausschließlich „unsere“ (sohin diejenigen der Firma GG GmbH) AGB als vereinbart gelten und wurde eine Bruttoangebotssumme von über 2 Millionen Euro ausgewiesen, wobei als Zahlungskonditionen festgehalten wurde „zahlbar innerhalb 14 Tagen mit 2 % Skonto oder innerhalb 30 Tagen ohne Skontoabzug“. Die Bankverbindung ist laut Angebot jene der Firma GG GmbH.
Bereits zuvor hatte die Firma GG GmbH ein Angebot vom 09.12.2019 an die vergebende Stelle der Auftraggeberin gerichtet. Auch dieses Angebot ist auf dem Briefpapier der Firma GG GmbH gedruckt und von Herrn MM unterfertigt, der auch als Sachbearbeiter am Briefpapier aufscheint. Aus diesem Angebot ergibt sich, dass Raummodule der Antragstellerin zur Verwendung kommen sollten.
Aus dem Vergabeakt ergibt sich, dass seitens der Antragstellerin Entwurfsplanungen für das Ausweichquartier vorgenommen wurden und diese Planungen an die Auftraggeberin sowie an Herrn MM von der Firma GG GmbH übermittelt wurden (Beilage./6 sowie Beilage./5). Auch ein Angebot vom 18.12.2019 weist als Sachbearbeiter Herrn MM aus (Beilage./C). Ein eigenständiges Angebot der Antragstellerin an die Auftraggeberin im gegenständlichen Zusammenhang wurde nicht gelegt. Sämtliche Angebote wurden von der Firma GG GmbH gelegt, wobei die Angebotslegung durch die Firma GG GmbH jeweils mit der Antragstellerin abgesprochen war (ZV JJ, Verhandlungsprotokoll, insbesondere Seite 7).
Anlässlich der 42. Sitzung des Arbeitsausschusses der Beschwerdeführerin am 11.02.2020 wurde einstimmig von den Anwesenden beschlossen, dass der Auftrag nicht dem Angebot der Firma GG GmbH, sondern jenem der Firma CC-Handelsgesellschaft m.b.H. erteilt wird (Beilage./16, Seite 5).
Am 15. oder 16.02.2020 hat sodann Herr OO, Geschäftsführer der EE GmbH Herrn MM von der GG GmbH telefoniert und ihm mitgeteilt, dass ein anderes Angebot den Zuschlag erhalten hat. Dies hat Herr MM in weiterer Folge jedenfalls mit Herrn KK, dem für die Planung im Zusammenhang mit dem Angebot der GG GmbH Zuständigen der Firma AA GmbH ebenfalls Mitte Februar 2020 mitgeteilt (ZV OO, Protokoll der mündlichen Verhandlung, Seite 10 Mitte sowie Seite 12 Mitte; ZV MM Protokoll der mündlichen Verhandlung Seite 14 Mitte).
Seitens der Antragstellerin wurde an Herrn MM ein Teil für das Angebot so übermittelt, dass sich Herr MM Abschreibarbeiten ersparen könne, wobei es allen Beteiligten bewusst war, dass dies dann in das Angebot der Firma GG GmbH hineingenommen wird. Die Antragstellerin hat ihrerseits ein Angebot an die Firma GG GmbH gerichtet (ZV KK, Verhandlungsprotokoll Seite 15 unten).
III.Beweiswürdigung:
Die vorerwähnten Feststellungen konnten in unbedenklicher Weise aufgrund der vorliegenden Urkunden, insbesondere jener, die unter Punkt II. (erwähnt wurden) sowie aufgrund der Aussagen anlässlich der mündlichen Verhandlung, auf welche ebenfalls im Rahmen der Feststellungen (besonders hingewiesen wurde) getroffen werden.
