Landesverwaltungsgericht Wien VGW-122/008/27389/2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.08.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2015:VGW.122.008.27389.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Burda über die Beschwerde des Herrn D. K. nach Eintritt des Insolvenzverwalters … in das Beschwerdeverfahren gegen den Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 19.05.2014, Zl. 168816/14, mit welchem der Betrieb des angezeigten Gastgartens gemäß § 76a Abs. 4 GewO untersagt worden ist, zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Eingabe vom 03. März 2014 zeigte der Beschwerdeführer als Inhaber der Betriebsanlage in Wien, J.-straße, den Betrieb eines Gastgartens gemäß § 76a Abs. 1 GewO an.

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens untersagte die Verwaltungsbehörde bescheidmäßig den Betrieb des angezeigten Gastgartens mit der Begründung, dass dieser nicht den Voraussetzungen des § 76a Abs. 1 GewO entspricht.

In der Folge wurde durch Insolvenzregisterauszug die zwischenzeitliche Insolvenz des Beschwerdeführers belegt. Durch die Eröffnung des Konkurses (der Insolvenz) wird das gesamte, der Exekution unterworfene Vermögen, das dem Gemeinschuldner zu dieser Zeit gehört, dessen freier Verfügung entzogen. Da auch ein Verfahren über einen Antrag auf Genehmigung der Errichtung und des Betriebes einer gewerblichen Betriebsanlage im Sinne des § 74 GewO vermögensrechtliche Belange betrifft, tritt auch in einem derartigen Verwaltungsverfahren der Masseverwalter (Insolvenzverwalter) an die Stelle des Gemeinschuldners (vgl. VwGH vom 17.04.1998, Zl. 96/04/0087, vom 28.08.1997, Zl. 97/04/0064 und vom 27.11.1990, Zl. 90/04/0186). Dasselbe hat konsequenter Weise auch für ein Anzeigeverfahren nach § 76 GewO zu gelten.

Über Anfrage des Verwaltungsgerichtes Wien gab der Insolvenzverwalter, Herr Rechtsanwalt …, mit Schriftsatz vom 20. März 2015 bekannt, in das gegenständliche Rechtsmittelverfahren einzutreten.

Mit Schreiben vom 29. Juni 2015 wurde seitens des Insolvenzverwalters, der im Hinblick auf die voranstehenden Rechtsausführungen an die Stelle des Beschwerdeführers getreten ist, die verfahrenseinleitende Anzeige vom 3. März 2014 zurückgezogen.

DAS VERWALTUNGSGERICHT WIEN HAT ERWOGEN:

§ 76a GewO 1994 lautet wie folgt:

„(1) Für Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, ist für die Zeit von 8 bis 23 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn

1. sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen,

2. sie über nicht mehr als 75 Verabreichungsplätze verfügen,

3. in ihnen lauteres Sprechen als der übliche Gesprächston der Gäste, Singen und Musizieren vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind, und

4. auf Grund der geplanten Ausführung zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden; eine wesentliche Beeinträchtigung des Verkehrs im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 4 ist jedenfalls nicht zu erwarten, wenn der Gastgarten gemäß § 82 Straßenverkehrsordnung 1960 – StVO 1960, BGBl. Nr. 159/1960, in der jeweils geltenden Fassung, bewilligt ist.

(2) Für Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, ist für die Zeit von 9 bis 22 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z 1 bis Z 4 sinngemäß erfüllt sind.

(3) Der Betrieb eines Gastgartens im Sinne des Abs. 1 oder des Abs. 2 ist der Behörde vorher anzuzeigen. Dieser Anzeige sind Unterlagen im Sinne des § 353 Z 1 lit. a bis lit. c in vierfacher Ausfertigung anzuschließen.

(4) Sind die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 oder Abs. 2 nicht erfüllt, so hat die Behörde unbeschadet eines Verfahrens nach §§ 366 ff dies festzustellen und den Betrieb des Gastgartens zu untersagen. Die Behörde hat diesen Bescheid spätestens drei Monate nach Einlangen der Anzeige samt Unterlagen zu erlassen.

(5) Wenn die in Abs. 1 oder Abs. 2 angeführten Voraussetzungen wiederholt nicht eingehalten werden, hat die Behörde den Gastgarteninhaber mit Verfahrensanordnung zur Einhaltung der Voraussetzungen aufzufordern. Kommt der Gewerbetreibende dieser Aufforderung nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die Schließung des Gastgartens zu verfügen. § 360 Abs. 4 letzter Satz und Abs. 5 sind sinngemäß anzuwenden.

(6) Mit Erteilung einer Genehmigung gemäß § 81 treten Bescheide gemäß Abs. 4 oder Abs. 5 außer Wirksamkeit.

