Landesverwaltungsgericht Wien VGW-151/063/2079/2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2015:VGW.151.063.2079.2015

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Al-Hachich über die Beschwerde des Herrn De. D., vertreten durch E. D., gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien, Magistratsabteilung 35, vom 28.01.2015, Zahl: MA35-9/3034022-01, mit welchem der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) abgewiesen wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21.04.2015

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG iVm § 46 Abs. 1 NAG wird der Beschwerde Folge gegeben, der angefochtene Bescheid behoben und dem Antrag des Beschwerdeführers vom 22.08.2014 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz für den Zweck „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 46 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG, BGBl. I. Nr. 100/2005 idgF. für die Dauer von 12 Monaten stattgegeben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Der minderjährige Beschwerdeführer hat am 22.08.2014 durch seine Mutter als gesetzlichen Vertreterin im Wege der österreichischen Botschaft Belgrad einen Erstantrag auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (§ 46 Abs. 1 NAG) gestellt.

Mit Bescheid vom 28.01.2015 wies die belangte Behörde den gegenständlichen Antrag gemäß § 11 Abs. 2 Z 4 iVm Abs. 5 NAG idgF ab. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Vater des Beschwerdeführers beziehe seit 19.12.2014 Arbeitslosengeld in nicht nachgewiesener Höhe. Er sei am 07.01.2015 mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme gemäß § 45 AVG aufgefordert worden, innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung eine Stellungnahme abzugeben oder zu einer mündlichen Erörterung des Gegenstandes zu kommen und Unterlagen zum Nachweis der gesicherten Lebensunterhalts nachzureichen. Es seien jedoch weder eine Stellungnahme noch Unterlagen eingelangt. Da keine Unterlagen nachgereicht worden wären, konnte nicht überprüft werden, ob der Lebensunterhalt des Beschwerdeführers in Österreich gesichert sei und könne nicht gewährleistet werden, dass sein Aufenthalt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte.

II. In der gegen diesen Bescheid fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde im Wesentlichen vorgebracht, der Vater des Beschwerdeführers wäre als Bauarbeiter vom 19.12.2014 bis 29.01.2015 saisonal arbeitslos gewesen. Seit 30.01.2015 sei er wieder bei der Firma A. GmbH mit einem Lohn von monatlich € 2.225,73 brutto beschäftigt. Der Beschwerde beigeschlossen waren eine Lohn- und Arbeitsbestätigung der A. GmbH vom 13.02.2015 für den Vater des Beschwerdeführers sowie eine Kopie seiner Anmeldung zur Sozialversicherung.

III. Das Verwaltungsgericht Wien führte am 21.04.2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher der Vater des Beschwerdeführers als dessen Vertreter teilnahm. Die belangte Behörde nahm trotz ausgewiesener Zustellung der Ladung an der Verhandlung nicht teil.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden folgende Unterlagen vorgelegt:

-Auflistung der Ein- und Ausreisen des Beschwerdeführers und seiner

Schwester: Demnach waren beide von 22.04.2014 bis 02.05.2014 und von

08.01. 2015 bis 13.01.2015 in Österreich

-Mietzahlungsbeleg über einen Betrag von € 604,07

-Selbstauskunft des Kreditschutzverbandes. Demnach liegen bezüglich des

Vaters des Beschwerdeführers keine Eintragungen vor

-Lohn- und Gehaltsabrechnungen des Vaters des Beschwerdeführers für

Februar 2015 und März 2015

Der Vater des Beschwerdeführers machte folgende Aussage:

„Die beiden Kinder befinden sich derzeit bei ihrer Mutter in Serbien, wir sind nach wie vor verheiratet. Derzeit hat meine Gattin noch keinen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gestellt, da sie noch keinen Deutschkurs fertig gemacht hat. Es ist aber beabsichtigt, dass meine Gattin auch nach Österreich kommen soll. Derzeit gehen die Kinder in Serbien in die Schule. In meiner Nachbarwohnung lebt die Cousine meiner Frau, diese kann sich um die Kinder kümmern, wenn sie zu mir kommen und ich arbeiten muss. Die Cousine ist gleichfalls serbische Staatsbürgerin und hat einen Aufenthaltstitel.