Insbesondere ist darauf zu verweisen, dass Herr JJ, Geschäftsführer der Antragstellerin, selbst angegeben hat, dass man gemeinsam mit der Firma GG gearbeitet und gemeinsam besprochen habe, was angeboten werden solle. Zu Beilage./8, dem Mail der GG im Auftrag von Herrn MM, der bei der GG GmbH für das gegenständliche Projekt tätig war, und dem im Anhang befindlichen Angebot, das auf Briefpapier der Firma GG GmbH erstellt und auch für dieses Unternehmen unterfertigt wurde, hat Herr JJ angegeben, dass er diese Urkunde kenne und die Firma GG GmbH das von der Antragstellerin vorgelegte Angebot auf deren Briefpapier übernommen habe. Es sei abgesprochen und üblich gewesen, dass die Firma GG GmbH das Angebot auf deren Briefpapier ausführe, da dieses Unternehmen mit der Antragstellerin aufgetreten sei. Zwar hat Herr JJ angegeben, dass die Zusammenarbeit zwischen der Antragstellerin und der Firma GG GmbH nicht geklärt gewesen sei, demgegenüber hat jedoch Herr MM, der bei der GG GmbH für den gegenständlichen Fall zuständig war, angegeben, dass die Angebote immer die Firma GG GmbH gemacht habe. Es sei mit der Antragstellerin abgestimmt gewesen, was im Angebot stehe, jedoch sei im Grunde genommen die Antragstellerin Subunternehmer der Firma GG GmbH gewesen, die Generalunternehmer gewesen sei. In seiner Einvernahme hat Herr MM auch angegeben, dass man die Antragstellerin nicht mehr gesondert davon informiert habe, dass man ein abgeändertes Angebot (Beilage./10) abgegeben habe, da man im Vorfeld schon besprochen habe, dass dann, wenn die Firma GG GmbH den Auftrag erhalte, dies gemeinsam mit der Antragstellerin umgesetzt werden solle. Auch hat Herr MM angegeben, dass mit ihm seitens der Auftraggeberin nie darüber gesprochen worden sei, dass noch ein Vergabeverfahren nachkommen werde und man ein gültiges Angebot gelegt habe und den Auftrag dann „eben nicht bekommen“ habe. Dies habe er der Antragstellerin auch mitgeteilt, wobei er dies jedenfalls mit Herrn KK besprochen habe. Nochmals wird darauf verwiesen, dass Herr MM eindeutig angeführt hat, dass die Antragstellerin Subunternehmerin der Firma GG GmbH war und diese Generalunternehmer gewesen sei.
Auch Herr KK hat ausgeführt, dass man ein Angebot an die Firma GG übermittelt habe, damit diese dies dann in ihr eigenes Angebot hineinnehmen könne. Daraus ergibt sich, dass es auch bei der Antragstellerin bekannt war, dass die Angebotsstellung an die Auftraggeberin nicht durch die Antragstellerin erfolgt, sondern durch die Firma GG GmbH. Wie sich in diesem Zusammenhang aus den Feststellungen ergibt, waren die Angebote – ohne Hinweis auf eine Bietergemeinschaft – immer auf dem Briefpapier der Firma GG GmbH erstellt und von einem Vertreter dieses Unternehmens gezeichnet worden.
Hinsichtlich der Feststellung, dass der Zeuge MM, zuständiger Mitarbeiter der GG GmbH, im Februar der Antragstellerin bzw Herrn KK, dem auf Seiten der Antragstellerin zuständigen Mitarbeiter, mitgeteilt hat, dass man den Zuschlag nicht erhalten habe, gründet sich auf die diesbezügliche Aussage des Zeugen MM, demgegenüber der Geschäftsführer der Antragstellerin angibt, dass es im Juni oder Juli ein abschließendes Telefonat zwischen Herrn KK und Herrn OO gegeben habe, in welchem der Antragstellerin mitgeteilt worden sei, dass der Auftrag schon vergeben sei, ist auszuführen, dass sich die Antragstellerin das über Herrn MM von der GG GmbH mitgeteilte Ergebnis über die Zuschlagserteilung an ein anderes Unternehmen zurechnen lassen muss. Es erscheint auch naheliegend, dass Herr MM die Subunternehmerin davon informiert hat, dass der Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilt wurde, wobei es lebensnah ist, dass dies in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Mitteilung der Auftraggeberin an die Firma GG GmbH gewesen war. Bereits dieses Wissen ist für die den Beginn der sechs Monatsfrist nach § 19 Abs 2 TVNG 2018 ausreichend, hat doch die Subunternehmerin der Firma GG GmbH von letzterer die Mitteilung erhalten, dass der Zuschlag an ein anderes Unternehmen erteilt wurde. Nicht ausschlaggebend ist sohin, wenn erst im Juni oder Juli ein Mitarbeiter der Antragstellerin ein Telefonat mit dem Geschäftsführer der vergebenden Stelle führt, in dem ihm auch dieser Geschäftsführer mitteilt, dass der Zuschlag an ein anderes Unternehmen ergangen war.
