Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/24/3227-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.01.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.24.3227.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Voppichler-Thöni über die Beschwerde des Herrn AA, vertreten durch BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Z vom 21.11.2022, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 (AWEG 2010),

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 20,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 21.11.2022, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe entgegen § 3 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 (AWEG 2010) im November 2021 Arzneiwaren, dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf (also für den Endverbraucher bestimmt), welche unter Position 3004 der Kombinierten Nomenklatur der EU (§ 2 Z 1 lit. c AWEG 2010) fallen, nämlich 1 Stück „GG 200mcg“ von Ihrer Wohnadresse in **** Z, Adresse 2, aus im Fernabsatz bestellt, die aus Deutschland im Postweg ins Bundesgebiet gelangt seien und am 29.11.2021 um 14:30 Uhr im Zuge einer Kontrolle bei dem Versandlogistikunternehmen „CC“, Adresse 3, **** Z, durch Organe des Zollamtes Österreich, Zollstelle DD Z, entdeckt worden seien. Er habe somit diese Arzneiwaren ohne die erforderliche Meldung in das Bundesgebiet verbracht.

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 21 Abs 1 Z 2 iVm § 3 Abs 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 (AWEG 2010), BGBl.I Nr 79/2010 begangen und wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von Euro 100,00 (ESF 12 Stunden) verhängt.

Weiters wurde die verfahrensgegenständliche Arzneiware, und zwar 1 Stück „GG 200mcg“ gemäß § 21 Abs 3 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 (AWEG 2010) in Verbindung mit § 17 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) für verfallen erklärt.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde und führte aus, dass er die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung tatsächlich nicht begangen habe. Bei dem genannten Mittel - GG 200mcg - handle es sich um Arzneiware, die tatsächlich nicht dem Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 (AWEG 2010) unterliege. Die objektive Tatseite sei damit nicht verwirklicht. Selbst wenn, was jedoch ausdrücklich bestritten bleibe, die gegenständliche Arzneiware als Arzneimittel im Sinne des AWEG 2010 zu qualifizieren sein möge, so träfe den Beschuldigten kein Verschulden an der Einfuhr dieser Ware nach Österreich. Der Beschuldigte habe den lnhalationsspray auf einer seriösen Website (EE) bestellt. Er sei auch nicht darüber aufgeklärt worden, dass das erwähnte Produkt ein Arzneimittel im Sinne des AWEG 2010 sein könnte. Der Beschuldigte habe damit nicht rechnen können, dass das Inhalationsmittel als Arzneimittel im Sinne des AWEG 2010 zu qualifizieren sein könnte. Die behauptete Verwaltungsübertretung sei daher auch im Hinblick auf die subjektive Tatseite mangels Verschuldens des Beschwerdeführers nicht verwirklicht. Ein fahrlässiges oder gar vorsätzliches Verhalten sei dem Beschuldigten nicht vorzuwerfen.

Im Übrigen sei verhängte Geldstrafe deutlich überhöht. Eine Ermahnung wäre im Fall des Beschwerdeführers vollkommen ausreichend gewesen.

Der Beschwerdeführer beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

II.Sachverhalt:

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt, insbesondere in die Anzeige der Zollstelle DD Z vom 30.11.2021, GZ ***, und das Vorbringen des Beschwerdeführers.

Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 4 leg cit kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen.

Im gegenständlichen Verfahren waren Fragen des Sachverhaltes nicht wirklich zu klären, es waren lediglich Rechtsfragen zu lösen. Die Aktenunterlagen haben erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ. Einem Entfall der Verhandlung standen weder Art 6 Abs 1 EMRK noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen.

Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse steht nachfolgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Der Beschwerdeführer hat im Fernabsatz mit der Empfängeradresse in **** Z, Adresse 2, somit im Inland aus dem Anwendungsbereich des Arzneiwareneinfuhrgesetztes 2010 (AWEG 2010), BGBl I Nr 79/2010, in der geltenden Fassung unterliegende und unter Position 3004 der Kombinierten Nomenklatur der EU (§ 2 Zif 1 lit c AWEG 2010) fallende Arzneiwaren, nämlich:

GG

per Fernkommunikationsmittel bestellt, welche von Deutschland, aufgrund der von ihm getätigten Bestellung im Postversand am 29.11.2021 um 14.30 Uhr in das Bundesgebiet eingeführt und über das Versandlogistikunternehmen CC vom Zollamt Österreich, Zollstelle DD Z, kontrolliert wurde. Die kontrollierte Sendung wurde laut Absender in Deutschland („FF, ***** Y“) aufgegeben. Der Empfänger der Sendungen lautete laut System auf „Herrn AA, Adresse 2, **** Z“.

