Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2021/44/1523-30

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.12.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2022:LVwG.2021.44.1523.30

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Spielmann über die Beschwerde des AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch BB, Adresse 2, **** Y, gegen den Spruchpunkt III des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.05.2021, Zahl ***, betreffend eines Bewilligungsverfahrens nach dem Tiroler Naturschutzgesetz 2005 (TNSchG 2005), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der Spruchpunkt III des angefochtenen Bescheides wie folgt abgeändert:

Gemäß § 6 lit i TNSchG 2005 und § 3 lit a der Landschaftsschutzgebietsverordnung NN, LGBl Nr 50/1984, iVm § 29 Abs 2 lit b Z 1 TNSchG 2005 wird AA die naturschutzrechtliche Bewilligung für die Errichtung einer Grobsteinmauer auf dem Grundstück Nr **1, KG Z, nach Maßgabe der einen integralen Bestandteil der Bewilligung bildenden signierten Einreichunterlagen

-„Feldstadel mit Stützmauer“ der CC, ***, und

-„Errichtung einer Grobsteinmauer (Bewilligungsverfahren nach TNSchG) ergänzende landschaftspflegerische Maßnahmen“ von DD vom 20.10.2022

unter der auflösenden Bedingung gemäß § 29 Abs 5 TNSchG 2005 erteilt, dass sämtliche in den signierten Einreichunterlagen enthaltenen Maßnahmen auf Dauer des Bestandes der Anlage umgesetzt bleiben.

Gemäß § 29 Abs 5 TNSchG 2005 wird die Bewilligung an folgende Auflagen gebunden:

1. Die in den signierten Einreichunterlagen enthaltenen Maßnahmen sind bis spätestens 31.05.2023 umzusetzen.

2. Die in den signierten Einreichunterlagen enthaltenen Bepflanzungen sind für ihren nachhaltigen Bestand aktiv zu pflegen.

3. Die Umsetzung der in den signierten Einreichunterlagen enthaltenen Maßnahmen ist von einer ökologischen Baubegleitung zu dokumentieren. Der Konsensinhaber hat diese Dokumentation bis spätestens 30.06.2023 der Naturschutzbehörde vorzulegen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahren:

Zur Vorgeschichte:

Anfang April 2020 hat der Beschwerdeführer auf seinem Grundstück Nr **1, KG Z, eine Geländeabtragung vorgenommen und mit dem Bau einer Grobsteinmauer begonnen. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 06.04.2020, Zahl ***, wurde für den ohne baurechtlichen Konsens begonnen Mauerbau ein Beseitigungsauftrag nach der Tiroler Bauordnung (TBO) erteilt. Das vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Rechtsmittel wurde vom Landesverwaltungsgericht Tirol mit dem am 29.06.2020 mündlich verkündeten Erkenntnis *** als unbegründet abgewiesen. Rechtsgrundlage dieses Beseitigungsauftrages war die Bestimmung des § 42 Abs 3 lit a TBO 2018, wonach bei bewilligungspflichtigen oder anzeigepflichtigen baulichen Anlagen, die ohne die erforderliche Baubewilligung bzw Bauanzeige errichtet werden, die Beseitigung der bereits errichteten Teile und erforderlichenfalls die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des Bauplatzes aufzutragen ist.

Die Bezirkshauptmannschaft Y hat dem Beschwerdeführer mit Straferkenntnis vom 08.06.2020, Zahl ***, zur Last gelegt, dass die Geländeabtragung und der Bau der Grobsteinmauer im Landschaftsschutzgebiet Nößlachjoch - Obernberger See – Tribulaune durchgeführt worden sei. Daher seien diese Maßnahmen auch naturschutzrechtlich gemäß § 3 lit a und e der Schutzgebietsverordnung naturschutzrechtlich bewilligungspflichtig. Eine Bewilligung sei jedoch nicht eingeholt worden. Mit einem weiteren Bescheid der Bezirkshauptmannschaft vom 09.06.2020, Zahl ***, wurde dem Beschwerdeführer hinsichtlich dieser konsenslosen Maßnahmen gemäß § 17 Abs 1 lit b TNSchG 2005 aufgetragen, den früheren Zustand wiederherzustellen. Das gegen beide Bescheide erhobene Rechtsmittel des Beschwerdeführers wurde vom Landesverwaltungsgericht Tirol mit Erkenntnis vom 07.12.2020, Zahl *** und ***, mit der Maßgabe abgewiesen, dass die Strafhöhe herabgesetzt und die Wiederherstellungsfrist erstreckt wurde.

Im diesem naturschutzrechtlichen Beschwerdeverfahren wurde insbesondere thematisiert, ob die vom Beschwerdeführer zu verantwortenden Baumaßnahmen von den Ausnahmebestimmungen des § 4 lit a und b der Schutzgebietsverordnung umfasst sind. Nach lit a bedürfen im Landschaftsschutzgebiet nämlich bauliche Anlagen und Geländeveränderungen „im Hofbereich und in der unmittelbaren Umgebung der Anwesen EE, FF und GG“ keiner Bewilligung. Nach lit b sind ortsübliche landwirtschaftliche Wirtschaftsgebäude und Einfriedungen im gesamten Landschaftsschutzgebiet von den Bewilligungspflichten ausgenommen. Unter Hinweis auf diese Bestimmungen hat der Beschwerdeführer vorgebracht, dass sein JJ zwischen dem GG und dem FF liege und daher von der Ausnahme in lit a umfasst sei. Außerdem handle es sich um eine ortsübliche landwirtschaftliche Einfriedung iSd lit b.