Der Feststellungsantrag war sohin als unzulässig zurückzuweisen.
Gemäß § 24 Abs 5 TVNG 2018 hat der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder zumindest teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber.
Da die Antragstellerin nicht obsiegt hat, besteht kein Gebührenersatzanspruch, weshalb der diesbezügliche Antrag abzuweisen war.
IV.Rechtslage:
Die wesentlichen Bestimmungen des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes 2018 – TVNG 2018 LGBl Nr 94/2018 idF LGBl Nr 161/2021, lauten:
㤠1
Geltungsbereich
(1) Dieses Gesetz regelt die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen durch das Land Tirol, die Gemeinden und die Gemeindeverbände in Tirol sowie durch die landesgesetzlich eingerichteten Selbstverwaltungskörperschaften.
(2) Dieses Gesetz regelt weiters die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen durch Einrichtungen und Verbände im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 2 und 3 BVergG 2018 sowie des § 4 Abs. 2 Z 2 und 3 BVergGKonz 2018, sofern es sich hierbei um folgende Rechtsträger handelt:
1. Stiftungen, Fonds und Anstalten, die von Organen des Landes Tirol oder von Organen der Gemeinden oder Gemeindeverbände in Tirol oder von Personen (Personengemeinschaften) verwaltet werden, die hierzu von Organen des Landes Tirol oder von Organen der Gemeinden oder Gemeindeverbände in Tirol bestellt werden,
(…)
§ 3
Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts
(…)
(3) Nach der Erteilung des Zuschlages ist das Landesverwaltungsgericht zuständig:
1. im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 sowie das BVergGKonz 2018 und die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht in einem Vergabeverfahren der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot bzw. in einem Konzessionsvergabeverfahren der Zuschlag nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde,
2. auf Antrag des Auftraggebers oder des Zuschlagsempfängers in einem Verfahren nach Z 1, 4 und 5 zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte,
3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren bzw. ein Konzessionsvergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde,
4. zur Feststellung, ob der Zuschlag in rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erteilt wurde,
5. zur Feststellung, ob der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs. 4 bis 9, § 162 Abs. 1 bis 5, § 316 Abs. 1, 2 oder 3 oder § 323 Abs. 1 bis 5 BVergG 2018 rechtswidrig war,
6. in einem Verfahren nach den Z 3, 4 und 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages,
7. in einem Verfahren nach den Z 3, 4 und 5 zur Verhängung von Sanktionen nach § 21 Abs. 9.
(…)
§ 18
Einleitung des Verfahrens
(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2018 bzw. des BVergGKonz 2018 unterliegenden (Konzessions-) Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass
1. der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw. das BVergGKonz 2018, die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde oder
2. die Durchführung eines Vergabeverfahrens bzw. Konzessionsvergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw. das BVergGKonz 2018, die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war oder
3. die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 bzw. das BVergGKonz 2018, die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war oder
4. der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs. 5 bis 9, § 162 Abs. 1 bis 5, § 316 Abs. 1, 2 oder 3 oder § 323 Abs. 1 bis 5 BVergG 2018 rechtswidrig war oder
5. die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018 oder der Widerruf eines Konzessionsvergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018, die zu diesen Gesetzen erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war.
Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen nach Z 1, 2 und 3 beantragen. Bei einem Antrag auf Feststellung nach Z 1, 3, 4 oder 5 kann der Auftraggeber die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung nach Z 2, 3 oder 4 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts aufzuheben.
(…)
§ 19
Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrags
(…)
(4) Ein Antrag auf Feststellung nach § 18 Abs. 1 ist unzulässig, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach dem 3. Abschnitt hätte geltend gemacht werden können.
