Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2021/16/2465-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.11.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2021.16.2465.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Hofko über die Beschwerde der AA, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 19.08.2021, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach der 2. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird insoweit Folge gegeben, als die von der belangten Behörde verhängte Strafe auf eine Geldstrafe von 100,00 Euro (bei einer Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 22 Stunden) herabgesetzt wird.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde wird mit der Maßgabe abgewiesen, dass

es bei der Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist (§ 44a Z 2 VStG):

„§ 12 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 zweiter Satz 2.COVID-19-Notmaßnahmenverordnung (2. COVID-19-NotMV), BGBl II Nr 598/2020 idF BGBl II Nr 17/2021 iVm § 15 Abs 2 Z 2 Epidemiegesetz 1950, BGBl Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 23/2021“

und bei der Strafbestimmung (§ 44a Z 3 VStG):

„§ 40 Abs 2 Epidemiegesetz 1950, BGBl I Nr 186/1950 idF BGBl I Nr 136/2020“

zu lauten hat.

3. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde wird auf 10,00 Euro herabgesetzt.

4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, sie habe als Teilnehmerin einer Veranstaltung „Spaziergang durch Y (Kundgebung)“ in **** Y, beim Betreten eines Ortes zum Zweck der Teilnahme an einer Veranstaltung gemäß § 12 Abs 1 Z 1, 2 und 4 bis 9 2.COVID-19-Notmaßnahmenverordnung (COVID-19-NotMV) – nämlich einer angekündigten und behördlich genehmigten Demo – keinen den Mund- und Nasenbereich abdeckende und enganliegende mechanische Schutzvorrichtung getragen, obwohl beim Betreten von Orten zum Zweck der Teilnahme an Veranstaltungen gemäß Abs 1 Z 1, 2 und 4 bis 9 ein Abstand von mindestens einem Meter gegenüber anderen Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben einzuhalten und zusätzlich eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und enganliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen gewesen sei. Bei dem von ihr vorgezeigten ärztlichen Attest zur Befreiung von der Tragepflicht eines Mund-Nasen-Schutzes handle es sich um kein gültiges Attest im Sinne der Verordnung, da es sich um eine Vorlage gehandelt habe, welche selbst befüllt werden könne. Über die Beschwerdeführerin wurde eine Geldstrafe in Höhe von Euro 300,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage 19 Stunden) verhängt sowie Verfahrenskosten in Höhe von Euro 30,00 festgesetzt.

Dagegen erhob die unvertretene Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 05.09.2021 rechtzeitig Beschwerde und führte darin begründend aus, dass sie ein ärztliches Maskenbefreiungsattest ordnungsgemäß vorgezeigt habe, dass der Verfassungsgerichtshof die Maskentragepflicht in öffentlichen Orten zu jeder Zeit als gesetzwidrig angesehen habe und dass es bis heute keine beweiskräftigen wissenschaftlichen Bestätigungen gebe, dass das Tragen einer Maske vor Viren schützen würde.

II.Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin hat am 23.01.2021 zwischen 14:15 Uhr und 16:00 Uhr an der bei der belangten Behörde angezeigten Versammlung „Friede, Freiheit, Schluss mit der Diktatur – Spaziergang durch Y“, die in Form eines Prostestmarsches durch Y mit Beginn und Ende am BB in **** Y stattfand, teilgenommen. Beim BB wurde die Beschwerdeführerin einer Kontrolle unterzogen und es wurde von den einschreitenden Polizeibeamten um 14:15 Uhr festgestellt, dass die Beschwerdeführerin als Teilnehmerin der Versammlung keine FFP2-Maske trug. Im Zuge der Kontrolle gab die Beschwerdeführerin an, von der Verpflichtung eine Maske zu tragen, befreit zu sein und zeigte ein mit „ärztliches Attest“ überschriebenes Dokument eines deutschen Arztes vor. Bei dem vorgelegten Dokument handelt es sich um ein PDF-Dokument, das im Internet heruntergeladen und selbst befüllt werden kann. Weiters handelt es sich bei dem auf dem Dokument vermerkten Arzt um keinen, der in Österreich zur selbständigen Berufsausübung berechtigt ist.

