VGW-101/079/30866/2014•LVwG W VGW-101/079/30866/2014
VGW-101/079/30866/2014Tribunal Administrativo Regional10 de dez. de 2014
Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke; Versorgungspotential
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Hans Serban über die Beschwerde der G.-apotheke (Mag. pharm. J.), vertreten durch Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien (Magistratsabteilung 40) vom 30.06.2014, Zl. MA 40 - GR-1-9964/2011, betreffend eines Ansuchens um Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im ... Wiener Gemeindebezirk im C., ..., W.-Straße,
zu Recht e r k a n n t:
I. Die Beschwerde wird nach § 28 Abs. 1 VwGVG abgewiesen.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Der Magistrat der Stadt Wien erließ gegen die Beschwerdeführerin einen Bescheid mit folgenden Spruch:
„Herrn Mag. pharm. Dr. L., geboren 1968, wir die Konzession zum Betreibe einer neu zu entrichtenden öffentlichen Apotheke in Wien, im C., ..., W.-Straße, unter Festsetzung des nachstehenden Standortes
„1. Jenes Gebiet ... Und ... Wiener Gemeindebezirkes, das begrenzt wird durch den Linienzug wie folgt:
1.2. Die ... Richtung Norden bis zur Kruezung ...:
1.3. Den ... Richtung Osten bis zur Kruezung mit der ... folgend bis zu deren Schnittpunkt mit der ...;
1.4. Von diesem Schnittpunkt eine gedachte Linie bis zur Kreuzung ...;
1.5. Die ... folgend bis zum gedachten Schnittpunkt mit der dort unterirdisch mündenden Trasse der ...;
1.6. Die Trasse der ... an deren Ostseite Richtung Süden folgend bis zu deren Schnittpunkt mit der ...;
1.7. Sämtliche genannten Begrungsstraßen/-linien, soferne nicht ausdrücklich anders angegeben, beidseitig“
erteilt.
Rechtsgrundlage: §§ 9 und 51 Apothekengesetz (ApG), RGBl. NR. 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 32/2014
Herr Mag. pharm. Dr. L. wird gleichzeitig verpflichtet, nach Rechtskraft dieses Bescheides die Apothekenkonzessionstaxe von EEUR 1.077,75 auf das Konto der Pharmazeutischen Gehaltskasse für Österreich bei der Österreichischen Apothekerbank, Kto.-Nr. ..., zu überweisen.
Rechtsgrundlage: § 51 Abs. 5 Apothekengesetz (ApG), RGBl. NR. 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 32/2014
Für die Erteilung der Konzession hat Herr Mag. pharm. Dr. L. eine Verwaltungsabgabe von EUR 327,- zu entrichten.
Rechtsgrundlage: § 1 Abs. 1 und Tarif B VI, Post 71 der Bundes-Verwaltungsabgabenverordnung 1983, BGBl. Nr. 24/1983, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008.“
Die Begründung enthält folgendes:
Mag. pharm. Dr. L. hat mit Schreiben vom 15. November 2011, einge-
„Herr Mag. pharm. Dr. L. hat mit Schreiben vom 15. November 2011, eingelangt am 17. November 2011 ein Ansuchen um Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im ..., Wiener Gemeindebezirk eingebracht, wobei die künftige Betriebsstätte in Wien, im C., ..., W.-Straße, in Aussicht genommen wurde.
Als Standort wurde folgendes Gebiet beantragt:
„1. Jenes Gebiet ... und ... Wiener Gemeindebezirkes, das begrenzt wird durch den Linienzug wie folgt:
1.2. Die ... Richtung Norden bis zur Kreuzung ...;
1.3. Den ... Richtung Osten bis zur Kreuzung ... folgend bis zu deren Schnittpunkt mit der ...;
1.4. Von diesem Schnittpunkt eine gedachte Linie bis zur Kreuzung ...;
1.5. Die ... folgend bis zum gedachten Schnittpunkt mit der dort unterirdisch mündenden Trasse der ...;
1.6. Die Trasse der ... an deren Ostseite Richtung Süden folgend bis zu deren Schnittpunkt mit der ...;
1.7. Sämtliche genannten Begrenzungsstraße/-Iinien, soferne nicht ausdrücklich anders angegeben, beidseitig.“
Das Konzessionsansuchen wurde gemäß § 48 ApG am ... 2012 im „Amtsblatt zur Wiener Zeitung“ verlautbart.
Herr Mag. pharm. Dr. L., geboren 1968 in Wa., österreichischer Staatsbürger, wohnhaft in R.-straße, Wien, erfüllt, wie auf Grund der vorgelegten Unterlagen und der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens erwiesen ist, die persönlichen und fachlichen Voraussetzungen nach § 3 ApG für den selbständigen Betrieb der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke.
Gemäß § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn
1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
Nach § 10 Abs. 2 ApG besteht ein Bedarf nicht, wenn
1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.
Nach § 10 Abs. 4 ApG sind zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte bestehenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500, so sind nach § 10 Abs. 5 ApG die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.
Gegen das Konzessionsansuchen wurde vom Inhaber der öffentlichen
•„G.-apotheke“, Herrn Mag. pharm. J., A.-Gasse, Wien,
Einspruch erhoben.
Der Einspruchswerber hat mangelnden Bedarf an der neuen Apotheke geltend gemacht.
Im durchgeführten Ermittlungsverfahren war zu untersuchen, ob die im § 10 Abs. 2 ApG genannten negativen Bedarfskriterien auf die neu zu errichtende Apotheke zutreffen.
Die Magistratsabteilung 18 hat folgendes mitgeteilt:
„Die Entfernung des beantragten Betriebsstättenstandortes (...) zu dem Apothekenstandort des Einspruchswerbers beträgt (in Straßenmeter, gemessen im Maßstab 1:3.000):
•„G.-apotheke“, A.-Gasse, Wienca. 710 m.
