VI. STAATSVERTRÄGE
TRAITES INTERNATIONAUX
Vgl. Nr. 72. -Voir n° 72.
VII. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE
Vgl. Nr. 69 und 72. -Voir n
OB
69 et72.
B. STRAFRECHT -DROIT PENAL
MOTORFAHRZEUG UNDnAHRRADVERKEHR
CIRCULATION DES vEillCULES AUTOMOBILES
ET DES CYCLES
73. Urteil des Kassationshofs vom 14. November 1938
i. S. Zürioh, Staa.tsanwaltschaft gegen Felix.
Art. 6 2 M F G stellt nur den G e b rau c h s die b s t a h 1,
nicht aber die Gebrauchs u n t e r s chi a gun g an einem
Motorfahrzeug unter Strafe.
A. -Am 19. November 1937 sprach P. Felix bei der
Titan Auto Service A.-G. in Zürich als Kaufsinteressent
für einen Occasionswagen vor und mietete von ihr zu Pro-
bezwecken einen
Opel Olympia für die Dauer eines
Motorfahrzeug. Wld Fahrradverkehr. N0 73.
'Tages unter Hinterlassung seines alten Wagens als Sicher-
heit.
An einem der nächsten Tage erschien Felix wieder
bei
der Firma und ersuchte um Überlassung des Wagens
zu weiteren Probefahrten. Während bezüglich dieser
neuen
Unterhandlung Felix behauptet, der Wagen sei
ihm ( für längere Zeit weiter zum Gebrauch überlassen
worden
und zwar für den Fall des nachherigen Kaufs eines
Wagens unter Verzicht auf Mietgebühr, behauptet die
Firma,
der Wagen sei ihm nur bis und mit dem 24. No-
vember 1937 weitervermietet worden. Von seinen Ge-
schäftsfahrten mit dem Mietwagen teilte in der Folge
FeHx der Firma mit Postkarten vom 3., 10. und 18. De-
zember 1937 jeweilen mit,
er werde den Wagen noch einige
Zeit ausprobieren.
Am 15. Dezember hatte die Firma
gegen ihn Strafanzeige wegen Unterschlagung eingereicht.
Als
er am 31. Dezember den Wagen zurückbrachte, stellte
sie
ihm Rechnung für die Miete und hielt an der Strafan-
zeige gestützt auf Art. 62 MFG fest.
B. -Bezirksgericht und Obergericht Zürich haben
:;Felix von der Anklage freigesprochen mit der Begrün-
dung,
dass Art. 62 MFG nach Wortlaut und ratio legis
nur den Gebrauchsdiebstahl, nicht aber die Gebrauchs-
unterschlagung
unter Strafe stelle, und nur um . letzteren
Tatbestand handle es sich hier.
C .. -Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde
beantragt die Staatsanwaltschaft Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz zur Bestrafung gemäss Art. 62 MFG.
Sie führt aus, der im Randtitel verwendete Begriff Ent-
wendung zum Gebrauch umfasse nicht nur die Weg-
nahme eines fremden Wagens aUS fremdem Besitz, sondern
bedeute
allgemein rechtswidrig im eigenen Interesse über
die Sache verfügen, sie eigenmächtig beherrschen, kurz sie
gebrauchen
I). Darauf deute auch im französischen Text,
trotz dem Marginale vol d'usage I), der Ausdruck utili-
ser)
und im italienischen das Wort sottrazione . Fiir
die Einbeziehung auch der Gebrauchsunterschlagung
spreche
auch der Zweck der Strafbestimmung -Schutz
AB 64 1-1938
des Eigentümeroß und des Verkehrs vor Strolchenfahrern ;
beide Motive
trnen in ganz gleicher Weise sowohl für den
C'-.ebrauchsdiebstahl als die -Unterschlagung zu.
D. -Der Angeklagte beantragt Abweisung der Nichtig-
keitsbeschwerde ;
das Obergericht verzichtet auf Gegen-
bemerkungen.
Der Ka/3sa.tionshof zieht in Erwägung :
Die Umschreibung des Tatbestandes des Art. 62 MFG
( Wer sich ein Motorfahrzeug rechtswidrig zum Ge-
brauch aneignet, ohne dass der Tatbestand des Diebstahls
erfüllt ist -kann in der Tat auf den ersten Blick zu
Zweifeln Anlass geben. Er setzt einerseits das Merkmal
der Aneignung positiv voraus, schliesst aber anderseits
den
Tatbestand des Diebstahls aus ; da nun der Diebstahl
im weeentlichendie Merkmale Wegnahme und An-
eignung enthält, letztere aber hier ausdrücklich verlangt
ist, könnte die Meinung aufkommen, der Tatbestand des
Art. 62 MFG unterscheide sich vom Diebstahl durch das
Fehlen des Merkmals Wegnahme . Es ist jedoch vom
Begriff 1( Aneignung zum G e b rau c h als ganzem
auszugehen: durch diesen Zusatz ist gerade das Element
der Eigentumserwerbsabsicht ausgeschieden ; es verbleibt
als Inhalt des Begriffs Aneignung -von seiner Verwen-
dung im Diebstahlstatbestand her -die Vorstellung des
blossen Ansichnehmens, aber verbunden mit derjenigen
des
Korrelats dazu, des V e g n e h m e n s beim Berech-
tigten. Weggenommen wird die Sache, das Fahrzeug; als
C'-.egenstand einer Aneignung im eigentlichen Sinne könnte
nur der Gebrauch als solcher aufgefasst werden -wenn
nicht begrifflich Eigentum nur an Sachen möglich wäre.