(…)“
Die wesentlichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 BVergG 2018, BGBl I Nr 165/2018 idF BGBl I Nr 100/2018, lauten:
„Begriffsbestimmungen
§ 2
3. Angebot ist die Erklärung eines Bieters, eine bestimmte Leistung gegen Entgelt unter Einhaltung festgelegter Bedingungen erbringen zu wollen.
11. Bieter ist ein Unternehmer, der ein Angebot übermittelt hat.
12. Bietergemeinschaft ist ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck der Übermittlung eines gemeinsamen Angebotes.
15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.
gg)bei der Direktvergabe und bei der Durchführung von Verfahren gemäß Art. 5 Abs. 2, 3a, 4, 4a, 4b, 5 und 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und EWG Nr. 1107/70, ABl. Nr. L 315 vom 03.12.2007 S. 1, in der Fassung der Verordnung (EU) 2016/2338 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 hinsichtlich der Öffnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste, ABl. Nr. L 354 vom 23.12.2016 S. 22: die Wahl des Vergabeverfahrens;
34. Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.“
V.Erwägungen:
Bei der Auftraggeberin handelt es sich um die Wohn- und Pflegeheim Z – BB Stiftung, bei der es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinn des § 1 Abs 2 Z 1 TVNG 2018 handelt. Die EE GmbH war als vergebende Stelle tätig, wobei sich die Auftraggeberin gemäß ihrer Stellungnahme vom 11.11.2020 in das Verfahren eingelassen hat.
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der Bauphase des Objektes Sozialzentrum „gepflegtes Wohnen“ Z eine mobile Raumlösung als Übergangslösung benötigte, wobei diesbezüglich mehrere Angebote eingeholt wurden.
Da aus dem vorgelegten Vergabeakt nicht ersichtlich ist, dass diesbezüglich eine Ausschreibungsunterlage erstellt worden oder eine solche bekanntgemacht worden wäre und Bürgermeister NN anlässlich seiner Einvernahme lediglich ausgeführt hatte, dass man ein Verhandlungsverfahren gewählt habe, ist vorab darauf hinzuweisen, dass gemäß § 35 BVergG 2018 die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bei Bauaufträgen lediglich unter den dort angeführten Bestimmungen möglich gewesen wäre. Seitens der Auftraggeberin wurde angeführt, dass ein mehrfacher Ausfall der Schwesternrufanlage und der Brandmeldeanlage einen dringenden Bedarf für ein Übergangsquartier ergeben hätte, dies wurde jedoch von mehreren Zeugen anlässlich der mündlichen Verhandlung nicht bestätigt, sodass die diesbezügliche Voraussetzung für eine Anwendbarkeit des § 35 Abs 1 Z 4 BVergG 2018 nicht vorzuliegen scheint. Hinzukommt, dass sich aus den von der Auftraggeberin vorgelegten Urkunden ergibt, dass jedenfalls im Oktober 2019 Gespräche über eine mobile Lösung (Pflege und Betreuung in vollausgestatteten Wohncontainern) während der Bauzeit gesprochen wurde und es dann bis Februar 2020 gedauert hat, einen Zuschlag zu erteilen. Eine besondere Dringlichkeit des Verfahrens ist darin nicht zu sehen. Überdies wird im Protokoll zur 40. Sitzung des Arbeitsausschusses der Auftraggeberin vom 25.10.2019 (Beilage./132) an keiner Stelle von einer besonderen Dringlichkeit, die es rechtfertigen würde, in Verhandlungsverfahren ohne vorhergehende Bekanntmachung zu wählen, gesprochen wird.
Rechtlich ist das Vorgehen der Auftraggeberin daher als unzulässige Direktvergabe zu werten.
Die Wertgrenzen für eine nach dem BVergG 2018 zulässige Direktvergabe sind deutlich überschritten.
Dennoch erweist sich der gegenständliche Feststellungsantrag als unzulässig.
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Antragstellerin mit der Firma GG GmbH keine Bietergemeinschaft gebildet hat. Da die Angebote an die Auftraggeberin ausschließlich von der Firma GG GmbH gestellt wurden liegt somit eine Bietergemeinschaft im Sinn des § 2 Z 12 BVergG 2018 nicht vor, da eine solche ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck der Übermittlung eines gemeinsamen Angebotes ist. Da im gegenständlichen Fall kein gemeinsames Angebot abgegeben wurde, sondern ausschließlich ein solches der Firma GG GmbH, war die Antragstellerin sohin nicht Teil einer Bietergemeinschaft.