„Die Entfernung des beantragten Betriebsstättenstandortes zu weiteren Nachbarapotheken beträgt (in Straßenmeter, gemessen im Maßstab 1:3.000):
•„Apotheke ...“, K.-gasse, Wien,ca. 620 m
•„R.-Apotheke“, ..., Wien,ca. 820 m.“
Die Landesgeschäftsstelle Wien der Österreichischen Apothekerkammer hat zur Bedarfsfrage zunächst das im Folgenden auszugsweise wiedergegebene Gutachten vom 6. Februar 2014 erstellt:
„Befund
1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Wien ...
Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs.1 ASVG, die von Ärztinnen für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.
2. Bestehende öffentliche G.-Apotheke in Wien ...
Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen G.-Apotheke im ... Wiener Gemeindebezirk 6.976 ständige Einwohnerinnen aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.
Hierbei wurden die 6.976 ständigen Einwohnerinnen (It. MA 14 - Informations- und Kommunikationstechnologie, Stand der Daten 1. Juli 2013) des violetten Polygons berücksichtigt.
Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.
Darüber hinaus sind gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz weitere zusätzlich zu versorgende Personen zu berücksichtigen.
Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 302 Personen ihren Zweitwohnsitz (It. MA 14 - Informations- und Kommunikationstechnologie, Stand der Daten: 1. Juli 2013). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.
Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzerlnnen der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen).
Aus diesem Grund hat die Österreichische Apothekerkammer im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH, ZI. 2001/10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen - differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten - erhebt und andererseits feststellt, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzerlnnen Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen.
Diese Erhebung basiert auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK- Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer durchgeführt hat. Befragt wurden dabei insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahre.
Für die Sekundäranalyse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassifiziert (anhand der Postleitzahlen):
•Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1)
•Wien
•Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden und
•Gemeinden mit über 20.000 Einwohnerinnen (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Gemeinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden
Nach diesen Segmentierungsmerkmalen wurde dann eine Verrechnung des Datenbestandes in Hinblick auf die Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr vorgenommen. Diese Datenanalyse hat das folgende Ergebnis erbracht.
Die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail
•in Fremdenverkehrsgemeinden38,9 Tage
•in Wien46,6 Tage
•in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnerinnen47,9 Tage
•in Gemeinden mit über 20.000 Einwohnerinnen51,3 Tage
Umgerechnet in Prozent beträgt die Nutzung von Zweitwohnsitzen in
•Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Hauptwohnsitzen mindestens 10:1)10,7 %
•Wien12,8 %
•Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnerinnen (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden13,1 %
•Gemeinden mit über 20.000 Einwohnerinnen (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Gemeinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden14,1 %
Zusätzlich zur durchschnittlichen Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes ermöglicht die Sekundäranalyse aber auch Aussagen zur Häufigkeit eines Apothekenbesuchs am Zweitwohnsitz. Die Nutzerinnen von Zweitwohnsitzen besuchen im Schnitt 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der - oben beschriebenen - Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, erbringt das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214.
Dieser Wert entspricht exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liegt der Wert bei 0,021368.
Die 302 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 12,8 % (= 39 „Einwohnerlnnengleichwerte“) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen G.-Apotheke in Wien ... zuzurechnen.
Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen G.-Apotheke in Wien ... stellt sich somit wie folgt dar:
Versorgungsgebiet
Versorgungspotential
violettes Polygon ständige Einwohnerinnen
Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnerinnengleichwerte
39
Summe
3. Bestehende öffentliche R.-Apotheke in Wien ...
Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen R.-Apotheke im ... Wiener Gemeindebezirk 10.630 ständige Einwohnerinnen aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.
Hierbei wurden die 10.630 ständigen Einwohnerinnen (It. MA 14 - Informations- und Kommunikationstechnologie, Stand der Daten 1. Juli 2013) des blauen Polygons berücksichtigt.
Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.
Darüber hinaus sind gemäß § 10 Abs. 5 Apothekengesetz weitere zusätzlich zu versorgende Personen zu berücksichtigen.
Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 264 Personen ihren Zweitwohnsitz (It. MA 14 - Informations- und Kommunikationstechnologie, Stand der Daten: 1. Juli 2013). Diese Personen sind je nach Inanspruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen.
(Ausführungen zur Berücksichtigung der Zweitwohnsitze wie bereits oben dargelegt.)
Die 264 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind demnach zu 12,8 % (= 34 „Einwohnerinnengleichwerte“) dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen R.-Apotheke in Wien ... zuzurechnen.
Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen R.-Apotheke in Wien ... stellt sich somit wie folgt dar:
Versorgungsgebiet
Versorgungspotential
blaues Polygon ständige Einwohnerinnen
Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnerinnengleichwerte
34
Summe
4. Weitere umliegende bestehende öffentliche Apotheken in Wien ...
Zu den weiteren umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken in Wien ... ist auszuführen, dass jene Personen, die in Zukunft dem Versorgungsgebiet der neu angesuchten Apotheke in Wien ... zuzurechnen sind, bisher durch die oben untersuchten Apotheken versorgt wurden. Es ist deshalb kein Kundenverlust für die weiteren Apotheken in Wien ... durch die Errichtung der neu angesuchten Apotheke in Wien ... (W.-Straße) zu erwarten.
Gutachten
1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Wien ...
Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs.1 ASVG, die von Ärztinnen für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.
2. Bestehende öffentliche G.-Apotheke in Wien ...
Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche G.-Apotheke in Wien ... im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in Wien ... jedenfalls über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 6.976 ständigen Einwohnerinnen innerhalb des 4-km-Polygons sowie 39 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.
Da auch die Entfernung zwischen der G.-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.