Das Landesverwaltungsgericht ist diesem Vorbringen in seinem Erkenntnis vom 07.12.2020 nicht gefolgt. Der JJ des Beschwerdeführers befinde sich zwar in der Nähe des GG und in einer Entfernung von mehreren 100 Metern zum FF (die EE seien noch weiter weg gelegen). Der JJ selbst werde aber in der Ausnahmebestimmung des § 4 lit a der Schutzgebietsverordnung nicht genannt. Der Verordnungsgeber habe ausdrücklich drei Höfe angeführt, welche von der angeführten Ausnahme erfasst seine. Der zum Zeitpunkt der Erlassung der Verordnung bereits bestehenden Hof des Beschwerdeführers sei dabei nicht erwähnt worden. Es verbiete sich eine extensive Auslegung der Verordnung, wonach auch nicht genannte Höfe von der Ausnahmebestimmung erfasst wäre. Mit der in der Verordnung angeführten Eingrenzung „in der unmittelbaren Umgebung“ der EE, des FF und des GG sei vielmehr nur die unmittelbare Umgebung dieser Höfe und nicht auch ein gänzlicher anderer Hof zu verstehen. Die im Bereich des nicht genannten Hofes des Beschwerdeführers gelegenen Baumaßnahmen seien daher nicht von der Ausnahmebestimmung der lit a erfasst. Zumal mit der Errichtung der Mauer auch keine Einfriedung des Hofes des Beschwerdeführers, sondern eine Stützmauer zur Hinterfüllung errichtet worden sei, scheide auch die Anwendung der lit b aus.

Zum anhängigen Verfahren:

Mit Schreiben vom 21.09.2020 hat der Beschwerdeführer bei der Bezirkshauptmannschaft Y unter Vorlage des signierten Einreichprojektes „Feldstadel mit Stützmauer“ um die nachträgliche naturschutzrechtliche Bewilligung für die bereits durchgeführte Geländeabtragung, die bereits begonnene Grobsteinmauer und um die Errichtung eines Feldstadels im Landschaftsschutzgebiet angesucht. Zwar würden diese Vorhaben unter die Ausnahmetatbestände der Schutzgebietsverordnung fallen und seien daher nicht naturschutzrechtlich bewilligungspflichtig. Für den Fall, dass die Behörde dennoch von einer Bewilligungspflicht ausgehe, werde aber aus anwaltlicher Vorsicht um die Bewilligung angesucht.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 04.05.2021 hat die Bezirkshauptmannschaft Y den Antrag für die Errichtung des Feldstadels mit Spruchpunkt I als unzulässig zurückgewiesen, da dieser als ortsübliches landwirtschaftliches Wirtschaftsgebäude unter die Ausnahmebestimmung des § 4 lit a der Schutzgebietsverordnung falle. Im Übrigen hat die Behörde aber unter Verweis auf das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts vom 07.12.2020 ein Vorliegen der Ausnahmetatbestände ausgeschlossen. Die beantragte Geländeabtragung wurde in Spruchpunkt II gemäß § 29 Abs 2 lit b Z 1 TNSchG 2005 dennoch bewilligt, da sie die Interessen des Naturschutzes nicht nachteilig berühre. Der Bewilligungsantrag für die Mauer wurde jedoch in Spruchpunkt III gemäß § 29 Abs 2 lit b Z 2 TNSchG 2005 versagt, da sie die Interessen des Naturschutzes beeinträchtige und keine langfristigen öffentlichen Interessen für ihre Errichtung glaubhaft gemacht worden seien.

Gegen die Abweisung des Bewilligungsantrages für die bereits errichtete Mauer richtet sich die fristgerechte Beschwerde vom 07.06.2021, mit der zusammengefasst Folgendes vorgebracht wird:

–Der Beschwerdeführer habe nicht gewusst, dass die Mauer naturschutzrechtlich bewilligungspflichtig sei; in unmittelbarer Nähe seien bereits diverse bauliche Anlagen ohne Bewilligung errichtet worden.

–Zwar liege die Mauer im Landschaftsschutzgebiet, jedoch enthalte die Schutzgebietsverordnung für die seit jeher bestehenden Bauernhöfen in § 4 lit a eine Ausnahmenbestimmung. Die gegenständliche Mauer liege in unmittelbarer Nähe des JJ und zwischen dem FF und GG, sodass sie in unmittelbarer Umgebung der in § 4 lit a angeführten Anwesen liege (Beweis: Einvernahme des Altbürgermeisters, der in die Erlassung der Verordnung durch den Landeshauptmann eingebunden gewesen sei).

–Außerdem falle die Mauer unter die Ausnahmebestimmung des § 4 lit b der Schutzgebietsverordnung, da es sich um eine ortsübliche landwirtschaftliche Einfriedung handle (Beweis: Einholung eines Ortsbildgutachtens).