Meine Wohnung ist 61m² groß und verfügt über zwei Zimmer. Die Kinder könnten ein eigenes Zimmer haben, wenn sie zu mir kommen.“

IV. Auf Grund des Akteninhalts und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender unbestrittene Sachverhalt fest:

Der am ... 2000 geborene Beschwerdeführer ist serbischer Staatsangehöriger. Die Eltern des Beschwerdeführers sind verheiratet. Sein Vater verfügt in Österreich über den Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“. Der Vater des Beschwerdeführers ist als Zimmerer bei der A. GmbH beschäftigt und bezieht einen Monatslohn von € 2.225,73 brutto. Er ist Hauptmieter einer ca. 61 m² großen Wohnung der Kategorie A in Wien, wofür er eine monatliche Gesamtmiete von € 604,07 bezahlt. Der Beschwerdeführer lebt derzeit mit seiner Mutter in Serbien. Die Mutter hat ihr Einverständnis dazu erklärt, dass der Beschwerdeführer bei seinem Vater in Österreich leben könne.

Der Beschwerdeführer stellte am 22.08.2014 durch seine gesetzliche Vertreterin bei der österreichischen Botschaft Belgrad einen Erstantrag auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (§ 46 Abs. 1 NAG). Gleichzeitig wurde ein gleichlautender Antrag für seine 2004 geborene Schwester En. D. gestellt.

V. rechtliche Beurteilung:

V.1. maßgebliche Rechtsvorschriften:

Gemäß § 46 Abs. 1 NAG ist Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen, und

1. der Zusammenführende einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 oder einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ gemäß § 41a Abs. 1 oder 4 innehat, oder

2. ein Quotenplatz vorhanden ist und der Zusammenführende

a) einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ innehat,

b) einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, ausgenommen einen solchen gemäß § 41a Abs.1 oder 4 innehat, oder

c) Asylberechtigter ist und § 34 Abs. 2 AsylG 2005 nicht gilt.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 9 NAG ist Familienangehöriger, wer Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner; Ehegatten und eingetragene Partner müssen das 21. Lebensjahr zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits vollendet haben. (..)

Gemäß § 11 Abs. 2 Z 4 NAG dürfen Aufenthaltstitel Fremden nur erteilt werden, wenn der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte.

Gemäß § 11 Abs. 5 NAG führt der Aufenthalt eines Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft, wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des § 293 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche ( § 2 Abs. 4 Z 3) oder durch eine Haftungserklärung oder Patenschaftserklärung (Abs. 2 Z 15 oder 18), ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO) übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulege.

§ 23 Abs. 4 NAG lautet:

(4) Handelt es sich um den erstmaligen Antrag eines Kindes (§ 2 Abs. 1 Z 9), richten sich die Art und die Dauer seines Aufenthaltstitels nach dem Aufenthaltstitel der Mutter oder eines anderen Fremden, sofern diesem die Pflege und Erziehung des Kindes zukommt, bei Ableitung vom Vater aber nur dann, wenn diesem aus einem anderen Grund als wegen Verzichts der Mutter allein das Recht zur Pflege und Erziehung zukommt. Ist ein Elternteil ein im Bundesgebiet wohnhafter Österreicher, so ist dem Kind jedenfalls ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ (§ 47 Abs. 2) zu erteilen; in allen anderen Fällen ist dem Kind ein Aufenthaltstitel mit dem Zweckumfang der Familienzusammenführung auszustellen.

V.2. rechtliche Beurteilung:

Der Vater des minderjährigen Beschwerdeführers, Herr E. D., verfügt über einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, gültig bis 16.03.2018.

Aufgrund der vorgelegten aktuellen Einkommensbestätigung des Vaters des Beschwerdeführers ergibt sich ein durchschnittliches monatliches Einkommen von € 2.225,73 brutto, was einem Nettoeinkommen von € 1.525,29 entspricht, unter Berücksichtigung der aliquoten Sonderzahlungen von € 1.779,51. Die monatlichen Mietzinsbelastungen betragen € 604,07. Unter Berücksichtigung des Wertes der freien Station gemäß § 292 Abs. 3 zweiter Satz ASVG in der Höhe von € 274,06 verbleibt ein tatsächliches monatliches Nettoeinkommen von € 1.449,50.

Der aktuelle Richtsatze des § 293 ASVG für eine Einzelperson und zwei Kinder beträgt monatlich € 1.141,49.

Das verfügbare Einkommen liegt somit über dem Richtsatz gemäß § 293 ASVG, weshalb nicht zu erwarten ist, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers zu einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen wird.

Die weiteren Voraussetzungen für die Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ wurden im Verfahren bescheinigt.

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht bzw. eine entsprechende Rechtsprechung fehlt.