3. Bestehende öffentliche R.-Apotheke in Wien ...
Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche R.-Apotheke in Wien ... im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in Wien ... jedenfalls über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 10.630 ständigen Einwohnerinnen innerhalb des 4-km-Polygons sowie 34 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.
Da auch die Entfernung zwischen der R.-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.
4. Weitere umliegende bestehende öffentliche Apotheken in Wien ...
Die Zahl der von den weiteren umliegenden öffentlichen Apotheken in Wien ... weiterhin zu versorgenden Personen wird sich - wie unter III. des vorliegenden Gutachtens befunden - in Folge der Neuerrichtung nicht verringern. Eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen liegt innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials. Das Erfordernis der Kausalität einer Verringerung des Versorgungspotentials im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG ist dadurch nicht erfüllt.
Der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist somit im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.
Schlussbemerkungen
Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in Wien ... (W.-Straße) gegeben ist, da
•sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und
•die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und
•die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.
Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Wien) weist darauf hin, dass für das gegenständliche Verfahren von Herrn Mag. pharm. Dr. L. die geplanten Zufahrtsmöglichkeiten zur neu angesuchten Apotheke berücksichtigt wurden (vgl. Anlage 5).“
Das Gutachten wurde vom Konzessionswerber zur Kenntnis genommen. Der Einspruchswerber und Inhaber der „G.-apotheke“ brachte dazu vor, es sei das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 6.2.2014 insoferne inhaltlich unrichtig, als ein von der „S.-Apotheke“, Wien, K.-gasse, von der K.-gasse zunächst entlang der Rückseite des ..., Wien, O.-Straße, zur H.-gasse führender, diese querender, entlang der Wohnhausanlage Wien, H.-gasse, verlaufender, in die He.-Gasse einmündender und dort endender - namenloser - ca. 500 m langer Fußweg nicht eingezeichnet und Befund und Gutachten somit unvollständig seien.
Auf Grund dieses, zur „S.-Apotheke“ führenden Fußweges ergebe sich für den Einspruchswerber, dass das Versorgungspotential der „G.-apotheke“ weitaus geringer als 6.976 ständige Einwohnerinnen und 39 Personen mit Zweitwohnsitz, in Summe 7.015 sei. Es würde sich bei Errichtung der beantragten Apotheke das Versorgungspotential der „G.-apotheke“ auf weniger als 5.500 Personen verringern.
Mit E-Mail vom 15. Mai 2014 teilte die Österreichische Apothekerkammer mit, dass der Verbindungsweg südlich des ... zwischen der K.-gasse und der H.-gasse im Gutachten vom Februar 2014 berücksichtigt wurde. Nicht berücksichtigt wurde die Verlängerung dieses Weges in Richtung He.-Gasse. Im Falle der Berücksichtigung dieses Weges würden die Stiegen ... der Adresse H.-gasse alias He.-Gasse dem Versorgungsgebiet der G.-Apotheke verloren gehen.
Am 22. Mai 2014 wurde ein Ortsaugenschein vorgenommen und dabei festgestellt, dass die Stiege ... der Wohnhausanlage H.-gasse alias He.-Gasse aus 28 Wohneinheiten, die Stiege ... aus 18 Wohneinheiten besteht. Somit gingen dem Versorgungsgebiet der „G.-apotheke“ unter vollständiger Berücksichtigung der vom Einspruchswerber geltend gemachten Wegverbindung 46 Wohneinheiten verloren. Selbst unter der sehr großzügigen Annahme, es würden pro Wohnung vier Personen wohnhaft sein, gingen dem Versorgungspotential der einspruchswerbenden Apotheke nur 184 Personen verloren. Bei einem Versorgungspotential von 7.015 Personen würde das verbleibende Versorgungspotential noch immer bei 6.831 Personen liegen. Eine Unterschreitung des Mindestversorgungspotentials von 5.500 Personen ist somit keinesfalls zu befürchten. Es waren daher weitere Ermittlungen nicht erforderlich. Die Argumentation des Einspruchswerbers war somit nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit, Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit des Gutachtens zu begründen.
Die Entfernungen von der künftigen Betriebsstätte der neuen Apotheke zu den umliegenden bestehenden Apotheken betragen nach der oben zitierten Mitteilung der Magistratsabteilung 18 in allen Fällen mehr als 500 m.
Auf Grund der Ermittlungsergebnisse steht eindeutig fest, dass hinsichtlich keiner der umliegenden Apotheken ein negatives Bedarfskriterium im Sinne des § 10 Abs. 2 ApG vorliegt.
Da somit die im Apothekengesetz geforderten persönlichen und fachlichen Voraussetzungen vom Konzessionswerber erfüllt werden und negative Bedarfskriterien im Sinne des § 10 Abs. 2 ApG nicht festgestellt werden, war die Konzession an den Antragsteller zu erteilen.“
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde der G.-apotheke (Mag. pharm. J.). In den Beschwerdeausführungen wird folgendes ausgeführt:
„Als Beschwerdegründe werden geltend gemacht:
-Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften und
-Rechtswidrigkeit des Inhaltes
In den Schlußbemerkungen des angefochtenen Bescheides auf Seite 9 wird ausgeführt, daß der nunmehrige Beschwerdeführer zum Gutachten der Österreichischen Apothekenkammer vom 06.02.2014 vorgebracht habe, daß dieses insofern unrichtig sei, als ein von der „S.-Apotheke“, Wien, K.-gasse ... (und nicht wie in den Schlußbemerkungen unrichtig ausgeführt ...), von der K.-gasse zunächst entlang der Rückseite des ..., Wien, O.-Straße, zur H.-gasse führender, diese querender, endang der Wohnhausanlage Wien, H.-gasse führender, entlang der Wohnhausanlage Wien, H.-gasse, verlaufender, in die He.-Gasse einmündender und dort endender — namenloser — ca. 500 m langer Fußweg nicht eingezeichnet und Befund und Gutachten samt unvollständig sei.