–Aber auch wenn die Mauer naturschutzrechtlich bewilligungspflichtig wäre, würde sie die Naturschutzinteressen nicht beeinträchtigen bzw könnten allfällige Beeinträchtigungen durch die Vorschreibung der vom Landesumweltanwalt geforderten Auflagen und Ersatzmaßnahmen (Beauftragung eines naturkundlich bewanderten Büros für eine adäquate standortgerechte Bepflanzung) vermieden werden. Überhaupt würde der mit einer Versagung der Bewilligung einhergehende Rückbau der Mauer zu viel massiveren Beeinträchtigung der Naturschutzinteressen führen.

–Beim anzuwendenden Bewilligungstatbestand des § 29 Abs 1 TNSchG 2005 sei nur ein Überwiegen der „öffentlichen Interessen“ und nicht auch ein Überwiegen der „langfristigen öffentlichen Interessen“ Bewilligungsvoraussetzung. Im vorliegenden Fall bestünde ein öffentliches Interesse an der Mauer, da sie der Sicherung einer geplanten Zufahrt zu einem geplanten Bauernhof auf einem Nachbargrundstück diene bzw überhaupt gewährleiste, dass der steile Hang nicht abrutsche.

–Die Behörde habe entgegen den Anträgen des Beschwerdeführers keinen Ortsaugenschein unter Beiziehung des MM Amtssachverständigen durchgeführt. Auch die beantragten Zeugen seien nicht einvernommen worden. So sei die Einvernahme des Altbürgermeister zum Beweis dafür notwendig, wie die Schutzgebietsverordnung historisch auszulegen sei und wie ein damaliges Mitglied des VfGH die Verordnung in den 1980er Jahren verstanden habe. Auch der amtierende Bürgermeister sei einzuvernehmen, da er das Bauvorhaben zusagt habe und auch bei benachbarten Bauvorhaben keine Bewilligung erforderlich gewesen sei. Weiters seien ein Landesrat, ein ehemaliger Landesgeschäftsführer einer Regierungspartei, ein Richter des Bundesverwaltungsgerichts und der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers als Zeugen einzuvernehmen, da diese mit dem Bürgermeister über die Unterstützungswürdigkeit und Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens gesprochen hätten. Schließlich seien auch die Nachbarn des Beschwerdeführers zum Beweis dafür einzuvernehmen, dass bereits ein Kaufvertrag für die Errichtung des Zufahrtsweges erstellt worden sei und, dass das Vorhaben eine Verbesserung der gesamten Situation und eine Verschönerung des Landschaftsbildes darstelle.

Mit Schreiben vom 15.06.2021 hat das Landesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer aufgetragen, die Beweisthemen für die beantragten Zeugen zu konkretisieren. Am 03.08.2021 hat der Beschwerdeführer erklärt, dass seine Nachbarn bestätigen könnten, dass Anlagen in der Nähe ohne Bewilligung errichtet worden seien und im Landschaftsschutzgebiet bereits vergleichbare Mauern bestünden. Auch der Altbürgermeister sei zu vergleichbaren Anlagen im Landschaftsschutzgebiet einzuvernehmen. Der amtierende Bürgermeister sei einzuvernehmen, da dieser am 17.08.2015 erklärt habe, dass die Errichtung einer Grobsteinmauer im Landschaftsschutzgebiet zulässig sei. Der Landesrat, der ehemalige Landesgeschäftsführer einer Regierungspartei, der Richter des Bundesverwaltungsgerichts und der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers seien zeugenschaftlich einzuvernehmen, da diese das gegenständliche Projekt in Bezug auf dessen Zulässigkeit im Landschaftsschutzgebiet besprochen hätten und allseits bestätigt worden sei, dass sich die Errichtung der Grobsteinmauer in die Eigenart des Landschaftsschutzgebietes stimmig einfügen lasse.

Weiters hat der Beschwerdeführer am 03.08.2021 das Rechtsgutachten des KK (Institut für LL der Universität Y) vom 26.07.2021 vorgelegt. Aus baurechtlicher Sicht kommt dieses Gutachten zusammengefasst zum Schluss, dass der Beschwerdeführer für die Mauer am 26.06.2020 eine Bauanzeige nach der TBO 2018 eingebracht habe. Da die Baubehörde innerhalb von zwei Monaten weder eine Bewilligungspflicht festgestellt noch die Ausführung der Mauer untersagt habe, stelle sie seit dem 26.08.2020 einen rechtmäßigen Bestand iSd TBO dar. Diese nachträgliche Legalisierung der Mauer sei ein Vollstreckungshindernis, sodass der Beseitigungsauftrag nach der TBO nicht mehr vollzogen werden könne. Aus naturschutzrechtlicher Sicht kommt das Gutachten zusammengefasst zum Schluss, dass die rechtliche Beurteilung der Bewilligungspflicht des Landesverwaltungsgerichts vom 07.12.2020 im nunmehr anhängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren übernommen werden dürfte. Insbesondere könne der Annahme, dass der Hof des Beschwerdeführers im Landschaftsschutzgebiet liege, nur schwer entgegengetreten werden. Im Erkenntnis vom 07.12.2020 sei aber noch keine Aussage über die Bewilligungsfähigkeit der Mauer getroffen worden. Die nunmehrige Begründung der Behörde – insbesondere das MM Gutachten – seien nicht ausreichend, um negative Auswirkungen auf die Naturschutzgüter – insbesondere auf das Landschaftsbild – festzustellen. Die Behörde habe sich auch nicht mit der Möglichkeit auseinandergesetzt, allfällige nachteilige Auswirkungen der Mauer mit Auflagen zu mindern oder zu vermeiden.