Eine Einfuhrbescheinigung vom Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen wurde hierfür nicht ausgestellt. Die im Spruch angeführten Arzneiwaren wurde ohne Vorliegen der erforderlichen Einfuhrbescheinigung in das österreichische Bundesgebiet eingeführt.

GG ist ein Medikament gegen Asthma-Symptome und entzündliche Erkrankungen der Atemwege sowie Bronchien. Es enthält Kortikosteroid. Dabei handelt es sich um ein Hormon, das entzündungshemmend wirkt. Weil die Einnahme strikt an das jeweilige Krankheitsbild unter Berücksichtigung verschiedener Risikofaktoren zu erfolgen hat, ist GG in Österreich rezeptpflichtig.

Durch die Verschreibungspflicht soll sichergestellt werden, dass das Medikament ausschließlich bei entsprechender medizinischer Indikation verabreicht wird. Des Weiteren können verschiedene Faktoren eine Einnahme von GG zu einem gesundheitlichen Risiko werden lassen. Dazu gehören zum Beispiel akute oder vorherige Erkrankungen und eventuelle Allergien.

Dies gilt, ärztlich abzuklären, bevor das Medikament eingenommen wird. Die Verschreibungspflicht gewährleistet in der Regel, dass der ausstellende Arzt diese Faktoren in seine Entscheidung einschließen, ob der jeweilige Patient GG durch eine Einnahme keinem erhöhten Gesundheitsrisiko ausgesetzt wird.

III.Beweiswürdigung:

Was die Beweiswürdigung anlangt, so wurde zur Sachverhaltsfeststellung der Inhalt der Anzeige des Zollamtes Österreich Zollstelle DD Z vom 30.11.2021 GZ ***, herangezogen. Die getroffenen Feststellungen betreffend die Person des Absenders der und des Empfängers stützen sich ebenso auf die Anzeigen, wie auch die Feststellungen über den Inhalt der Postsendungen. Daraus ist auch zu entnehmen, dass die Sendung von Zollbeamten kontrolliert und die im Spruchangeführten Arzneiwaren entdeckt wurden.

Die Angaben in der Anzeige sind unbedenklich, widerspruchsfrei und schlüssig.

Demgegenüber ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen seine Verantwortung glaubhaft zu machen oder gar unter Beweis zu stellen. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, die angeführte Arzneiware bestellt zu haben, sondern nur, dass diese keine Arzneiware keine solche sei, die dem Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 unterliege.

Bei der gegenständlichen Arzneiware handelt es sich um eine solche mit der Warenposition 3004 (§ 2 Zif 1 lit c AWEG 2010) und handelt es sich um ein rezeptpflichtiges Medikament.

IV.Rechtslage:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Arzneiwareneinfuhrgesetzes 2010 (AWEG 2010), BGBl I Nr 79/2010 (§§ 2, 3, 17 und 21) sowie in der Fassung BGBl I Nr 163/2015 (§ 19), lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:

1. AbschnittGeltungsbereich und Begriffsbestimmungen

Geltungsbereich

§ 1.

(1) Dieses Bundesgesetz gilt für die Einfuhr und das Verbringen von Arzneiwaren und Blutprodukten. Dieses Bundesgesetz gilt weiters für die Einfuhr von Produkten natürlicher Heilvorkommen.

(2) Dieses Bundesgesetz gilt nicht für die Einfuhr und das Verbringen von Waren, die als Medizinprodukte gemäß Medizinproduktegesetz, BGBl Nr 657/1996, einzustufen sind.

Begriffsbestimmungen

§ 2.

Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet:

1. Arzneiwaren: nachstehende Waren im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif, ABl. Nr. L 256 vom 07. 09. 1987, S 1:

a)Waren der Unterposition 3002 20,

b) Waren der Unterposition 3002 30,

c) Waren der Position 3004,

d) Röntgenkontrastmittel und diagnostische Reagenzien zur innerlichen Anwendung am Patienten aus der Unterposition 3006 30,

e) Waren der Unterposition 3006 60, und

f) Netzflüssigkeiten für harte Kontaktlinsen und Pflegeprodukte für weiche Kontaktlinsen aus der Unterposition 3307 90;

[…]

2. AbschnittArzneiwaren

Einfuhr, Verbringen, Behördenzuständigkeit

§ 3.