Wäre die Antragstellerin Teil einer Bietergemeinschaft gewesen, würde sich der Feststellungsantrag schon deshalb als unzulässig erweisen, da im Vergaberechtschutzverfahren nur die Bietergemeinschaft gemeinsam einen Feststellungsantrag stellen könnte, nicht einzelne Mitglieder der Bietergemeinschaft.
Gemäß den Feststellungen war die Antragstellerin aus Sicht der Firma GG GmbH eine Subunternehmerin.
Gemäß § 2 Z 34 BVergG 2018 ist Subunternehmer ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt.
In diesem Zusammenhang ergibt sich auch aus den Feststellungen, dass im jeweiligen Angebot der Firma GG GmbH im Leistungsverzeichnis zwar diverse Raummodule der Antragstellerin aufgelistet sind, jedoch das Angebot auch weitere Leistungen, nämlich beispielsweise Erdbauarbeiten, die Herstellung von Punktfundamenten, die Herstellung der Unterkünfte sowie den Rückbau und Ingenieurleistungen enthält. Auch hat der Geschäftsführer der Antragstellerin angegeben, dass die Firma GG jedenfalls für den Tiefbau und die Leistungen vor Ort zuständig gewesen wäre, dies mit deren Netzwerkpartnern und die Antragstellerin diese Leistungen „theoretisch“ „auch bringen“ hätte „können, aber es wären eben die GG“ der Partner gewesen. Die Antragstellerin hat weder im Feststellungsantrag, noch in weiterer Folge im Verfahren auch nicht vorgebracht, dass sie tatsächlich auf geeignete Dritte hätte zugreifen können. Sofern ausgeführt wird, dass man sich mit der Firma GG GmbH zusammengesetzt hätte, um den Auftrag umzusetzen, ist darauf hinzuweisen, dass seitens der Firma GG GmbH ja ein selbstständiges Angebot gelegt wurde, sodass eine diesbezügliche Zusammenarbeit in der Form, dass die Firma GG GmbH die Arbeiten als Subunternehmerin der Antragstellerin ausführt, zweifellos nicht in Frage kommt. Gemäß § 2 Z 15 lit gg BVergG 2018 ist bei einer Direktvergabe die Wahl des Vergabeverfahrens eine gesondert anfechtbare Entscheidung.
Die Firma GG GmbH hat der Antragstellerin ein entsprechendes Angebot gelegt und hat nach den Feststellungen Herr MM, der für die Firma GG GmbH im gegenständlichen Vergabeverfahren tätig wurde, auch ausgeführt, dass mit ihm nie darüber gesprochen wurde, dass noch ein Vergabeverfahren nachkommen werde.
Seitens der Firma GG GmbH, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wurde und auch mehrfach Gespräche mit der Auftraggeberin geführt hat und auch mehrere Angebote abgegeben hat, wurde niemals die Wahl des Verfahrens bekämpft. Es ist gerichtsbekannt, dass die Firma GG GmbH über Erfahrung in Vergabeverfahren verfügt, sodass sie diesbezüglich auch die Wahl des Verfahrens bekämpfen hätte können. Dies gilt in gleicher Weise auch für die Antragstellerin, deren Geschäftsführer auch ausgeführt hat, langjähriger Partner der Firma GG GmbH zu sein und auch ausgeführt hat, dass aus Sicht der Antragstellerin man sich nie in einem Vergabeverfahren befunden habe. Allein aus der Tatsache, dass die Firma GG GmbH der Auftraggeberin ein Angebot gelegt hat, worüber die Antragstellerin nicht nur informiert war, sondern auch selbst Kalkulationen für dieses Angebot abgeliefert hat, wäre die Antragstellerin verpflichtet gewesen, die Wahl des Vergabeverfahrens zu bekämpfen und wäre ihr dies auch möglich gewesen.