Was in Art. 62 gemeint ist, wird zutreffend durch den
Randtitel E n t wen dun g zum G e b rau c h )
bezeichnet.
Durch den einschränkenden Nebensatz wird
der S ach diebstahl am Fahrzeug ausgeschieden und dem
allgemeinen Strafrecht überlassen; Gegenstand des Art. 62
bildet der G e b rau c h s die b s t a h I an demselben,
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Motorfahrzeug. und Fahrradverkehr. No 73.
fl7
das furtum usus im Sinne des älteren Strafrechts. In dem
so verwendeten Begriff des Diebstahls ist das Merkmal der
Weg nah m e aus fremdem Gewahrsam mitenthalten,
wie es im Marginale durch den Ausdruck Entwendung )
zum Ausdruck kommt, der die widerrechtliche Über-
führung eines Gegenstandes aus einem fremden in den
Besitz des Täters kennzeichnet und damit den Diebstahl
von der U n t e r s chI a gun g abgrenzt, bei der die
bereits
im Gewahrsam des Täters befindliche fremde Sache
nicht mehr weggenommen wird, die Aneignung vielmehr
durch den blossen Willensentschluss desselben, sie als
Eigentümer behalten zu wollen, erfolgt. Wollte mit Art. 62
auch die Gebrauchs u n t e r s chi a gun g getroffen wer-
den, so
würde es genügen, etwa von widerrechtlichem
Gebrauchen
statt von widerrechtlicher Aneignung zum
Gebrauch zu sprechen, mit welchem Ausdruck, gleich wie
mit Entwenden , auf den äusserlich sichtbaren Vorgang
des
Beginns des widerrechtlichen Zustandes, eben auf die
Wegnahme des Fahrzeugs aus dem Gewahrsam des Be-
rechtigten hillgewiesen wird. Ein Indiz für diese Begren-
zung des Tatbestandes des Art. 62 liegt, wie die Vorinstanz
zutreffend ausführt, ferner darin, dass der ein negatives
Requisit aufstellende Nebensatz ohne dass der Tatbe-
standdes Diebstahls erfüllt ist , nur den Diebstahl und
nicht auch die Unterschlagung nellnt. Mit dieser Klausel
wird die Grenze zwischen Gebrauchsdiebstahl und Sach-
diebstahl gezogen. Das gleiche Verwandtschaftsverhältnis
wie zwischen diesen beiden Diebstahlsformen besteht aber
auch zwischen Gebrauchsunterschlagung und Sachunter-
schlagung ; die Gründe, welche für die ausdrückliche Er-
wähnung (und AusschIiessung) des Sachdiebstahls vorla-
gen, wären
auch für die Nennung der S ach unterschla-
gung gültig gewesen, wenn Art. 62 llicht nur den Gebrauchs
die b s t a h I, sondern auch die Gebrauchs u n te r -
s chi a gun g umfassen wollte. Dadurch, dass der
Gesetzgeber die Grenze nur gegenüber dem (Sach-) Dieb-
stahl gezogen hat, gibt er zu erkennen, dass mit Art. 62
nur der Gebra. chs die b s t a h 1 getroffen werden soll.
Das bezüglich dieser Klausel Gesagte trifft ohne weiteres
auch für den fmnzösischen und den italienischen Text zu,
wo
im Nebensatz auch nur vol bezw. furto genannt und
in keiner Weise die Unterschlagung angenogen wird. Wenn
diese Texte den Tatbestand positiv nur mit den Wendun-
gen Chiunque sottrne illecitamente un autoveicolo per
farne uso bezw., noch unbestimmter, ( Celui qui utilise
sans droit ... umschreiben, so ist dafür das französische
Marginale
( vol d'usage umso deutlicher, . was mit dem
Begriff Gebrauchsdiebstahl im Sinne des furtumusus
völlig übereinstimmt.
Dass Art. 62 nur den Gebrauchsdiebstahl, nicht auch die
Gebrauchsunterschlagung umfassen will, zeigt sich übri-
gens
auch daran, dass er eine einheitliche Strafandrohung
enthält, während die letztere offenbar nicht gleich streng
bestraft werden könnte wie der erstere, sowenig als die
Sachunterschlagung (im eidg.