Am 23.06.2022 hat das Landesverwaltungsgericht unter Beiziehung des MM Amtssachverständigen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen auch ein Lokalaugenschein vorgenommen wurde. In der Folge hat der Beschwerdeführer am 27.10.2022 den Bewilligungsantrag dahingehend ergänzt, dass landschaftspflegerische Maßnahmen umgesetzt werden sollen. Mit Gutachten vom 21.11.2022 hat der MM Amtssachverständige dazu erklärt, dass bei Umsetzung dieser Maßnahmen die Interessen des Naturschutzes nicht mehr beeinträchtigt werden. Der Landesumweltanwalt hat mit Schreiben vom 28.11.2022 erklärt, dass bei Umsetzung der ergänzten Maßnahmen keine Einwände gegen die Bewilligung bestehen. Die Standortgemeinde hat sich mit Schreiben 01.12.2022 und 12.12.2022 gegen die Bewilligung ausgesprochen, da die Mauer ohne baurechtlichen Konsens errichtet worden sei und ein rechtskräftiger Beseitigungsauftrag nach § 42 Abs 3 lit a TBO 2018 bestehe. Da die Leistungsfrist bereits am 30.08.2020 abgelaufen sei, habe die Baubehörde mit einer Ersatzvornahme vorzugehen. Außerdem habe der Beschwerdeführer im Bauverfahren noch damit argumentiert, dass die Mauer als Stützmauer diene, um auf dem Nachbargrundstück eine ebene Fläche für den Neubau einer Kapelle zu schaffen. Nunmehr werde mit einem anderen Zweck der Mauer argumentiert, sodass die Glaubwürdig des Verwendungszweckes fraglich sei.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer hat Anfang April 2020 im Bereich seines Grundstückes Nr **1, KG Z, außerhalb geschlossener Ortschaften und außerhalb eingefriedeter bebauter Grundstücke eine Mauer im Landschaftsschutzgebiet NN errichtet. Dieses technische Bauwerk weist eine Länge von ca 50 m, eine Höhe von ca 2 m über dem Gelände und eine Kronenbreite von ca 1 m auf. Sie wurde aus jeweils ca 1,5 Tonnen schweren Grobsteinen in Beton errichtet. Dafür war die Entfernung eines Feldgehölzstreifens erforderlich. Die massive Betonbauweise ist als technisches Bauwerk klar im Landschaftsbild erkennbar und hebt sich aufgrund der hellen Farbe (auf einer Fläche von ca 100 m²) deutlich von der umgebenden Vegetation ab. Insofern stellt sie eine Beeinträchtigung der Landschaft dar. Außerdem bildet die Mauer mit ihrer Höhe von ca 2 m eine Barriere für bodenlebende Tiere und führt so zur Zerschneidung von Lebensräumen. Schließlich stellt die Entfernung des Feldgehölzstreifens einen Verlust von natürlichen Lebensräumen dar, sodass das Vorhaben in der durchgeführten Form jedenfalls zu Beeinträchtigungen der Naturschutzinteressen führt.

Beim Anwesen des Beschwerdeführers handelt es sich um den sogenannten JJ. Dieser befindet sich in der Nähe des sogenannten GG bzw in einer Entfernung von mehreren 100 Metern zum FF; die EE sind noch weiter weg gelegen. Die errichtete Grobsteinmauer dient nach dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers als Stützmauer zur Schaffung einer ebenen Fläche, auf der eine Kapelle errichtet werden soll (Einvernahme des Beschwerdeführers im baurechtlichen Verfahren ***), als Stützmauer, hinter welcher weitere Aufschüttungen beabsichtigt sind (Vorbringen des Beschwerdeführers in den naturschutzrechtlichen Verfahren *** und ***), als Sicherungsmauer, um einen geplanten Verkehrsweg bzw den dahinter liegenden Hang zu sichern (Beschwerdevorbringen im anhängigen Verfahren) und/oder als Schutzwasserbau, um das angrenzende Feld des Beschwerdeführers vor eindringenden Wässern zu schützen sowie als Stützmauer für einen geplanten Stadel (Einvernahme des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung am 23.06.2022).

Die im Rechtmittelverfahren eingereichte landschaftspflegerische Planung sieht vor, dass die Mauer eingeschüttet und bepflanzt wird, sodass sie im Landschaftsbild nicht mehr als technischer Baukörper in Erscheinung tritt und keine Barrierewirkung mehr entfaltet. Außerdem kann so der Lebensraumverlust des Feldgehölzstreifens ersetzt werden. Die projektierten Stein- und Totholzhaufen sind als zusätzliche wertvolle Strukturelemente zu werten. Somit werden bei Umsetzung dieser Maßnahmen die Naturschutzinteressen nicht mehr beeinträchtigt. Insgesamt führen die vorgesehenen Maßnahmen sogar dazu, dass das Gebiet gegenüber dem Vorzustand aus naturkundefachlicher Sicht eine Aufwertung erfährt.