Aufgrund dieses, zur „S.-Apotheke“ führenden Fußweges ergebe sich für den Beschwerdeführer, daß das Versorgungspotential der „G.-apotheke“ weitaus geringer als 6.976 ständige Einwohner und 39 Personen mit Zweitwohnsitz, in Summe 7.015, sei. Es würde sich bei Errichtung der beantragten Apotheke das Versorgungspotential der „G.-apotheke“ auf weniger als 5.500 Personen verringern.
Weiters ist den Schlußbemerkungen auf Seite 9 des angefochtenen Bescheides zu entnehmen, daß mit — dem Beschwerdeführer weder vor Bescheiderlassung, noch mit dem angefochtenen Bescheid als Beilage angeschlossenen - E-Mail vom 15.05.2014 die Österreichische Apothekenkammer der Verbindungsweg südlich des ... zwischen der K.-gasse und der H.-gasse im Gutachten vom Februar 2014 berücksichtigt worden sei, nicht jedoch die Verlängerung desselben in Richtung He.-Gasse. Im Falle der Berücksichtigung dieses Weges würden die Stiegen ... der Adresse H.-gasse alias He.-Gasse dem Versorgungsgebiet der „G.-apotheke“ verloren gehen.
Am 22.05.2014 sei ein - dem Beschwerdeführer nicht bekannt gegebener und erstmals im angefochtenen Bescheid entnehmbarer — Ortsaugenschein vorgenommen und dabei festgestellt worden, daß die Stiege ... der Wohnhausanlage H.-gasse alias He.-Gasse aus 28 Wohneinheiten und die Stiege ... aus 18 Wohneinheiten bestehe und somit dem Versorgungsgebiet der „G.-apotheke“ unter vollständiger Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Wegverbindung 46 Wohneinheiten verloren gingen. Selbst unter der sehr großzügigen Annahme, es würden pro Wohnung vier Personen wohnhaft sein, gingen dem Versorgungspotential von 7.015 Personen nur 184 Personen verloren und würde das verbleibende Versorgungspotential noch immer bei 6.831 Personen liegen. Eine Unterschreitung des Mindest- versorgungspotentials von 5.500 sei somit keinesfalls zu befürchten und wären daher weiteren Ermittlungen nicht erforderlich.
Die belangte Behörde hat bei Erlassung des angefochtenen Bescheides Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen, bei deren Anwendung sie zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, da sowohl wesentliche Verfahrensmängel infolge von Begründungsmängeln als auch unschlüssige Beweiswürdigung durch den bloßen Hinweis auf einen Ortsaugenschein bzw. eine Annahme vorliegen. Der angefochtene Bescheid bedarf hinsichtlich des wesentlichen Punktes zum Versorgungspotential der „G.-apotheke“ einer Ergänzung.
Es wurde unterlassen, den für die Erledigung maßgeblichen Sachverhalt zur wesentlichen Frage des Versorgungspotentials der G.-apotheke vollständig zu ermitteln und festzustellen (VwGH 16.06.1994, ZI. 94/19/0295 in ZfVB 1995/5/1761).
Die belangte Behörde ließ einerseits außer Acht, daß der Betriebsstandort der „S.- Apotheke“, Wien, von der K.-gasse, verlegt wird wie aus dem in der Beilage angeschlossenen Lichtbild ersichtlich, worauf der Beschwerdeführer bei unterbliebener Einräumung von Parteiengehör zum E-Mail vom 15.05.2014 der Österreichischen Apothekenkammer und zum Ortsaugenschein vom 22.05.2014 hingewiesen hätte, und geht andererseits nur von der Annahme von vier Personen pro Wohnung in der Wohnhausanlage H.-gasse, Stiege ..., alias He.-Gasse, bestehend aus 28 Wohneinheiten, und Stiege ..., bestehend aus 18 Wohneinheiten aus.
Die belangte Behörde hat die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen nicht klar und übersichtlich zusammengefaßt (VwGH 15.12.1989, ZI. 87/09/0009). Die mangelhafte Begründung hindert an der Nachprüfung der Gesetzmäßigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides (VwGH 20.09.1990, ZI. 89/06/0165; VwGH 20.03.1984, ZI. 83/04/0248; VwGH 15.05.1979, ZI. 1363/78). Auch unschlüssige Beweiswürdigung führt dazu, daß ein Bescheid wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers aufzuheben ist (VwGH 28.03.1990, ZI. 89/03/0288).
Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung enthebt die Behörde nicht ihrer Verpflichtung, ihre Überlegungen entsprechend zu begründen.
Dem Beschwerdeführer wurde vor Bescheiderlassung keine Gelegenheit gegeben, von durchgeführten Beweisen und vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu nehmen und sich hierzu zu äußern. Weder das E-Mail vom 15.05.2014 der Österreichischen Apothekenkammer, noch das Ergebnis des Ortsaugenscheines vom 22.05.2014 wurde dem Beschwerdeführer übermittelt. Ob und welche(s) Organ(e) Wahrnehmungen anläßlich des Ortsaugenscheines hatte(n), wurde unterlassen, dem Beschwerdeführer vor Bescheiderlassung zur Kenntnis zu bringen. Dieser Mangel des Parteiengehörs wurde durch keine Möglichkeit der Stellungnahme saniert (vgl. auch die die VwGH-Erkenntnisse vom 30.09.1958, ZI. 338/56, vom 26.05.1972, ZI. 850/71, und vom 19.11.1973, ZI. 1067/72). Die Verletzung des Parteiengehörs begründet die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Das Fehlen der den gesetzlichen Erfordernissen entsprechenden Begründung hindert die Partei an einer wirksamen Verfolgung ihrer Rechte, weshalb der Begründungsmangel auch wesentlich ist (vgl. dazu etwa die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze 12, E 159 zu § 60 AVG wiedergegebene ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).