III.Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem unbedenklichen verwaltungsbehördlichen Akt, insbesondere der Anzeige vom 26.01.2021, der Strafverfügung vom 27.01.2021, dem Einspruch vom 03.02.2021, dem Antwortschreiben auf die Versammlungsanzeige vom 22.01.2021, dem Straferkenntnis vom 19.08.2021 sowie der Beschwerde vom 06.09.2021. Die Beschwerdeführerin hat sich in der Beschwerde auf das von ihr vorgelegte ärztliche Attest zur Befreiung von der Verpflichtung vom Tragen einer FFP2-Maske berufen. Eine Onlinerecherche des Landesverwaltungsgerichtes hat ergeben, dass das vorgelegte Attest als Vordruck im Internet heruntergeladen werden kann. Weiters hat eine telefonische Nachfrage bei der Standesvertretung der Österreichischen Ärztekammer ergeben, dass der auf dem Attest vermerkte Arzt zu keinem Zeitpunkt ein in Österreich zur selbständigen Berufsausübung berechtigter Arzt war. Eine Rückfrage bei diesem, ob die Beschwerdeführerin seine Patientin war, war aufgrund seines Ablebens nicht möglich.

IV.Rechtslage:

1. Die zum Tatzeitpunkt relevanten Bestimmungen der 2. COVID-19-Notmaßnahmverordnung (2. COVID-19-NotMV), BGBl II Nr 598/2020 in der Fassung BGBl II Nr 17/2021, lauten samt Überschriften wie folgt:

㤠1.

Ausgangsregelung

(1) Zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 und zur Verhinderung eines Zusammenbruchs der medizinischen Versorgung sind das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs nur zu folgenden Zwecken zulässig:

1. Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für Leib, Leben und Eigentum,

2. Betreuung von und Hilfeleistung für unterstützungsbedürftige Personen sowie Ausübung familiärer Rechte und Erfüllung familiärer Pflichten,

3. Deckung der notwendigen Grundbedürfnisse des täglichen Lebens, wie insbesondere

a) der Kontakt mit

aa) dem nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Lebenspartner,

bb) einzelnen engsten Angehörigen (Eltern, Kinder und Geschwister),

cc) einzelnen wichtigen Bezugspersonen, mit denen in der Regel mehrmals wöchentlich physischer Kontakt oder nicht physischer Kontakt gepflegt wird,

b) die Versorgung mit Grundgütern des täglichen Lebens,

c) die Inanspruchnahme von Gesundheitsdienstleistungen oder die Vornahme einer Testung auf SARS-CoV-2 im Rahmen von Screeningprogrammen,

d) die Deckung eines Wohnbedürfnisses,

e) die Befriedigung religiöser Grundbedürfnisse, wie Friedhofsbesuche und individuelle Besuche von Orten der Religionsausübung, sowie

f) die Versorgung von Tieren,

4. berufliche Zwecke und Ausbildungszwecke, sofern dies erforderlich ist,

5. Aufenthalt im Freien alleine, mit Personen aus dem gemeinsamen Haushalt oder Personen

gemäß Z 3 lit. a zur körperlichen und psychischen Erholung,

6. zur Wahrnehmung von unaufschiebbaren behördlichen oder gerichtlichen Wegen, einschließlich der Teilnahme an öffentlichen Sitzungen der allgemeinen Vertretungskörper und an mündlichen Verhandlungen der Gerichte und Verwaltungsbehörden zur Wahrung des Grundsatzes der Öffentlichkeit,

7. zur Teilnahme an gesetzlich vorgesehenen Wahlen und zum Gebrauch von gesetzlich vorgesehenen Instrumenten der direkten Demokratie,

8. zum Zweck des zulässigen Betretens von Kundenbereichen von Betriebsstätten oder des zulässigen Erwerbs vorbestellter Waren gemäß den §§ 5, 7 und 8, bestimmten Orten gemäß den §§ 9, 10 und 11 sowie Einrichtungen gemäß § 15 Abs. 1 Z 1 und 2, und

9. zur Teilnahme an Veranstaltungen gemäß den §§ 12 und 13.