III.Beweiswürdigung:

Grundsätzlich steht der Sachverhalt außer Streit. Lediglich die Feststellung, dass die bereits errichtete Mauer zu Beeinträchtigungen der Naturschutzinteressen führt, wird vom Beschwerdeführer bestritten. Daher hat das Landesverwaltungsgericht unter Beiziehung des MM Amtssachverständigen OO im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23.06.2022 einen Lokalaugenschein durchgeführt. Dabei hat sich herausgestellt, dass die massive Betonbauweise der Mauer klar als technisches Bauwerk im Landschaftsbild in Erscheinung tritt. Offenkundig ist auch, dass eine ca 50 m lange und 2 m hohe Mauer eine Barriere für bodenlebende Tiere bilden muss und, dass die ersatzlose Entfernung eines Feldgehölzstreifens immer einen Verlust an natürlichen Lebensräumen darstellt. Dass also mit dem derzeitigen Bestand der Mauer Beeinträchtigungen der Naturschutzinteressen verbunden sind, ist evident. Der Beschwerdeführer ist den diesbezüglichen gutachterlichen Aussagen des Amtssachverständigen auch nicht substantiiert entgegengetreten.

IV.Rechtslage:

Tiroler Naturschutzgesetz 2005 (TNSchG 2005):

㤠6

Allgemeine Bewilligungspflicht

Außerhalb geschlossener Ortschaften bedürfen folgende Vorhaben einer Bewilligung, sofern hiefür nicht nach einer anderen Bestimmung dieses Gesetzes, einer Verordnung aufgrund dieses Gesetzes oder einem der in der Anlage zu § 48 Abs. 1 genannten Gesetze eine naturschutzrechtliche Bewilligung erforderlich ist:

(…)

i)die dauernde Beseitigung von außerhalb eingefriedeter bebauter Grundstücke befindlichen Gehölzgruppen und Heckenzügen sowie das Auf-den-Stock-Setzen solcher Gewächse entlang von Eisenbahnanlagen und Straßenzügen, es sei denn, dass das Auf-den-Stock-Setzen erforderlich ist, um die sichere Nutzung oder den sicheren Betrieb der betreffenden Infrastruktureinrichtungen zu gewährleisten;

(…)

§ 10

Landschaftsschutzgebiete

(1) Die Landesregierung kann außerhalb geschlossener Ortschaften gelegene Gebiete von besonderer landschaftlicher Eigenart oder Schönheit durch Verordnung zu Landschaftsschutzgebieten erklären.

(2) In Verordnungen nach Abs. 1 sind, soweit dies zur Erhaltung der Eigenart oder Schönheit und des sich daraus ergebenden Erholungswertes des Landschaftsschutzgebietes erforderlich ist, entweder für den gesamten Bereich des Landschaftsschutzgebietes oder für Teile davon an eine naturschutzrechtliche Bewilligung zu binden:

a)die Errichtung, Aufstellung und Anbringung aller oder bestimmter Arten von Anlagen sowie die Änderung von Anlagen, sofern die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 berührt werden;

(…)

§ 29

Naturschutzrechtliche Bewilligungen, aufsichtsbehördliche Genehmigungen

(1) Eine naturschutzrechtliche Bewilligung ist, soweit in den Abs. 2 und 3 nichts anderes bestimmt ist, zu erteilen,

a)wenn das Vorhaben, für das die Bewilligung beantragt wird, die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 nicht beeinträchtigt oder

b)wenn andere öffentliche Interessen an der Erteilung der Bewilligung die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 überwiegen.

(2) Eine naturschutzrechtliche Bewilligung

(…)

b)für Vorhaben, für die in Verordnungen nach den §§ 10 Abs. 1 oder 11 Abs. 1 eine Bewilligungspflicht festgesetzt ist,

(…)

darf nur erteilt werden,

1. wenn das Vorhaben, für das die Bewilligung beantragt wird, die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 nicht beeinträchtigt oder

2. wenn andere langfristige öffentliche Interessen an der Erteilung der Bewilligung die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 überwiegen. In Naturschutzgebieten darf außerdem ein erheblicher, unwiederbringlicher Verlust der betreffenden Schutzgüter nicht zu erwarten sein.

(…)

(5) Eine Bewilligung ist befristet, mit Auflagen oder unter Bedingungen zu erteilen, soweit dies erforderlich ist, um Beeinträchtigungen der Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1, in den Fällen des Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 insbesondere unter Berücksichtigung des betreffenden Schutzzweckes, zu vermeiden oder auf ein möglichst geringes Ausmaß zu beschränken.