(7) Gastgärten, die im Sinne des Abs. 1 Z 1 bis Z 4, jedoch über die in Abs. 1 oder Abs. 2 angeführten Zeiten hinaus betrieben werden, bedürfen einer Genehmigung, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

(8) Auf Gastgärten, die im Sinne des Abs. 1 oder Abs. 2 betrieben werden, sind die §§ 79 und 79a mit der Maßgabe anzuwenden, dass Auflagen und Einschränkungen der Betriebszeit zugunsten von Nachbarn im Sinne des § 75 Abs. 2 und 3 nur soweit vorzuschreiben sind, als diese notwendig sind.

(9) Die Gemeinde kann mit Verordnung abweichende Regelungen betreffend die in Abs. 1 und Abs. 2 festgelegten Zeiten für solche Gebiete festlegen, die insbesondere wegen ihrer Flächenwidmung, ihrer Verbauungsdichte, der in ihnen bestehenden Bedürfnisse im Sinne des § 113 Abs. 1 und ihrer öffentlichen Einrichtungen, wie Krankenhäuser, Altersheime, Bahnhöfe, Theater, Sportplätze und Parks, diese Sonderregelung rechtfertigen. Im Besonderen kann in der Verordnung auch in Gebieten mit besonderen touristischen Einrichtungen oder Erwartungshaltungen (Tourismusgebiete) eine Zeit insbesondere bis 24 Uhr als gerechtfertigt angesehen werden.“

Ohne auf das Beschwerdevorbringen und die Begründung des bekämpften Bescheides überhaupt eingehen zu müssen, war der verwaltungsbehördliche Bescheid aus folgenden Gründen zu beheben:

Liegen die kumulativen Voraussetzungen des § 76a Abs. 1 Z1 bis 4 GewO vor, dann ist für Gastgärten auf öffentlichem Grund oder solche, die an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, keine Betriebsanlagengenehmigung, wohl aber eine Anzeige gemäß Abs. 3 GewO notwendig. Aus einer Zusammenschau der einzelnen Absätze zeigt sich, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 1 bzw. Abs. 2 GewO und Erstattung der entsprechenden Anzeige der Betrieb des Gastgartens sofort aufgenommen werden darf. Eine bescheidmäßige Kenntnisnahme der Anzeige durch die Behörde ist – anders als bei einer Anzeige nach § 81 Abs. 3 iVm § 345 Abs. 6 GewO – nicht vorgesehen (vgl. auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO, RZ 17 zu § 76a GewO). Daraus folgt aber, dass auch das Verwaltungsgericht einen zu Unrecht erlassenen Untersagungsbescheid bloß ersatzlos beheben, hingegen keine meritorische Entscheidung im Sinne einer Kenntnisnahme der Anzeige treffen kann.

§ 76a Abs. 3 GewO verweist im letzten Satz hinsichtlich des Erfordernisses der beizubringen Unterlagen auf § 353 Z1 lit.a bis lit.c GewO. Durch diesen Verweis ergibt sich nach Rechtsmeinung des Verwaltungsgerichtes Wien, dass auch die zu § 353 GewO ergangene Judikatur beachtlich ist:

So hat der VwGH aus § 353 GewO abgeleitet, dass Genehmigungen einer gewerblichen Betriebsanlage ebenso wie die Genehmigung der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage als antragsbedürftige Verwaltungsakte (vgl. VwGH vom 25.11.1997, Zl. 97/04/0122) zu qualifizieren sind. Dem Genehmigungswerber steht es frei, durch entsprechende inhaltliche Gestaltung seines Genehmigungsantrages den Umfang des darüber abzuführenden Verwaltungsverfahrens und des darüber ergehenden Bescheides zu bestimmen (vgl. VwGH vom 5.11.1991, Zl. 89/04/0273). Der Verwaltungsbehörde ist es hingegen nicht gestattet, je nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens die nach der Sachlage in Betracht kommende Genehmigung zu erteilen (vgl. VwGH vom 24.3.2004, Zl. 2002/04/0128).

Durch Zurückziehung der verfahrenseinleitenden Anzeige vom 3. März 2014 fiel – wenn auch im Nachhinein - die Grundlage des Untersagungsbescheides weg. Die Erlassung des Untersagungsbescheides gemäß § 76a Abs. 4 GewO ohne Vorliegen einer Anzeige belastet den Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der Behörde.

Da eine Anzeige, welche Gegenstand eines Untersagungsbescheides nach § 76a Abs. 4 GewO sein könnte, infolge der rechtswirksamen Zurückziehung im Zeitpunkt der Erkenntniserlassung durch das Verwaltungsgericht Wien rechtlich nicht mehr existent gewesen ist, war der verwaltungsbehördliche Bescheid spruchgemäß ersatzlos zu beheben.

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung entfallen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Bescheidbehebung bei nachträglichem Wegfall des zu Grunde liegenden Ansuchens ab, noch fehlt es an einer diesbezüglichen Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.