(2) Zum eigenen privaten Wohnbereich zählen auch Wohneinheiten inBeherbergungsbetrieben sowie in Alten-, Pflege- und Behindertenheimen.

(3) Kontakte im Sinne von Abs. 1 Z 3 lit. a und 5 dürfen nur stattfinden, wenn daran

1. auf der einen Seite Personen aus höchstens einem Haushalt gleichzeitig beteiligt sind und

2. auf der anderen Seite nur eine Person beteiligt ist.

Veranstaltungen

§ 12.

(1) Das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zweck der Teilnahme an Veranstaltungen ist nur für folgende Veranstaltungen zulässig:

1. unaufschiebbare berufliche Zusammenkünfte, wenn diese zur Aufrechterhaltung der beruflichen Tätigkeiten erforderlich sind und nicht in digitaler Form abgehalten werden können,

2. Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953,

3. Veranstaltungen im Spitzensport gemäß § 13,

4. unaufschiebbare Zusammenkünfte von Organen politischer Parteien, sofern eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist,

5. unaufschiebbare Zusammenkünfte von statutarisch notwendigen Organen juristischer

Personen, sofern eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist,

6. unaufschiebbare Zusammenkünfte gemäß dem Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, sofern eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist,

7. Begräbnisse mit höchstens 50 Personen, (Anm. 1)

8. Proben und künstlerische Darbietungen ohne Publikum, die zu beruflichen Zwecken erfolgen,

9. Zusammenkünfte zu unbedingt erforderlichen beruflichen Aus- und Fortbildungszwecken, zur Erfüllung von erforderlichen Integrationsmaßnahmen nach dem Integrationsgesetz, BGBl. I Nr. 68/2017, und zu beruflichen Abschlussprüfungen, sofern eine Abhaltung in

digitaler Form nicht möglich ist.

(2) Beim Betreten von Orten zum Zweck der Teilnahme an Veranstaltungen gemäß Abs. 1 Z 1, 2 und 4 bis 9 ist gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens einem Meter einzuhalten. Zusätzlich ist bei Veranstaltungen gemäß Abs. 1 Z 1, 2, 4 bis 7 und 9 ist eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.

(3) Für Zusammenkünfte zu Aus- und Fortbildungszwecken sowie für Zusammenkünfte gemäß Abs. 1 Z 1 im Kundenbereich von Betriebsstätten gilt § 5 Abs. 6 Z 6 nicht.

(4) Bei Proben und künstlerischen Darbietungen gemäß Abs. 1 Z 8 gelten § 6 und § 9 Abs. 3 letzter Satz sinngemäß. Basierend auf einer Risikoanalyse ist ein dem Stand der Wissenschaft entsprechendes COVID-19-Präventionskonzept zur Minimierung des Infektionsrisikos auszuarbeiten und umzusetzen. Zudem ist ein COVID-19-Beauftragter zu bestellen. Das COVID-19-Präventionskonzept hat insbesondere zu enthalten:

1. spezifische Hygienevorgaben,

2. Regelungen zum Verhalten bei Auftreten einer SARS-CoV-2-Infektion,

3. Regelungen betreffend die Nutzung sanitärer Einrichtungen,

4. Regelungen zur Steuerung des Teilnehmeraufkommens,

5. Vorgaben zur Schulung der Teilnehmer in Bezug auf Hygienemaßnahmen.

Das COVID-19-Präventionskonzept kann auch ein datenschutzkonformes System zur Nachvollziehbarkeit von Kontakten, wie beispielsweise ein System zur Erfassung von Anwesenheiten auf freiwilliger Basis der Teilnehmer von Proben oder künstlerischen Darbietungen, beinhalten.