Es liegt daher ein Begründungsmangel vor, der zu einer Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften führt, da er an einer Überprüfung des angefochtenen Bescheides hindert. Das Ermittlungsverfahren ist im entscheidungswesentlichen Punkten zum Betriebsstandort der „S.-Apotheke“ und der Anzahl der wohnhaften Personen in der Wohnhausanlage H.-gasse, Stiege ..., alias He.-Gasse, Stiege ..., unzulänglich geblieben.
Bei Erteilung der vom Antragsteller begehrten Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke mit der voraussichtlichen Betriebsstätte im C., ..., W.-Straße, in Wien, nach § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz würde die Zahl der von der bestehenden „G.-apotheke“ weiterhin zu versorgenden Personen infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen.
Der Beschwerdeführer verweist im Übrigen auf sein bisheriges Vorbringen und stellt den
ANTRAG
das Verwaltungsgericht Wien möge eine mündliche Verhandlung anberaumen, den Beschwerdeführer laden und vernehmen, die beantragten Beweise durchführen und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, daß dieser ersatzlos behoben wird.“
Nach Einlangen der angeführten Beschwerde hat das Verwaltungsgericht Wien den Parteien die Möglichkeit geboten, innerhalb einer Frist von zwei Wochen eine schriftliche Stellungnahme zu dieser Beschwerde abzugeben.
Die mitbeteiligte Partei (Mag. pharm. Dr. L., vertreten durch Rechtsanwalt) hat eine Stellungnahme datiert mit 8.10.2014 übermittelt:
„1. Die Beschwerde ist nicht gesetzeskonform ausgeführt. Erst im fortgesetzten Verfahren I. Instanz hat der Beschwerdeführer unter kryptischer Andeutung von Verschiebungen des Versorgungspotentials, vorzüglich zu Lasten der nicht einspruchswerbenden Apotheke ... vermeint, durch den beantragten Apothekenbetrieb würde das Versorgungspotential seiner G.-apotheke unter 5.500 absinken.
Im weiteren Vorbringen vermeinte er sodann, durch eine neu geschaffene Fußwegverbindung würde sich sein (?) Versorgungpotential zur „S. - Apotheke“ hin sosehr verschieben, dass sein gesetzliches Mindestversorgungspotential unterschritten werde.
Abgesehen davon, dass die Ermittlungen der Behörde die Haltlosigkeit dieses Einwandes, gleich, wohin sich allenfalls die betroffenen Patienten wenden würden, ergeben habe, kann wohl die Veränderung der Verkehrssituation zugunsten einer anderen, nicht der hier konzessionswerbenden Apotheke nicht in dem hier anhängigen Verfahren wirksam eingewandt werden.
Darüber hinaus lässt sich aus der Beschwerdeschrift nicht erkennen, weshalb der mögliche Verlust des als Beschwer angesprochenen Versorgungspotentials eine andere als die angefochtene Entscheidung ergeben hätte.
Dass die Behörde 4 Personen je Haushalt angenommen hat, ist eine Annahme zugunsten des Beschwerdeführers, zumal die Statistik Austria von einem österr. Durchschnitt von 2,26 Personen je Haushalt (in Wien 1,99 je Haushalt) ausgeht.
Selbst wenn aber für die 46 Wohnungen z.Bsp 5 Personen je Haushalt angenommen würden, vermag dies an der angefochtenen Entscheidung nichts zu ändern.
Damit fehlt der Ansatz einer zumindest theoretischen Beschwer und einer dadurch erwartbaren anderen Entscheidung.
Die erstinstanzliche Behörde hat sich der Mühe unterzogen, die Behauptungen des Beschwerdeführers durch einen eigenen Ortsaugenschein zu verifizieren. Die daraus gewonnen Erkenntnis lasse selbst bei großzügigster Interpretation zu Gunsten des Beschwerdeführers weiterhin ein gesichertes Versorgungspotential von 6.831 Personen erkennen.
Werden für die 46 Wohnungen z.Bsp 5 Personen je Haushalt angenommen, „verbessert“ sich das Versorgungspotential auf 6.785.
Da die Annahme der belangten Behörde mit 184 Personen für maximal 46 Wohneinheiten als Versorgungspotential anzunehmen, dramatisch über dem statistischen Schnitt liegt (für Wien sogar nur 1,99), also wiederum das weitaus günstigere Ergebnis zu Gunsten des Beschwerdeführers angenommen hat und dennoch keine Gefährdung seines Versorgungspotentials auch nur annähernd erkennbar war, konnte berechtigt die erstinstanzliche Behörde eine ausführliche Erörterung dieses Beweisergebnisses mit den Beschwerdeführer unterlassen.
Verfahrensmängel sind nur dort von Relevanz, wo bei entsprechender gesetzeskonformer Abwicklung des Verfahrens die belangte Behörde allenfalls zu einem anderen Ergebnis als dem angefochtenen Bescheidergebnis hätte kommen können (Entscheidung zu GZ 2010/15/0196 RIS Justiz).
Damit liegen in Wahrheit die vom Beschwerdeführer angezogenen Mängel des Verfahrens gar nicht vor.
Der Beschwerdeführer verkennt auch völlig die Notwendigkeiten einer Bescheidbegründung.
Die belangte Behörde hat nach einem sehr sorgfältig gestalteten Beweisverfahrens den einzig relevanten Beschwerdegrund, nämlich eine drohende Unterschreitung des Versorgungspotentiales der G.-apotheke unter 5.5800 geprüft und nicht einmal annähernd für gegeben erachtet.