StrGB Veruntreuung)
gleich
streng mit Strafe bedroht ist wie der Sachdiebstahl
(Art.
137 und 140 StrGB).
Diese beschränkte Geltung des Art. 62 entspricht, auch
der ratio legis, wie sie sich namentlich aus den Gesetzes-
materialien ergibt. Die ausnahmsweise strafrechtliche Be-
drohung des furtum usus am Motorfahrzeug ist durch die
besondere Gefährlichkeit
dieser Handlungen einerseits für
den Eigentümer des Fahrzeugs, anderseits für das Publi-
kum bedingt und gerechtfertigt. Beide Gesichtspunkte
treffen
für den Gebrauchsdiebstahl in unverhältnismässig
viel höherem
Masse zu als für die Gebrauchsunterschlagung.
Beim ersteren kommen als Täter .,-Strolchenfahrer -
in der Regel Leute in Frage, die infolge mangelhafter
Kenntnis des Fahrens, Angetrunkenheit, Gewissenlosig-
keit usw. sowohl das Fahrzeug als Drittpersonen gefährden,
und bezüglich deren wegen Mittellosigkeit der Schutz der
zivilrechtlichen Haftbarkeit gegenüber dem Eigentümer
wie dem geschädigten Dritten illusorisch ist. Gewiss kann
der Eigentümer oder ein Dritter auch durch einen Benutzer,
Motorfahrzeug-und Fahrradverkem. N° 73. 4.19
'de das Fahrzeug von jenem anvertraut erhalten hat; es
jedoch widerrechtlich gebraucht, also nur Gebrauchsunter-
schlagung begeht, geschädigt werden.
Es macht aber hin-
sichtlich dieser Risiken einen Unterschied aus, ob das
Fahrzeug dem Halter von einem Unbekannten entwendet
wird, oder ob jener es einer Person anvertraut, die er unter
den Gesichtspunkten ihrer Sachkenntnis und Gewissen-
haftigkeit sowie
ihrer eventuellen Zahlungsfähigkeit aus-
wählen
konnte. Gegenüber der Gefahr der Gebrauchsun-
terschlagung sind daher die in Frage stehenden Interessen
auch ohne strafrechtlichen Schutz durch die Verfügungs-
macht des Halters und die zivilrechtliche Haftung hin-
reichend gewahrt.
Die
Unterstellung auch der Gebrauchsunterschlagung
unter den Art. 62 würde, wie die Vorinstanz zutreffend
ausführt, zu einer Unsicherheit der Grenzziehung führen,
die . mit den Grundsätzen des Strafrechts unvereinbar
wäre.
Der Chauffeur, der den Wagen seines Herrn statt
a.uf dem kürzesten Wege auf einem Umwege in die Garage
zurückführt, oder der an eine befohlene Fahrt einen kleinen
Abstecher im eigenen Interesse anhängt, oder der Freund,
der den ihm vom Halter für eine Woche zur Verfügung
gestellten Wagen einen Tag länger benutzt, wären, da zu
diesem Gebrauch nicht berechtigt, strafbar. Für alle diese
Tatbestände bietet das Zivilrecht eine ausreichende
Regelung.
Die beim Ausschluss
der Gebrauchsunterschlagung vom
Art. 62 in einzelnen Fällen sich stellende Frage, ob der
Wagen anvertraut war oder nicht, ist in der Hauptsache
Tatfrage. Es ist dabei einerseits davon auszugehen, dass
es genügt, wenn das F a h r 21 e u g anvertraut ist; es
braucht nicht zum Gebrauch anvertraut zu sein. Das dem
Garagisten zum Waschen und Schmieren übergebene Auto
ist ihm anvertraut; wenn er es zu einer Fahrt benutzt, ist
er nicht nach Art. 62 strafbar. Dagegen genügt nicht jede
auf dem Willen des Halters beruhende Beziehung des Tä-
ters zum Fahrzeug, um Gebrauchsdiebstahl auszuschlies-
420 Strafrecht.
sen: wenn der :,Hausbursche des Gasthofs, den der Gast
beauftragt hat, uf seinen vor dem Hause stehenden Wagen
achtzugeben, oder wenn der Lehrling der mit dem Waschen
des Wagens
betrauten Garage mit demselben ausfährt, so
liegt
strafbarer Gebrauchsdiebstahl vor.
Im vorliegenden Falle ist dem Beschwerdeführer .der
Wagen vom Halter auf Grund eines Mietvertrags über.
geben, also anvertraut worden; es liegt nicht widerrecht-
liche Wegnahme,
sondern nur allenfalls widerrechtlicher
-nämlich über die vertraglich vereinbarte Zeit hinaus-
gehender Gebrauch vor, welcher Tatbestand in der
Beurteilung nach OR seine erschöpfende Erledigung zu
finden hat.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.