(5) Kann bei Zusammenkünften gemäß Abs. 1 Z 9 auf Grund der Eigenart der Aus- oder Fortbildung oder der Integrationsmaßnahme

1. der Mindestabstand von einem Meter zwischen Personen und/oder

2. von Personen das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht eingehalten werden,

ist durch sonstige geeignete Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko zu minimieren.

§ 16.

Glaubhaftmachung

(1) Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 1, § 12 und § 15 ist auf Verlangen gegenüber

1. Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes,

2. Behörden und Verwaltungsgerichten bei Parteienverkehr und Amtshandlungen sowie

3. Inhabern einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes sowie Betreibern eines Verkehrsmittels zur Wahrnehmung ihrer Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 COVID-19-MG,

glaubhaft zu machen.

(2) Der Ausnahmegrund des § 15 Abs. 3, wonach aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann, ist durch eine von einem in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.

(3) Wurde das Vorliegen eines Ausnahmegrundes gemäß Abs. 1 Z 3 glaubhaft gemacht, ist der Inhaber der Betriebsstätte oder des Arbeitsortes sowie der Betreiber eines Verkehrsmittels seiner Pflicht gemäß § 8 Abs. 4 des COVID-19-MG nachgekommen.“

2. Die zum Tatzeitpunkt relevanten Bestimmungen des Epidemiegesetzes 1950, BGBl Nr 186/1950 in der Fassung BGBl I Nr 23/2021 (§ 15) bzw Nr 136/2020 (§ 40), lauten wie folgt:

㤠15.

Maßnahmen gegen das Zusammenströmen größerer Menschenmengen.

(1) Sofern und solange dies im Hinblick auf Art und Umfang des Auftretens einer meldepflichtigen Erkrankung zum Schutz vor deren Weiterverbreitung unbedingt erforderlich ist, sind Veranstaltungen, die ein Zusammenströmen größerer Menschenmengen mit sich bringen,

1. einer Bewilligungspflicht zu unterwerfen,

2. an die Einhaltung bestimmter Voraussetzungen oder Auflagen zu binden oder

3. auf bestimmte Personen- oder Berufsgruppen einzuschränken.

Erforderlichenfalls sind die Maßnahmen gemäß Z 1 bis 3 nebeneinander zu ergreifen. Reichen die in Z 1 bis 3 genannten Maßnahmen nicht aus, sind Veranstaltungen zu untersagen.

(2) Voraussetzungen oder Auflagen gemäß Abs. 1 können je nach epidemiologischen Erfordernissen insbesondere sein:

1. Vorgaben zu Abstandsregeln,

2. Verpflichtungen zum Tragen einer mechanischen Mund-Nasen-Schutzvorrichtung,

3. Beschränkung der Teilnehmerzahl,

4. Anforderungen an das Vorhandensein und die Nutzung von Sanitäreinrichtungen sowie

Desinfektionsmitteln,

(Anm.: Z 5 mit Ablauf des 31.12.2021 außer Kraft getreten)

6. ein Präventionskonzept zur Minimierung des Infektions- sowie des Ausbreitungsrisikos. Ein Präventionskonzept ist eine programmhafte Darstellung von Regelungen zur Verhinderung der Weiterverbreitung einer näher bezeichneten meldepflichtigen Erkrankung im Sinne dieses Bundesgesetzes.

[…]

§ 40.

Sonstige Übertretungen.