Dies hat die belangte Behörde in ihrer Begründung auch ausreichend klar und nachvollziehbar dargestellt.
Damit ist der angefochtene Bescheid sowohl logisch, nachvollziehbar und gesetzeskonform als auch weitaus ausreichend begründet.
Zumindest befremdlich mutet an, dass der Beschwerdeführer der erstinstanzlichen Behörde das Fehlen einer Begründung samt Beweiswürdigung zurechnet.
Der Beschwerdeführer vermag auch nicht aufzuzeigen, worin der angebliche Begründungsmangel denn läge.
Völlig verfehlt ist die Behauptung des Beschwerdeführers, die belangte Behörde hätte auch die - nicht einspruchswerbende! - S.-Apotheke amtswegig (?) in das Ermittlungsverfahren einbeziehen müssen und eruieren müssen, unter welchen Aspekten immer deren Versorgungspotential durch die neue Apotheke gefährdet wäre.
Der Amtswegigkeit des Verfahrens ist ausreichend genüge getan, wenn mit den Ermittlungen den allenfalls nicht ausreichend konkretisierten Einwänden den Überlegungen des Einspruchswerbers (Beschwerdeführers) Rechnung getragen wird.
Andere nicht angezogene theoretisch mögliche Beeinträchtigungen hat die belangte Behörde aber nicht zu verfolgen.
Gerade um den umliegenden Apotheken die Möglichkeit zu eröffnen, Beeinträchtigungen durch eine neu zu errichtende Apotheke geltend zu machen, wurde diesen eine relativ lange Einspruchsfrist zugestanden. Das Unterbleiben eines Einspruches ist der konkludente Beweis dafür, dass die umliegenden Apotheken sich durch die neue Apotheke in ihrer Existenzfähigkeit nicht gefährdet erachten.
Nunmehr dies über die Hintertüre eines angeblichen Begründungsmangels dennoch als Beschwerdepunkt einzuführen, ist eine deutliche Verkennung der Gesetzeslage.
Insgesamt ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen vermag, wie durch die konzessionierte Apotheke der mitbeteiligten Partei sein Versorgungspotential reduziert wird.
Wäre kein Konzessionsverfahren eingeleitet worden, stünde dem Beschwerdeführer durch bauliche Veränderung oder Neugestaltung von Verkehrsmöglichkeiten kein wiedererlangtes (?) Einspruchsrecht zu.
Dass dies überdies auch für die S.-Apotheke irrelevant ist, erhellt sich deutlich daraus, dass dieses einen Einspruch unterlassen hat.
Damit erweist sich der angefochtene Bescheid nicht nur als Ergebnis eines aufwendig und sorgfältig geführten Ermittlungsverfahrens, sondern auch einer faktenkonformen Beweiswürdigung, weshalb gestellt wird der
ANTRAG
ohne Abführen einer mündlichen Verhandlung die gegenständliche Beschwerde als unbegründet abzuweisen.“
Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:
Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG Z 1 erkennen ab 1.1.2014 die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
§ 28 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten:
(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 10 Abs. 1 ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn
in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
Nach § 10 Abs. 2 ApG besteht ein Bedarf nicht, wenn
sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.
Nach § 10 Abs. 4 ApG sind zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte bestehenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500, so sind nach § 10 Abs. 5 ApG die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.
Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer behauptet in seiner Beschwerde, dass die belangte Behörde bei der Erlassung des bekämpften Bescheides Verfahrensvorschriften außeracht gelassen hätte, bei deren Anwendung sie zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. So sei es unterlassen worden, den für die Erledigung maßgebliche Sachverhalt zur wesentlichen Frage des Versorgungspotentials der „G.-apotheke“ vollständig zu ermitteln und festzustellen.
Dazu hält das erkennende Gericht fest, dass die mit dieser Frage befasste Landesgeschäftsstelle Wien der Österreichischen Apothekerkammer zur Bedarfsfrage sehr wohl das Versorgungspotential der „G.-apotheke“ ermittelt hat. Aufgrund des schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachtens vom 6.2.2014 der Landesgeschäftsstelle Wien der Österreichischen Apothekerkammer ergibt sich ein Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen „G.-apotheke“ mit 7.015 Einwohnerinnen und Einwohnern.
Dieses schlüssige und nachvollziehbare Gutachten hat auch die belangte Behörde rechtskonform als Entscheidungsgrundlage herangezogen.
Der Bedarf für die neu zu errichtende öffentliche Apotheke in Wien, W.-Straße besteht unter anderen auch an der zweifelsfrei bestehenden Erfüllung der Voraussetzung nach § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz. Entfernungen von der künftigen Betriebsstätte der neuen Apotheke betragen zu den umliegenden bereits bestehenden Apotheken in allen Fällen mehr als 500 m. Auch die Entfernung zwischen der „G.-apotheke“ und der neuerrichtenden Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke betragen mehr als 500m. Aufgrund des schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachtens und der korrekten rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde im bekämpften Bescheid steht eindeutig fest, dass ein negatives Bedarfskriterium nach § 10 Abs. 2 Apothekengesetz hinsichtlich keiner der umliegenden Apotheken vorliegt, und somit auch nicht der „G.-apotheke“.
Der Beschwerdeführer teilt mit, dass die belangte Behörde die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und die bei der Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen nicht klar und übersichtlich zusammengefasst habe. Eine mangelhafte Begründung würde die Nachprüfung der Gesetzmäßigkeit des Inhaltes angefochtenen Bescheides behindern. Auch führe eine unschlüssige Beweiswürdigung dazu, dass ein Bescheid wegen eines wesentlichen Verfahrensfehler aufzuheben sei. Schließlich führt der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer aus, dass bei Erteilung der vom Antragsteller begehrten Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in Wien, W.-Straße die Zahl der von der bereits bestehenden „G.-apotheke“ weiterhin zu versorgenden Personen in Folge der Neueinrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen würde.