(…)

(9) Eine naturschutzrechtliche Bewilligung erlischt, wenn

(…)

b)eine für das Vorhaben sonst noch erforderliche bundes- oder landesgesetzliche Bewilligung rechtskräftig versagt oder unwirksam wird;

(…)

§ 43

Verfahren

(…)

(7) Ein Ansuchen um die Erteilung einer naturschutzrechtlichen Bewilligung gilt als zurückgezogen, wenn eine für das Vorhaben sonst noch erforderliche bundes- oder landesgesetzliche Bewilligung rechtskräftig versagt oder unwirksam wird. (…)

(…)

§ 44

Sicherheitsleistung, ökologische Bauaufsicht

(…)

4. Die Behörde hat im Bescheid, mit dem eine naturschutzrechtliche Bewilligung aufgrund einer Interessenabwägung erteilt wurde, oder in einem Bescheid nach § 17 Abs. 1 oder 4 einer Person, die über besondere Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet der Naturkunde und des Naturschutzes verfügt, mit deren Zustimmung die Aufgaben der ökologischen Bauaufsicht zu übertragen, wenn dies zur Erfüllung der sich aus diesen Bescheiden ergebenden Verpflichtungen erforderlich ist. (…)“

Verordnung der Tiroler Landesregierung vom 17. Juli 1984 über die Erklärung des Gebietes um das Nößlachjoch, den Obernberger See und die Tribulaune in den Gemeinden Gschnitz, Trins, Gries am Brenner und Obernberg am Brenner zum Landschaftsschutzgebiet,LGBl Nr 50/1984:

㤠1

(1) Das in der Anlage dargestellte rot umrandete Gebiet in den Gemeinden Gschnitz, Trins, Gries am Brenner und Obernberg am Brenner, wird zum Landschaftsschutzgebiet erklärt (Landschaftsschutzgebiet Nößlachjoch —Obernberger See — Tribulaune).

(…)

§ 3

Im Landschaftsschutzgebiet bedarf, sofern im § 4 nichts anderes bestimmt ist, einer Bewilligung:

a)die Errichtung, Aufstellung und Anbringung von Anlagen, soweit sie nicht unter lit. c oder d fallen, besonders die Errichtung aller Arten von baulichen Anlagen;

(…)

e)die Vornahme von Geländeabtragungen und -aufschüttungen außerhalb eingefriedeter Hausgärten;

(…)

§ 4

Im Landschaftsschutzgebiet bedarf keiner Bewilligung;

a)die Errichtung, Aufstellung und Anbringung von Anlagen, der Neu-, Zu- und Umbau von Gebäuden sowie die Vornahme von Geländeabtragungen und -aufschüttungen im Hofbereich und in der unmittelbaren Umgebung der Anwesen Eggerhöfe, Humlerhof und Saglhof;

b)die Errichtung, der Zu- und Umbau ortsüblicher landwirtschaftlicher Wirtschaftsgebäude und Einfriedungen;

(…)“

V.Erwägungen:

Zunächst ist festzuhalten, dass das Landesverwaltungsgericht bereits mit der rechtskräftigen Entscheidung vom 07.12.2020, Zahl *** und ***, erkannt hat, dass die nunmehr beantragte Mauer im Landschaftsschutzgebiet liegt und nicht von den Ausnahmen des § 4 lit a und b der Schutzgebietsverordnung umfasst ist. Die Errichtung der Mauer und deren Hinterfüllung zur Schaffung einer Ebene ist somit gemäß § 3 lit a und b der Schutzgebietsverordnung bewilligungspflichtig. Auch der Beschwerdeführer hat die Lage im Landschaftsschutzgebiet eingeräumt. Jedoch sieht er die Ausnahmetatbestände des § 4 lit a und b der Schutzgebietsverordnung erfüllt, da sein Hof zwischen dem FF und dem GG liege und die Mauer eine ortsübliche landwirtschaftliche Einfriedung darstelle. Dem ist zu entgegnen, dass § 4 lit a eine abschließende Aufzählung der ausgenommenen Höfe enthält. Da sein Hof nicht genannt wird, ist er nach dem klaren Wortlaut der lit a nicht von der Ausnahme umfasst. Zudem kann weder bei einer Stützmauer für Geländeaufschüttungen und Gebäude noch bei einer Mauer zur Hangsicherung und zum Schutz von Straßen von einer landwirtschaftlichen Einfriedung gesprochen werden; also von einer Anlage, die dazu bestimmt ist, landwirtschaftliche Flächen ganz oder teilweise zu umschließen und nach außen abzuschirmen, um unbefugtes Betreten oder die Flucht landwirtschaftlicher Nutztiere abzuwehren. Somit liegt auch keine Ausnahme nach lit b vor.

Der Beschwerdeführer ist dieser Auslegung der Schutzgebietsverordnung im Wesentlichen damit entgegengetreten, dass auch andere Bauvorhaben im Nahebereich der Mauer ohne naturschutzrechtliche Bewilligung umgesetzt worden seien und, dass Zeugen die rechtliche Zulässigkeit der Mauer bestätigen könnten. Im vorliegenden Verfahren kann aber nicht geprüft werden, ob andere nicht verfahrensgegenständliche Bauvorhaben einen legalen Bestand darstellen. Diese Frage ist vorliegend auch irrelevant, da eine allfällig rechtswidrige Anwendung des Gesetzes gegenüber anderen Betroffenen niemandem ein Recht auf diesbezügliche Gleichbehandlung im Unrecht gibt (zB VwGH 20.02.2014, 2013/09/0057). Außerdem ist die Frage, ob die Mauer bewilligungspflichtig und gegebenenfalls auch bewilligungsfähig ist, eine Rechtsfrage. Zeugen sind hingegen nur über ihre Wahrnehmungen in tatsächlicher Hinsicht und nicht über Rechtsfragen heranzuziehen. Darauf, ob die angebotenen Zeugen die Mauer für zulässig erachten, kommt es somit nicht an (zB VwGH 08.09.1998, 98/08/0119). Schließlich ist auch das vom Beschwerdeführer vorgelegte Rechtsgutachten von KK der Bewilligungspflicht nicht substantiiert entgegengetreten.