Der Beschwerdeführer beantragt die Familienzusammenführung mit seinem in Österreich lebenden Vater. Seine Mutter verfügt über keinen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet. Die Eltern des Beschwerdeführers sind aufrecht verheiratet; die Obsorge kommt sowohl nach österreichischen als auch nach serbischem Recht demnach ex lege beiden Elternteilen zu.

Das erkennende Gericht geht davon aus, dass eine verfassungskonforme Interpretation des § 23 Abs. 4 NAG in Zusammenschau mit § 21 Abs. 2 Z 4 NAG und § 31 Abs. 4 FPG gebietet, die grundsätzliche Ableitung des Aufenthaltstitels eines Kindes von demjenigen der Mutter auf Fälle von neugeborenen Kindern bis zu sechs Monaten nach der Geburt zu beschränken. (vgl. dazu VwGH 20.06.2002, 2002/18/00894: „In den Gesetzesmaterialien zur Novelle BGBl I Nr 34/2000 (vgl. AB 116 BlgNR 21. GP,2: „Zu den §§ 23 Abs. 6 und § 28 Abs. 2“) wird ausgeführt, dass durch die Neufassung des § 28 Abs. 2 FrG 1997 idF 2000/I/034 den Erwägungen des VfGH (Hinweis VfGH E 8.3.2000, VfSlg 15755 A/2000) Rechnung getragen wird und die Sichtvermerksfreiheit des Kindes nach wie vor primär an die Rechtmäßigkeit der Niederlassung der Mutter im Bundesgebiet geknüpft werden soll. Darüber hinaus sind jedoch Situationen denkbar, in denen dem Vater oder einem sonstigen Fremden (z.B. Großeltern, Onkel, Tante, Geschwister) das Recht zur Pflege und Erziehung allein zukommt. Auch diese Kinder sollen von der Sichtvermerkspflicht befreit sein, wobei jedoch wesentlich ist, dass der Mutter nicht durch Verzicht die Pflege und Erziehung des Neugeborenen nicht zukommt. Diese Einfügung dient der Hintanhaltung von Missbrauchsmöglichkeiten: Einerseits soll es nicht zu der gesellschaftlich nicht erwünschten Druckausübung (in der Regel durch den Kindesvater) auf die Mutter kommen können, auf ihr Recht zur Pflege und Erziehung zu verzichten, andererseits soll es nicht zu fremdenrechtlich nicht erwünschten Umgehungshandlungen kommen können. In Anbetracht dieser gesetzgeberischen Erwägungen und der Ausführungen des VfGH (Hinweis VfGH E 8.3.2000, VfSlg 15755 A/2000), wonach grundsätzlich das Prinzip, die befristete Sichtvermerksfreiheit des Kindes an die fremdenrechtliche Stellung der Mutter zu knüpfen, nicht in Frage gestellt ist, begegnet die (novellierte) Regelung des § 28 Abs. 2 leg.cit. keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.“). Der in diesem Erkenntnis angesprochene § 28 Abs. 2 FrG in der in der Folge des Erkenntnisses des VfGH vom 08.03.2000, G1/00 novellierten Fassung BGBl I 2000/34, bezog sich auf die Sichtvermerksfreiheit von Kindern während der ersten sechs Lebensmonate. Im Hinblick auf die grundsätzlich völlig anders gearteten Bedürfnisse eines Neugeborenen, eines Schulkindes oder etwa eines 17-jährigen Kindes bezüglich der erforderlichen Pflege und Erziehung (so wohnen ältere Schulkinder durchaus öfter nicht mehr im gemeinsamen Haushalt mit der Mutter, sondern z.B. im Internat oder bei Verwandten, und wird auch eine eventuelle Druckmöglichkeit auf die Mutter, auf ihr Recht auf Pflege und Erziehung zu verzichten, sowie eine allfällige fremdenrechtliche Umgehungshandlung nicht mehr im gleichen Umfang wie bei einem Neugeborenen angenommen werden können) kann die Regelung des § 23 Abs. 4 NAG verfassungskonform nur so verstanden werden, dass eine im Wesentlichen nach dem Geschlecht des betreuenden Elternteiles getroffene Differenzierung der für ein Kind geltenden aufenthaltsrechtlichen Regelungen nicht etwa unverändert von seiner Geburt bis zur Großjährigkeit gelten soll, sondern, entsprechend den Regelungen des § 21 Abs. 2 Z 4 NAG sowie § 31 Abs. 4 FPG, nur auf Fälle von neugeborenen Kindern bis zu sechs Monaten nach deren Geburt anzuwenden ist.

Es war demnach davon ausgegangen, dass § 23 Abs. 4 NAG der Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels an den Beschwerdeführer nicht entgegensteht.