Für alle diese Behauptungen werden seitens des Beschwerdeführers weder Begründung noch Beweismittel vorgelegt.
Die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke sind im § 10 Apothekengesetz normiert. Nach § 10 Abs. 1 muss in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke einen Arzt seinen ständigen Wohnsitz haben und der Bedarf einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke bestehen. Für die Bedarfsfrage in § 10 Abs. 2 Z 2 und Z 3 heranzuziehen. Die Voraussetzungen für die Bejahung des Bedarfs nach § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz sind eindeutig erfüllt, da die Entfernungen von der künftigen Betriebstätte der neuen Apotheke zu den umliegenden bestehenden Apotheken in allen Fällen mehr als 500 m betragen. Auch nach § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz ist die Bedarfsfrage zu bejahen, da sich die Zahlen der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung keinesfalls weniger als 5.500 Personen betragen wird. Nach dem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten beträgt das Versorgungspotential für die „G.-apotheke“ 7.015 Personen, das Versorgungspotential für die „R.-apotheke“ 10.664 Personen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt (etwa das Erkenntnis vom 29.11.1993, Zl. 92/10/0110) klargestellt, dass dem Apothekengesetz der Schutz von bestimmten Umsatz - oder Ertragserwartungen bestehender Apotheken fremd ist. Der Gesetzgeber hat lediglich die Gewährleistung einer optimalen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung vor Augen. Zur Erreichung dieses Zieles ist die Erhaltung existenzfähiger Apotheken erforderlich. In diesem Licht sind die Schutzbestimmungen des § 10 Abs. 2 zu sehen. Andere Kriterien als die in diesen Bestimmungen normierte abstrakte Bedarfsprognose sind in Neukonzessionsverfahren nicht zu berücksichtigen.
Bei der Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen im Sinne des § 10 Abs. 2 Apothekengesetzes ist von der künftigen Betriebsstätte auszugehen, was notwendigerweise die glaubhaft zu machende Benennung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte durch den Konzessionswerber voraussetzt. Es ist also nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 23.10.1995, Zl. 95/10/003 Sache des Konzessionswerbers, die künftige Betriebstätte zu benennen. Weiters muss die Errichtung dieser Betriebsstätte durch den Konzessionswerber am angegebenen Ort auch wahrscheinlich sein, was vom Konzessionswerber ebenfalls darzulegen ist. Auch diese Voraussetzung ist eindeutig erfüllt. Mit Schreiben vom 4.6.2014 wurde der belangten Behörde der entsprechende Pachtvertrag vom 15.3.2011 zwischen der C. GesmbH als Verpächter und dem Pächter Mag. pharm. Dr. L. vorgelegt.
Insbesondere ist die Beurteilung der Mindestentfernung gemäß § 10 Abs. 2 Z 2 Apothekengesetz nur möglich, wenn die Betriebsstätte genannt ist. Gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichthofs vom 11.6.2001, Zl. 2000/10/0165 kann die Bedarfsfrage im Verhältnis zu bereits bestehenden Apotheken abschließend erst nach Bekanntgabe der Betriebsstätte beurteilt werden.
Dies ist im Verfahren geschehen, womit auch diese Voraussetzung erfüllt ist.
Der Verwaltungsgerichthof hat mit Erkenntnis vom 3.6.1996, Zl. 92/10/0036 klargestellt, dass der Apothekengesetzgeber im § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz davon ausgeht, dass nur eine solche Verringerung der durch eine bestehende Apotheke zu versorgenden Personen zu berücksichtigen ist, die durch die Neuerrichtung einer Apotheke verursacht wird.
Sowohl bereits im Verfahren vor der belangten Behörde in einer Kritik zum Gutachten als auch in der nunmehr eingebrachten Beschwerde teilt der Beschwerdeführer mit, dass ein von der S.-Apotheke in Wien, K.-gasse von der K.-gasse zunächst entlang der Rückseite des ..., Wien, O.-Straße, zur H.-gasse führender, diese querender, entlang der Wohnhausanlage Wien, H.-gasse, Stiege ... in die He.-Gasse einmündender und dort endender namenloser etwa 500 m langer Fußweg nicht eingezeichnet sei und somit Befund und Gutachten unvollständig seien. Aufgrund dieses zur S.-Apotheke führenden Fußweges ergäbe sich für den Beschwerdeführer, dass das Versorgungspotential der „G.-apotheke“ weitaus geringer als 6.976 ständige Einwohnerinnern und Einwohner und 39 Personen mit Zweitwohnsitz seien, in Summe 7.015 Personen. Ohne dies weiter zur beweisen, behauptet der Beschwerdeführer, dass sich bei Errichtung der beantragten Apotheke das Versorgungspotential der G.-apotheke auf weniger als 5.500 verringern würde. Für diese Behauptung gibt es eben weder Beweise noch Grundlagen. Im angesprochenen Gutachten der Österreichischen Apothekenkammer vom 6.2.2014 wurde aber entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers der Verbindungsweg südlich des ... zwischen der K.-gasse und der H.-gasse berücksichtigt. Nicht berücksichtigt wurde im Gutachten die Verlängerung dieses Weges in Richtung He.-Gasse.