(1) Wer durch Handlungen oder Unterlassungen

a)den in den Bestimmungen der §§ 5, 8, 12, 13, 21 und 44 Abs. 2 enthaltenen Geboten und Verboten oder

b)den auf Grund der in den §§ 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22, 23 und 24 angeführten Bestimmungen erlassenen behördlichen Geboten oder Verboten oder

c)den Geboten oder Verboten, die in den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen enthalten sind, zuwiderhandelt oder

d)in Verletzung seiner Fürsorgepflichten nicht dafür Sorge trägt, daß die seiner Fürsorge und Obhut unterstellte Person sich einer auf Grund des § 5 Abs. 1 angeordneten ärztlichen Untersuchung sowie Entnahme von Untersuchungsmaterial unterzieht,

macht sich, sofern die Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist mit Geldstrafe bis zu 1 450 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen.

(2) Wer einen Veranstaltungsort gemäß § 15 entgegen den festgelegten Voraussetzungen oder Auflagen betritt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen.“

V.Erwägungen:

Der verfahrensgegenständliche „Spaziergang“ ist als Versammlung nach dem Versammlungsgesetz 1953 zu qualifizieren. Bei einer solchen Versammlung handelt es sich um eine Zusammenkunft mehrerer Menschen, die in der Absicht veranstaltet wurde, die Anwesenden zu einem gemeinsamen Wirken (Debatte, Diskussion, Manifestation usw) zu bringen, sodass eine gewisse Assoziation der Zusammengekommenen entsteht (VwGH 22.03.2018, Ra 2017/01/0359 mwN). Im gegenständlichen Fall nahm die Beschwerdeführerin an einer angemeldeten Versammlung im Freien teil, die eine Veranstaltung nach § 12 Abs 1 Z 2 der 2. COVID-19-NotMV darstellt. Nach § 12 Abs 2 leg cit war beim Betreten von Orten zum Zweck der Teilnahme an Veranstaltungen gemäß Abs 1 Z 2 gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens einem Meter einzuhalten sowie eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und enganliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.

Der Verpflichtung zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und enganliegenden mechanischen Schutzvorrichtung ist die Beschwerdeführerin unstrittig nicht nachgekommen. Sie beruft sich dabei auf die Ausnahmebestimmung des § 15 Abs 3 Z 2 der 2.COVID-19-NotMV, wonach die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und enganliegenden mechanischen Schutzvorrichtung für Personen nicht besteht, denen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Nach § 16 Abs 2 leg. cit. ist dieser Ausnahmegrund durch eine von einem in Österreich zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen. In diesem Zusammenhang hat die Beschwerdeführerin bereits bei der Anhaltung durch die Polizei einen aus dem Internet heruntergeladenen Vordruck, der selbst befüllt werden kann, vorgelegt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 07.02.2022, Ra 2021/03/0277 zur 3. COVID-19-NotMV) knüpft die Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen des Mund-Nasen-Schutzes nicht bloß daran an, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern ob ihm die Erfüllung dieser Verpflichtung aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Die glaubhaft zu machende Tatsache ist daher nicht die Existenz einer von einem Arzt ausgestellten Bestätigung, sondern die Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen. Nur wenn die ärztliche Bestätigung unbedenklich war, hätte der Betroffene seine Obliegenheit zur Glaubhaftmachung erfüllt. Bei dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten „Attest“ handelt es sich um ein im Internet herunterladbares Formular eines deutschen Arztes, das selbst befüllt werden kann. Die belangte Behörde hat die Beschwerdeführerin bereits in der Strafverfügung mit den Zweifeln an der Zulässigkeit des vorgelegten „Attestes“ konfrontiert. Vor dem Hintergrund der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist das vorgelegte „Attest“ nicht nur deshalb nicht geeignet, den Ausnahmegrund des § 15 Abs 3 2.COVID-19-NotMV nachzuweisen, weil es sich um eine selbst befüllbare Vorlage eines deutschen Arztes, der zu keinem Zeitpunkt in Österreich zur selbständigen Berufsausübung berechtigt war, handelt, sondern auch deshalb, weil auf dem „Attest“ lediglich bestätigt wird, dass das Tragen eines Mundschutzes für die oben genannte Person aus medizinischen Gründen „nicht ratsam“ ist. Das vorgezeigte „Attest“ enthält keine Diagnose oder individualisierte Begründung, weshalb der Beschwerdeführerin das Tragen einer Maske nicht zugemutet werden kann. Das vorgelegte „Attest“ ist somit keine Bestätigung im Sinn des § 16 Abs 2 2. COVID-19-NotMV, weshalb die Beschwerdeführerin nicht von der Verpflichtung, eine den Mund-Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen, befreit war. Die Beschwerdeführerin hat somit die ihr vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht verwirklicht.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe stets den Mindestabstand zu anderen Spaziergängern eingehalten und lediglich die Exekutiv-Beamten hätten diesen unterschritten, geht ins Leere, weil ihr im angefochtenen Straferkenntnis die Verletzung der Einhaltung des Mindestabstandes nicht vorgeworfen wurde.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne Weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines „Ungehorsamsdeliktes“ – als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt – tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies ist der Beschwerdeführerin nicht gelungen. Von einer unbedenklichen Bestätigung konnte sie jedenfalls dann nicht ausgehen, wenn sie davon Kenntnis hatte, dass die ärztliche Bestätigung ohne gewissenhafte ärztliche Untersuchung und ohne genaue Erhebung der darin bestätigten Tatsachen erstellt worden war, etwa wenn ein solches „Attest“ online heruntergeladen und selbst befüllt werden kann, worüber für das Landesverwaltungsgericht wie ausgeführt keine Zweifel bestehen. Auf die mangelnde Glaubwürdigkeit des vorgelegten Attestes wurde die Beschwerdeführerin von der belangten Behörde bereits in der Strafverfügung hingewiesen; im Verfahren wurde jedoch kein weiteres ärztliches Attest vorgelegt. Die Beschwerdeführerin hat somit nicht glaubhaft gemacht, dass sie kein Verschulden an der Verwirklichung der Verwaltungsübertretung trifft. Die vorgeworfene Verwaltungsübertretung ist ihr daher auch in subjektiver Hinsicht anzulasten, wobei von bedingtem Vorsatz auszugehen ist.