(1) Die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, ist, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.

(2) Für die Ausstellung von Einfuhrbescheinigungen und die Entgegennahme von Meldungen ist das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen zuständig.

4. AbschnittFernabsatz

Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten im Fernabsatz

§ 17.

(1) Der Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten, die im Fernabsatz bestellt wurden, durch Personen, die nicht zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung oder einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung oder zur Meldung berechtigt sind, ist verboten.

(2) Arzneiwaren und Blutprodukte, die entgegen Abs. 1 eingeführt oder verbracht werden, sind dem Absender zurück zu übermitteln, oder sofern dies nicht möglich ist, zu vernichten. Die Kosten dafür trägt jeweils der Besteller.

(3) Abs. 1 gilt nicht für in Österreich zugelassene nicht rezeptpflichtige Arzneispezialitäten, die in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einer Vertragspartei des EWR von einer dort zum Versand befugten Apotheke bezogen werden.

Strafbestimmungen

§ 21.

(1) Wer

1. Arzneiwaren entgegen § 3 ohne Einfuhrbescheinigung einführt, oder

2. bei Arzneiwaren die nachträgliche Meldung des Verbringens gemäß § 6 unterlässt oder Arzneiwaren ohne Meldung entgegen §§ 7, 8 oder 9 verbringt, oder

[…],

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3 600 Euro, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe bis zu 7 260 Euro zu bestrafen.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Die dem Täter oder Mitschuldigen gehörigen Waren, die den Gegenstand der strafbaren Handlung bilden, können für verfallen erklärt werden, wenn die Tat vorsätzlich begangen worden ist. Auf den Verfall dieser Waren kann auch selbständig erkannt werden, wenn keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann.

V.Erwägungen:

Gemäß § 3 Abs 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz ist die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.

Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer ein Arzneimittel aus dem Ausland im Internet bestellt, die im Postweg ins Bundesgebiet gelangt sind und am 29.11.2021 um 14.30 Uhr im Zuge einer Kontrolle bei der Versandlogistikunternehmen „CC“ in **** Z, Eduard-Boden-Gasse 1, durch Organe des Zollamtes Z, Zollstelle DD Z, entdeckt wurden. Damit hat der Beschwerdeführer die Arzneiware ohne die erforderliche Meldung in das Bundesgebiet verbracht. Die objektiven Tatbestandsmerkmale einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs 1 AWEG 2010 sind daher allenfalls erfüllt.

Da die Erstbehörde zu Recht von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der in Rede stehenden Verwaltungsübertretungen ausgegangen ist, wäre es Sache des Beschwerdeführers gewesen, glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht (vgl ua das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 02.04.1990, GZ 90/19/0078).

Nach § 5 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) genügt als Verschuldensgrad bereits fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung ist im gegenständlichen Fall nicht erfolgt.

Bei der Beurteilung der objektiven Sorgfalt ist vom vergleichbaren Verhalten eines einsichtigen, besonnen Menschen, aus dem Verkehrskreis des Täters auszugehen. Eine solche Maßfigur hätte jedenfalls mehr im Internet recherchiert, ob eine Bestellung des gegenständlichen Arzneimittels erlaubt ist. Es ist allgemein bekannt, dass korstionhaltige Arzneiwaren rezeptpflichtig sind, widrigenfalls es dem Beschwerdeführer oblegen gewesen wäre, sich zu erkundigen. Dass er das getan, wurde seinerseits nicht vorgebracht.

Der Beschwerdeführer muss sich daher auch dolus eventualis anrechnen lassen.

Zur Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Hinsichtlich des Verschuldens war dolus eventualis auszugehen. Mildernd war die Unbescholtenheit zu berücksichtigen. Unter Zugrundelegung dieser Strafbemessungskriterien haben sich gegen die durch die Erstinstanz verhängte Geldstrafe in Höhe von Euro 100,00 keine Bedenken ergeben. Eine Geldstrafe in dieser Höhe war – schon im Hinblick auf das vorsätzliche Verhalten des Beschwerdeführers- jedenfalls geboten, um dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung hinreichend Rechnung zu tragen und zwar selbst im Falle unterdurchschnittlicher Einkommens- und Vermögensverhältnisse. Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 45 Abs 1 VStG lagen nicht vor, da es bereits an dem nach dieser Gesetzesbestimmung geforderten geringfügigen Verschulden fehlt.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Voppichler-Thöni

(Richterin)