Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/23/2763-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2022.23.2763.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Vizepräsidenten Dr. Larcher über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 19.09.2022, zu Zahl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Covid-19-Maßnahmengesetz,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschuldigte hat als Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind Euro 14.- zu bezahlen.

3. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 19.09.2022, zu Zahl ***, wurde dem Beschuldigten spruchgemäß folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit: 20.08.2022, 17.40 Uhr

Ort:**** X, Bahnhofstraße 43, BB Filiale

Sie haben als Kunde geschlossene Räume des Kundenbereiches der Betriebsstätte Lebensmittelgeschäftes BB in **** X, Adresse 2, betreten und dabei keine Maske gem. § 1 Abs. 1 leg. cit. getragen, obwohl beim betreten oder Befahren des Kundenbereichs von Betriebstätten gemäß der 7. Novelle zur 2. COVID-19-Öffnungsverordnung -7. Novelle zur 2. COVID-19-ÖV, BGBl. II Nr. 385/2021, in der Zeit von 01.07.2021 bis 30.09.2021 von Kunden in geschlossenen Räumen eine Maske gem. § 1 Abs. 1 leg. cit. zu tragen ist.

Trotz des vorgelegten Attestes für die Maskenbefreiung sind Sie dazu verpflichtet gem. § 19 Abs. 1 Z. 8 eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. §§ 8 Abs. 2 Z.1, 3 Abs. 1 COVID-19-MG i.V.m. § 4 Abs. 1 Z. 2 2. COVID-19-ÖV, BGBl. II. Nr. 385/2021

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. €70,00

0 Tage(n) 23 Stunde(n)

0 Minute(n)

§ 8 Abs. 2 COVID-19-Maßnahmengesetz - COVID-19-MG, BGBl. I Nr. 12/2020, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 143/2021

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

€ 12,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 82,00“

Gegen dieses Straferkenntnis wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. In dieser brachte der Beschwerdeführer vor, dass das Tragen von Masken oder Gesichtsschildern keinen pandemiereduzierenden Nutzen habe. Weiters führte er aus, dass die Verpflichtung zum Tragen des Gesichtsschildes sein körperliches Selbstbestimmungsrecht beeinträchtige. Eine Verpflichtung zum Tragen eines Gesichtsschildes als Voraussetzung für die Inanspruchnahme eines alltäglichen Bedürfnisses sei unverhältnismäßig. Nicht bestritten wurde vom Beschwerdeführer, dass er sich zum Tatzeitpunkt ohne eine den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung aufhielt.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt. Aufgrund dessen wird von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen.

II.Sachverhalt:

Am 20.08.2021 hielt sich der Beschwerdeführer als Kunde in den geschlossenen Räumen des Kundenbereiches der Betriebsstätte des Lebensmittelgeschäftes BB in **** X, Adresse 2, auf. Der Beschwerdeführer trug dabei keine FFP2-Maske. Dies wurde von Insp CC, der sich aufgrund eines Einkaufsvorganges in der Freizeit im selben Lebensmittelgeschäft befand, wahrgenommen. Während der Beschwerdeführer am Kassenbereich wartete, wurde er von Insp CC gefragt, ob er den Mund-Nasenschutz vergessen habe. Der Beschwerdeführer führte aus, dass er eine Maskenbefreiung hat. Daraufhin gab sich Insp CC mittels Dienstausweises als Polizist zu erkennen. Der Beschwerdeführer führte einen ärztlichen Nachweis für eine Maskenbefreiung mit, den er nach dem Einkaufsvorgang dem Inspektor zeigte.

Aus dem ärztlichen Nachweis ging folgendes hervor: „Auf Grund der beim Pat. unter MNS auftretenden Beschwerdesymptomatik ist der Pat. von der Mund-Nasen-Schutz-Tragepflicht ausgenommen.“

Insp CC belehrte den Beschwerdeführer, dass er trotz der Maskenbefreiung ein Gesichtsschild oder eine sonstige mechanische Schutzvorrichtung im Kundenberiech des Lebensmittelhandels zu tragen habe und dass aufgrund des fehlenden Mund-Nasenschutzes eine Anzeige erstattet wird.

III.Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ist unstrittig und ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt.

IV.Rechtslage:

Im vorliegenden Fall sind folgende Bestimmung des Bundesgesetzes betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Maßnahmengesetz – COVID-19-MG), BGBl I Nr 12/2020, idF BGBl I Nr 143/2021, maßgeblich:

㤠3

(1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung

1. das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen, …

geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

§ 8

(2) Wer

1. eine Betriebsstätte oder einen Arbeitsort entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 festgelegten Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen betritt oder befährt oder ein Verkehrsmittel entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 festgelegten Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen benutzt oder…,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen.

Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der die Verordnung über weitere Öffnungsschritte in Bezug auf die COVID-19-Pandemie erlassen und geändert wird (2. COVID-19-Öffnungsverordnung), BGBl II Nr 278/2021, idF BGBl II Nr 367/2021 lauten wie folgt:

§ 4

(1) Beim Betreten und Befahren des Kundenbereichs

1. von öffentlichen Apotheken,

2. von Betriebsstätten des Lebensmitteleinzelhandels (einschließlich Verkaufsstätten von Lebensmittelproduzenten sowie Tankstellen mit angeschlossenen Verkaufsstellen von Lebensmitteln), …

haben Kunden in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen.

§ 19

(3) Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt nicht

…

8. für Personen, denen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall darf eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung getragen werden. Eine vollständige Abdeckung liegt vor, wenn die nicht eng anliegende Schutzvorrichtung bis zu den Ohren und deutlich unter das Kinn reicht. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht.

§ 20

(1) Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 19 ist auf Verlangen gegenüber

1. Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes, …

glaubhaft zu machen.

(2) Der Ausnahmegrund, wonach aus gesundheitlichen Gründen

1. das Tragen einer Maske, einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard nicht zugemutet werden kann, …

ist durch eine von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.

V.Erwägungen:

Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 3 VwGVG abgesehen werden, da eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (Ziffer 3) und der Beschwerdeführer die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht beantragt hat, trotz entsprechender Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Straferkenntnis.

In der Sache:

Gemäß § 3 Abs 1 Z 1 COVID-19-MG kann beim Auftreten von COVID-19 durch Verordnung das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

Solch eine Verordnung wurde mit der 2. COVID-19-Öffnungsverordnung- 2. COVID-19-ÖV, BGBl II Nr 278/2021 idF BGBl II Nr 367/2021 erlassen und trat mit 01.07.2021 in Kraft.

Gemäß § 4 Abs 1 Z 2 dieser Verordnung ist das Betreten und Befahren des Kundenbereichs von Betriebsstätten des Lebensmitteleinzelhandels unter der Voraussetzung zulässig, dass die Kunden in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen haben.

Die Verpflichtung zum Tragen eines Mund-Nasenschutzes gilt nach § 19 Abs 3 Z 8 2. COVID-19-Öffnungsverordnung (idF BGBl II Nr 367/2021) nicht für Personen, denen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall ist eine nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen. Sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, gilt die Verpflichtung zur Abdeckung des Mund-Nasenbereiches nicht.

Gemäß § 20 Abs 1 Z 1 2. COVID-19-Öffnungsverordnung ist das Vorliegen der Voraussetzung nach § 19 auf Verlangen gegenüber Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes glaubhaft zu machen.

Diese Glaubhaftmachung erfolgt durch eine von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung (§ 20 Abs 2 Z 2).

Es lag sohin am Beschwerdeführer, die Unzumutbarkeit glaubhaft zu machen.

Der Beschwerdeführer legte zwar eine ärztliche Bestätigung (vom 30.06.2021) vor, doch aus dieser Bestätigung ist nicht ersichtlich, dass das Tragen eines Gesichtsvisiers oder einer anderen Schutzvorrichtung unzumutbar wäre. Durch die Bestätigung wird lediglich glaubhaft gemacht, dass dem Beschwerdeführer das Tragen einer FFP2-Maske und einer einfachen MNS-Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Da aber der ärztliche Nachweis nicht darauf Bezug nimmt, ob dem Beschwerdeführer darüber hinaus auch das Tragen eines Gesichtsvisiers und somit einer nicht eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann, gilt nicht die gänzliche Befreiung iSd § 19 Abs 3 Z 8 2.COVID-19-Öffnungsverordnung für den Beschwerdeführer.

Sohin hat der Beschwerdeführer eine Betriebsstätte entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 COVID-19-MG festgelegten Voraussetzungen betreten und die von der belangten Behörde vorgeworfene Verwaltungsübertretung nach § 8 Abs 2 Z 1 COVID-19-MG begangen.

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Mildernd war die Unbescholtenheit zu berücksichtigen.

Bei der Festsetzung der Strafhöhe wurden die vom Beschwerdeführer angegeben Einkommens- und Vermögensverhältnisse berücksichtigt.

Die von der belangten Behörde verhängte Strafe von € 70,00 beträgt weniger als 15% des zum Tatzeitpunkt vorgesehenen Strafrahmens von bis zu € 500,00.

Unter Zugrundelegung dieser Strafbemessungskriterien ergeben sich gegen die Verhängung einer Geldstrafe in Höhe von € 70,00 keine Bedenken. Die von der belangten Behörde in der Höhe von € 70,00 bemessene Geldstrafe ist folglich durchaus schuld- und tatangemessen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Larcher

(Vizepräsident)