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwiegen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zunehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens,- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die übertretene Rechtsvorschrift dient dem Schutz hochrangiger Interessen, insbesondere dem Gesundheitsschutz. Durch die vorliegende Deliktsverwirklichung hat die Beschwerdeführerin gegen diesen Schutzzweck verstoßen. Die Beschwerdeführerin hat diesen Normzweck nicht bloß geringfügig beeinträchtigt und es ist auch eine bloß geringfügige Schuld nicht gegeben.

Minderungs- und Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Aufgrund mangelnder Angaben bezüglich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten – trotz eines entsprechenden Hinweises in der Rechtsmittelbelehrung der Strafverfügung vom 27.01.2021 – ist die belangte Behörde zu Recht von durchschnittlichen Vermögensverhältnissen ausgegangen. Dies blieb in der Beschwerde unwidersprochen.

Über die Beschwerdeführerin wurde seitens der belangten Behörde eine Geldstrafe in Höhe von Euro 300,00 verhängt. Die belangte Behörde stützt sich dabei auf § 40 Abs 1 lit c EpiG als Strafsanktionsnorm, die einen Strafrahmen von bis zu Euro 1.450,00 Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe bis zu vier Wochen) vorsieht. Der Strafrahmen wurde somit zu 20 % ausgeschöpft.

Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol ist gegenständlich allerdings die Strafsanktionsnorm des § 40 Abs 2 EpiG als speziellere Norm heranzuziehen. Gemäß § 40 Abs 2 EpiG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer „einen Veranstaltungsort gemäß § 15 entgegen den festgelegten Voraussetzungen oder Auflagen betritt“ und ist mit einer Geldstrafe von bis zu Euro 500,00, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen. Die Verwaltungsvorschriften, die durch die der Beschwerdeführerin vorgeworfene Tat verletzt worden sind, konkret § 15 Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 2 EpiG iVm § 12 Abs 1 und Abs 2 2. COVID-19-MotMV, normieren für das Betreten von Orten zum Zweck der Teilnahme an bestimmten Veranstaltungen – darunter auch Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953 – eine Pflicht zum Einhalten eines gewissen Mindestabstandes zu anderen Personen und gleichzeitig eine Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes. Damit werden in den gegenständlichen Verwaltungsvorschriften Auflagen für das Betreten eines Veranstaltungsortes gemäß § 15 EpiG festgelegt, deren Verletzung mit § 40 Abs 2 EpiG sanktioniert wird. Nachdem der in § 40 Abs 2 EpiG zur Verfügung stehende Strafrahmen um rund zwei Drittel niedriger ist, als von der belangten Behörde unter Heranziehung von § 40 Abs 1 lit c EpiG angenommen, wird die verhängte Strafe im Verhältnis angepasst und von Euro 300,00 (bei einer Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen und 19 Stunden) auf Euro 100,00 (bei einer Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 22 Stunden) herabgesetzt. Auch die nunmehr festgesetzte Strafe ist geeignet, der Beschwerdeführerin den Unrechtsgehalt ihrer Tat vor Augen zu führen und sie in Hinkunft von der Begehung gleichartiger, auf derselben schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen abzuhalten. Eine weitere Herabsetzung der Strafe kommt nicht in Betracht, weil nicht nur auf die Beschwerdeführerin selbst spezialpräventiv eingewirkt werden soll, sondern durch Strafen auch andere Normadressaten von der Begehung gleichgelagerten strafbarer Handlungen abgehalten werden sollen. Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens und der Erteilung einer Ermahnung nach § 45 Abs 1 Z 4 und letzter Satz VStG scheidet schon im Hinblick auf die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und das Verschulden aus.

Im Übrigen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Aufgrund der Herabsetzung der verhängten Geldstrafe war der von der Beschwerdeführerin zu leistenden Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens (§ 44 Abs 2 VStG) neu festzusetzen. Da der Beschwerde teilweise Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs 8 VwGVG keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen, weil im angefochtenen Bescheid lediglich eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 300,00 verhängt wurde und die Beschwerdeführerin keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellt hat. Zudem bestreitet die Beschwerdeführerin in der Beschwerde die ihr vorgeworfene Tat nicht substantiiert.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses auszusprechen, ob die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach § 25a Abs. 4 VwGG ist eine Revision wegen Verletzung in Rechten (Art. 133 Abs. 6 Z. 1 B-VG) nicht zulässig, wenn in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache 1. eine Geldstrafe von bis zu 750 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und 2. im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu 400 Euro verhängt wurde.

Die Revision gegen die Entscheidung wegen Verletzung von Rechten ist für die Beschwerdeführerin im gegenständlichen Verfahren nicht zulässig, weil vorliegend lediglich eine Geldstrafe von bis zu 500 Euro und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im gegenständlichen Fall lediglich eine Geldstrafe von 100 Euro verhängt wurde (vgl VwGH 12.04.2021, Ra 2021/02/0085; 25.06.2021, Ra 2021/02/0136).

Im Übrigen ist für die belangte Behörde die ordentliche Revision nicht zulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die rechtliche Beurteilung stützt sich auf den klaren Wortlaut der anzuwendenden Bestimmungen der 2. COVID-19-NotMV. Da die Rechtslage eindeutig ist, liegt keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vor, auch wenn zu den anzuwendenden Bestimmungen der 2. COVID-19-NotMV noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist (VwGH 30.08.2019, Ra 2019/17/0035).

Bei der Strafbemessung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung für den einzelnen Fall, die ebenfalls keine grundsätzliche Rechtsfrage darstellt (VwGH 19.12.2019, Ra 2019/03/0123; 14.12.2020, Ra 2019/02/0232).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten, soweit die gesetzlichen Bestimmungen nicht anderes vorsehen. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Hofko

(Richterin)