Aber auch dann, wenn keine Bewilligungspflicht nach § 3 lit a und b der Schutzgebietsverordnung bestünde, wäre das Vorhaben zumindest nach § 6 lit i TNSchG 2005 bewilligungspflichtig, da für die Errichtung der Mauer ein Feldgehölzstreifen entfernt werden musste. Somit ist für die beantragte Mauer jedenfalls das Bewilligungsregime des § 29 TNSchG 2005 anzuwenden. Da das Vorhaben in der vor der belangten Behörde eingereichten Variante die Interessen des Naturschutzes beeinträchtig, hat die Behörde entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch zu Recht eine Interessenabwägung nach § 29 Abs 2 lit b Z 2 TNSchG 2005 durchgeführt. Für eine Bewilligung wäre daher ein Überwiegen der „langfristigen öffentlichen Interessen“ und nicht nur der „öffentlichen Interessen“ erforderlich gewesen. Der Behörde ist auch zuzustimmen, wenn sie in den vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Zwecken der Mauer keine öffentlichen Interessen erkannt hat. Sofern nämlich die Mauer in Vorbereitung für allfällige zukünftige landwirtschaftliche oder religiöse Anlagen (Zufahrtstraße, Bauernhof, Stadel, Kapelle etc) geplant ist, können im Bewilligungsverfahren nur jene öffentlichen Interessen berücksichtigt werden, die unmittelbar und konkret durch das beantragte Vorhaben verwirklicht werden (vgl VwGH 25.04.2001, Zl 99/10/0055). Bei der Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens ist von der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung auszugehen; nicht konkret absehbare Entwicklungen haben außer Betracht zu bleiben. Nur wenn bereits konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass es in absehbarer Zeit zu einer Änderung des Sachverhalts kommen wird und die Behörde bzw das Verwaltungsgericht in der Lage sind, sich über die Auswirkungen dieser Änderung ein hinlängliches Bild zu machen, ist auf derartige Entwicklungen bei der Entscheidung über die Genehmigung des Vorhabens Bedacht zu nehmen (vgl VwGH 20.12.2016, Zl 2014/03/0035). Die derzeit nicht konkret absehbaren Vorhaben des Beschwerdeführers können somit (noch) nicht berücksichtigt werden.

Und sofern durch die Mauer unmittelbar und konkret eine ebene Fläche geschaffen, ein Feld vor Wässern geschützt und ein Hang gesichert werden soll, ist klarzustellen, dass zwar Verbesserungen der Agrarstruktur grundsätzlich als langfristige öffentliche Interesse iSd § 29 Abs 2 lit b Z 2 TNSchG 2005 zu werten sind, dass aber nicht jede der Ertragsverbesserung, Rationalisierung oder Arbeitserleichterung dienende Maßnahme bereits im öffentlichen Interesse der Agrarstrukturverbesserung liegt. Vielmehr kommen nur solche Maßnahmen in Betracht, die einen entscheidenden Beitrag zur dauerhaften Existenzsicherung des Betriebes leisten oder in gleicher Weise notwendig sind, um einen zeitgemäßen Wirtschaftsbetrieb zu gewährleisten (VwGH 24.02.2016, 2013/10/0273). Dass die beabsichtigte Einebnung, Entwässerung und Hangsicherung in diesem Sinne zur Existenzsicherung oder für einen zeitgemäßen Wirtschaftsbetrieb notwendig wäre, hat der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht. Das Vorhaben in seiner ursprünglichen beantragten Variante ist daher nicht bewilligungsfähig und wurde von der Behörde zu Recht versagt.

Dem Beschwerdeführer kann bei diesem Ergebnis auch nicht zum Erfolg verhelfen, dass nach seiner Meinung der Rückbau der Mauer stärkere Beeinträchtigung der Naturschutzinteressen verursachen würde als die Belassung der Mauer. Zum einen sind im naturschutzrechtlichen Bewilligungsverfahren nämlich nur die Auswirkungen des beantragten Vorhabens im Vergleich zum legalen Vorzustand und nicht im Vergleich zu einem konsenslosen Bestand zu beurteilen. Zum anderen müsste der Beschwerdeführer bei einer konsenslosen Mauer ohnehin gemäß § 17 TNSchG 2005 auf seine Kosten den früheren Zustand wiederherstellen. Nur wenn dies nicht oder nur mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand möglich wäre, müsste er den geschaffenen Zustand auf seine Kosten so ändern, dass den Interessen des Naturschutzes bestmöglich entsprochen wird.