Gemäß § 19 Abs 4 TVNG 2018 ist ein Antrag auf Feststellung nach § 18 Abs 1 leg cit unzulässig, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach dem dritten Abschnitt des TNVG 2018 hätte geltend gemacht werden können.
Der gegenständliche Feststellungsantrag erweist sich somit aus diesem Grund als unzulässig.
Wenn man jedoch davon ausgeht, dass die Antragstellerin den von ihr nunmehr behaupteten Verstoß nicht im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend hätte machen können, ist der vorliegende Feststellungsantrag jedoch dennoch unzulässig.
Gemäß § 18 Abs 1 TVNG 2018 kann ein Unternehmer der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2018 bzw des BVergG Konz 2018 unterliegenden (Konzessions-) Vertrages hatte, unter anderem die Feststellung beantragen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2018, die zu diesem Gesetz erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war.
Die Antragslegitimation kommt sohin nur einem Unternehmer zu, der ein Interesse am Abschluss eines den Anwendungsbereich des BVergG 2018 unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Nach der vergleichbaren Bestimmung des § 331 Abs 1 BVergG 2006 ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es sohin darauf an, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Beendigung des Vergabeverfahrens ein Interesse am Vertragsabschluss hatte (vgl VwGH 26.09.2005, 2005/04/0021).
Es genügt aber nicht, lediglich ein solches Interesse unsubstantiiert zu behaupten, sondern muss sich aus dem entsprechenden Zulässigkeitsvorbringen ergeben.
Da zum Zeitpunkt der Beendigung des Vergabeverfahrens die Antragstellerin nach den Feststellungen als Subunternehmerin für die Firma GG GmbH tätig war, hatte sie kein eigenes Interesse am Abschluss des mit der Antragstellerin zu schließenden Vertrages, sondern erkennbar nur das Interesse daran, dass dem Angebot der Firma GG GmbH ein Zuschlag erteilt wird.
Die Antragstellerin hat auch im gesamten Vergaberechtsschutzverfahren nicht substantiiert dargelegt, auf welche geeignete Dritte sie allenfalls hätte zurückgreifen können oder wollen, wozu sie jedoch von sich aus verpflichtet gewesen wäre (vgl VwGH 07.06.2022, Ra 2021/04/0014).
Wie bereits zuvor ausgeführt, ist ein Rückgriff auf die von der Antragstellerin angesprochenen Firma GG GmbH bereits deshalb ausgeschlossen, da diese selbstständig ein Angebot abgegeben hat und nicht festgestellt werden konnte, dass diese ihrerseits sich bereiterklärt hätte, für die Antragstellerin als Subunternehmerin tätig zu sein oder mit dieser gemeinsam eine Bietergemeinschaft zu bilden.
Aus den Feststellungen ergibt sich viel mehr, dass der bei der Firma GG GmbH für das gegenständliche Verfahren zuständige Zeuge MM angegeben hat, dass man seitens der Firma GG GmbH ein gültiges Angebot gelegt habe und den Auftrag eben nicht bekommen habe. Dabei wurde in keinem wie auch immer gelagerten Zusammenhang vorgebracht, dass man Überlegungen angestellt hätte, allenfalls mit der Antragstellerin als deren Subunternehmer oder in einer Bietergemeinschaft tätig zu sein. Die Firma GG GmbH hat im Übrigen auch keinen Rechtschutzantrag im gegenständlichen Vergabeverfahren gestellt.
Letztlich wäre die Einbringung eines Feststellungantrags auch deshalb unzulässig, da ein solcher Antrag innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen ist, in dem der Antragsteller vom Zuschlag Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis erlangen hätte können (§ 19 Abs 2 TVNG 2018). Nach den Feststellungen hat der Zeuge MM angegeben, dass er wohl irgendwann Mitte Februar 2020 mit einem Mitarbeiter der Antragstellerin, der im gegenständlichen Verfahren für die Vorbereitung des Angebots, dass er an die GG GmbH gesendet wurde, zuständig war, besprochen hatte, dass man den Zuschlag nicht bekommen habe. Der erst am 28.10.2020 eingebrachte Feststellungsantrag ist damit verspätet.
VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Im Übrigen wird auf die zitierte Rechtsprechung verwiesen.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Wurdinger
(Richter)
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