Für den Fall der Berücksichtigung dieser Verlängerung gehen dem Versorgungsgebiet der „G.-Apotheke“ die Stiegen ... und ... der H.-gasse alias He.-Gasse verloren. Die Stiege ... besteht aus 28 Wohneinheiten, die Stiege ... besteht aus 18 Wohneinheiten. Unter vollständiger Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Wegverbindung gehen dem Versorgungsgebiet der „G.-Apotheke“ 46 Wohneinheiten. In diesem Zusammenhang ging die belangte Behörde zugunsten des Beschwerdeführers von der sehr großzügigen Annahme aus, es könnte pro Wohnung vier Personen wohnhaft sein. Unter dieser sehr großzügigen Annahme würden dem Versorgungsgebiet der Apotheke des Beschwerdeführers maximal lediglich 184 Personen verloren gehen. Wenn – wie dies die belangte Behörde in der Begründung auch anführte – vom Versorgungspotential der Apotheke des Beschwerdeführers in der Höhe von 7.015 Personen subtrahiert, verbleiben für das Versorgungspotential der Apotheke des Beschwerdeführers mindestens 6.831 Personen. Es ist denkunmöglich und daher auszuschließen, dass das gesetzlich festgelegte Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen unterschritten werden kann.
Wenn der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde ausführt, dass die Zahl der von der bestehenden „G.-apotheke“ weiterhin zu versorgenden Personen infolge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen würde, kann dieser Behauptung weder mathematisch noch argumentativ gefolgt werden, zumal für diese Behauptung keine Begründung vorgelegt wurde.
Wenn das erkennende Gericht von Versorgungspotential der Apotheke des Beschwerdeführers in der Höhe von 7.015 Personen ausgeht und davon das gesetzlich festgelegte Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen subtrahiert, verbleiben 1.515 Personen. Diese 1.515 Personen rechnerisch aufgeteilt in 46 Wohneinheiten ergibt einen theoretischen durch Division ermittelten Betrag von mindestens 32 Personen pro Wohnung. Diese realitätsferne Fiktion kann im gegenständlichen Verfahren nicht weiter verfolgt werden. Das gesetzlich festgelegte Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen kann für das Versorgungspotential der Apotheke des Beschwerdeführers gar nicht unterschritten werden.
Der Beschwerdeführer versucht unter Heranziehung des VwGH-Erkenntnisses vom 16.06.1994, Zl. 94/19/0295, darzustellen, dass es die belangte Behörde unterlassen hätte, den für die Erledigung maßgeblichen Sachverhalt vollständig zu ermitteln und festzustellen. Im zitierten VwGH-Verfahren geht es darum, dass die bisherige Verschonung des Asylwerbers, eines irakischen Staatsangehörigen kurdischer Nationalität, ist von der Gruppenverfolgung als bloßer Zufall anzusehen ist. Was die belangte Behörde konkret unterlassen hätte, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen und auch nicht erkennbar.
Weiters wird in der Beschwerde das VwGH-Erkenntnis vom 15.12.1989, Zl. 87/09/0009, zitiert. In diesem Verfahren ging es um den Grundsatz der freien Beweiswürdigung und dem Grundsatz der rechtlichen Gleichwertigkeit der Beweismittel.
Weder aus diesem VwGH-Erkenntnissen noch aus den weiteren in der Beschwerde angeführten VwGH-Erkenntnissen (VwGH v. 20.09.1990, Zl. 89/06/0165; VwGH v. 15.05.1979, Zl. 1363/78) ist ein Grund zu erkennen, warum das konkrete Verfahren der belangten Behörde Verfahrensmängel im Hinblick auf die Judikatur und die Gesetze aufweisen könnte.
Da der bekämpfte Bescheid des Magistrates der Stadt Wien (Magistratsabteilung 40) vom 30.06.2014, Zl. MA 40 – GR-1-9964/2011, betreffend eines Ansuchens um Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im ... Wiener Gemeindebezirk im C., ..., W.-Straße rechtskonform erging und das Verfahren mit keinen Verfahrensmängeln behaftet ist, war die Beschwerde nach § 28 Abs. 1 VwGVG abzuweisen.
Da sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt in vollem Umfang der Aktenlage entnehmen lässt und eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, konnte nach § 24 Abs. 4 VwGVG von einer Verhandlung abgesehen werden und es konnte die Entscheidung ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergehen.
Unzulässigkeit der ordentlichen Revision
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist die ordentliche Revision zulässig, wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, insbesondere weil das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wird.
Ein Vergleich der Regelungen zum Ablehnungsmodell gemäß Art. 131 Abs. 3 B-VG aF mit dem Revisionsmodell nach Art.133 Abs. 4 B-VG zeigt, dass diese Bestimmungen nahezu ident sind. Zur Auslegung des Begriffs „Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung“ kann auf die bisherige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zum Ablehnungsrecht nach Art. 131 Abs. 3 B-VG aF zurückgegriffen werden (in diesem Sinne Thienel, Neuordnung der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit durch die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, 74).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu Art. 131 Abs. 3 B-VG aF liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dann vor, wenn die Entscheidung der Sache im Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen, auf zusätzliche Argumente gestützte Rechtsprechung liegt. Das ist dann der Fall, wenn eine Rechtsfrage zu entscheiden ist, die auch für eine Reihe anderer gleichgelagerter Fälle von Bedeutung ist und diese durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bisher nicht abschließend geklärt worden ist. Es muss sich um eine aus rechtssystematischen Gründen bedeutsame und auch für die einheitliche Rechtsanwendung wichtige Frage des materiellen oder formellen Rechts handeln (vgl. Paar, ZfV, 892).
Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor, wenn die Rechtsfrage klar aus dem Gesetz lösbar ist (vgl. Köhler, ecolex 2013, 596, mit weiteren Nachweisen).
Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt dann vor, wenn die Klärung dieser Rechtsfrage eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat (vgl. Thienel, aaO, 73f).
Da im gegenständlichen Fall eine solche Rechtsfrage nicht vorliegt, sondern auf die eindeutige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 10 Apothekengesetz zurückgegriffen werden konnte, war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.
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