Sofern der Beschwerdeführer fordert, dass ihm mittels Auflagen die Projektierung adäquater Ersatzmaßnahmen vorzuschreiben gewesen wäre, verkennt er das Wesen von Nebenbestimmungen. Auflagen dürfen nämlich nicht projektändernd sein und müssen dem Bestimmtheitsgebot des § 59 Abs 1 AVG von Leistungsbescheiden entsprechen. Das Landesverwaltungsgericht hat dem Beschwerdeführer aber die Möglichkeit eingeräumt, seinen Bewilligungsantrag dahingehend zu überarbeiten, dass Beeinträchtigungen der Naturschutzinteressen ausgeschlossen werden. Der verfahrenseinleitende Antrag kann nämlich gemäß § 13 Abs 8 AVG in jeder Lage des Verfahrens – bis zur allfälligen Schließung des Ermittlungsverfahrens – geändert werden. Allerdings darf durch die Antragsänderung die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden. Nach stRsp ist eine Antragsänderung auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht zulässig, solange die „Sache“ des angefochtenen Bescheides nicht überschritten wird (vgl VwGH 28.05.2019, Ra 2016/22/0011).

Der Beschwerdeführer hat seinen Bewilligungsantrag vor dem Landesverwaltungsgericht dahingehend abgeändert, dass die Mauer eingeschüttet und bepflanzt werden soll. Dadurch wird die Mauer im Landschaftsbild nicht mehr als technischer Baukörper in Erscheinung treten und keine Barrierewirkung mehr entfalten. Der entfernte Feldgehölzstreifen wird ersetzt und es werden mit Stein- und Totholzhaufen zusätzliche Strukturelemente geschaffen. Diese Projektänderung führt dazu, dass Beeinträchtigungen der Naturschutzinteressen nicht nur ausgeschlossen werden, sondern, dass es sogar zu Verbesserungen gegenüber dem Vorzustand kommt. Ungeachtet der Frage von (langfristigen) öffentlichen Interessen an der Mauer hat der Beschwerdeführer aufgrund seiner Antragsänderung im Beschwerdeverfahren nunmehr gemäß § 29 Abs 2 lit b Z 1 TNSchG 2005 einen Rechtsanspruch, dass ihm die Bewilligung erteilt wird.

Die Standortgemeinde hat sich dennoch gegen die Erteilung der naturschutzrechtlichen Bewilligung ausgesprochen, da die Mauer ohne baurechtlichen Konsens errichtet worden sei und ein rechtskräftiger Beseitigungsauftrag nach § 42 Abs 3 lit a TBO 2018 bestehe. Dem ist entgegenzuhalten, dass die naturschutzrechtliche Bewilligung die baurechtliche Bewilligung nicht ersetzen kann und, dass die Baubehörde durch die naturschutzrechtliche Bewilligung nicht an der Vollstreckung ihres baurechtlichen Beseitigungsauftrages gehindert wird. Die Gemeinde hat auch nicht vorgebracht, dass ein Bewilligungsantrag oder eine Bauanzeige nach der TBO rechtskräftig versagt oder unwirksam geworden wäre. Wenn dem aber so wäre, würde zwar das Ansuchen um die Erteilung der naturschutzrechtlichen Bewilligung nach § 43 Abs 7 TNSchG 2005 als zurückgezogen gelten, allerdings steht diese verfahrensrechtliche Bestimmung lediglich im Dienste der Verwaltungsökonomie (vgl EB zu LGBl Nr 14/2015). Ein naturschutzrechtliches Bewilligungsverfahren soll nämlich nur in solchen Fällen durchgeführt werden müssen, in denen sichergestellt erscheint, dass das Vorhaben nicht alleine schon wegen der Versagung durch andere Behörden zum Scheitern verurteilt ist. Ein Rechtsanspruch der Baubehörde auf Versagung der naturschutzrechtlichen Bewilligung lässt sich daraus aber nicht ableiten (vgl auch die Rechtsprechung zur Zustimmungserklärung nach § 43 Abs 2 TNSchG 2005 – etwa VwGH 03.10.2008, 2008/10/0193). Sollte die Gemeinde einen für die Mauer erforderlichen baurechtlichen Konsens erst in Zukunft versagen oder sollte ein solcher unwirksam werden, würde die naturschutzrechtliche Bewilligung aber nach § 29 Abs 9 TNSchG 2005 ex lege erlöschen. Aus verfahrensökonomischen Gründen kann aber für das vorliegende naturschutzrechtliche Bewilligungsverfahren dahingestellt bleiben, ob die Mauer einen rechtmäßigen Bestand iSd TBO (Rechtsgutachten KK) oder einen konsenslosen Zustand iSd TBO (Baubehörde) darstellt.

Abschließend wird festgehalten, dass die vom Amtssachverständigen geforderte ökologische Bauaufsicht iSd § 44 Abs 4 TNSchG 2005 bei einer Bewilligung nach § 29 Abs 1 lit a TNSchG 2005 nicht in Betracht kommt. Daher ist mit einer gemäß § 29 Abs 5 TNSchG 2005 vorgeschriebenen ökologischen Baubegleitung zu Dokumentationszwecken das Auslangen zu finden. Zudem ist mit weiteren Auflagen und Bedingungen gemäß § 29 Abs 5 TNSchG 2005 sicherzustellen, dass die im Rechtsmittelverfahren nachgereichten Maßnahmen auf Bestandsdauer der Anlage erhalten bleiben. Sollte also aus welchem Grund auch immer die Einschüttung der Mauer, die Bepflanzung und/oder die Stein- und Totholzhaufen entfernt werden oder sonst verschwinden, würde der naturschutzrechtliche Konsens aufgrund der auflösenden Bedingung erlöschen.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Spielmann

(Richter)