Concession can validly reserve private fishery rights in hydropower worksGerado por IA

Verwaltungs. und Disziplinarrechtspfiege. de droit peut, suivant les circonstances, justifier la repe- tition, notamment lorsqu'elle est excusable. Or, elle l'etait en l?espilce, car on pouvait croire de bonne foi qu'il ne s'agissait pas d'obligations d'emprunt au sens de l'art. 10 al. llit. aLT. On ne saurait done eonelure, du fait que la demanderesse a paye le droit cantonal d'enregistrement sans faire aucune reserve,qu'elle avait renonce a. en deman- der eventuellement la restitution. 6. -La demanderesse demande non seulement le remboursement du droit d'enregistrement, mais encore le paiement de 5 % d'interets des le 21 oetobre 1944, soit des la date ou elle s'6tait adressee a. la Direetion cantonale de I' enregistrement pour demander le remboursement. Il s'agit done de purs int6rets moratoires. Il n'y a pas lieu, en l'espeee, de reehercher si le droit au remboursement d'une taxe indue donne egalement droit au paiement d'interets et notamment d'interets moratoires. En effet, s'agissant de l'exemption d'impöts cantonaux prevue par le droit federal, la Cour de eeans ne saurait condamner le canton a. payer des interets : Si le rembour- sement est admis, c'est en vertu de la disposition de droit federal portant exoneration. Cette disposition toutefois ne permet que de supprimer un etat de choses (soit un paie- ment) contraire au droit. Elle n'autorise pas a. aller au dela.. C'est au droit cantonal qu'il faut se referer 10rsqu'il s'agit de savoir si, 10rsqu'une taxe ou un impöt cantonal a ete pernm induement, le canton peut etre tenu a certaines prestations en plus du remboursement. Le Tribunal federal ne peut done connaitre de cette question, car, dans le cadre de l'art. III lit. a OJ, il ne connait que de l'appli- cation du droit federal. POIl' ce8 motifs, le Tribunal jeaeral Admet la demande. I 1 I I Wasserrecht. N° 36. 211 V. WASSERRECHT FORCES HYDRAULIQUES 36. Urteil vom 2. März i945 i. S. Land Glarus gegen Serm- Niedernbach A.-G. Wasserreoht: Die in einer Wasserrechtskonzession getroffene Ord- nung der Ausnützung des Wasserrechts ist, auch in Neben- punkten, für das konzedierende Gemeinwesen verbindlich und kann nicht nachträglich als unverbindlich zurückgenommen werden mit der Behauptung, die bei Erteilung der Konzession als zulässig befundene Regelung erweise sich nachträglich als gesetzwidrig oder die Konzessionsbehörde habe mit ihr ihren Zuständigkeitsbereich überschritten. Droits d'eau: La reglementation de l'utilisation de droits d'eau concooes lie la communaute concedante meme quant aux points secondaires et ne peut etre revoquee par le motif que, tenue pour admissible lors de la concession, elle s' est reveIee illegale ou que l'au,torite concedante a outrepasse sa competence. Diritti d'acqua: L'ordinamento dei diritti d'acqua contemplato da una concessione d'utilizzazione di forze idrauliche e vinco- lante per l'ente concessore anche nei suoi punti secondari e non puo essere revocato per il motivo ehe si sarebbe ulterior- mente dimostrato illegale 0 ehe l'autorita. concedente avrebbe ecceduto i limiti della propria competenza. A. -1. Nach 177, Abs. I, lit. ades glarn. Einführungs- gesetzes zum ZGB können Wasserkräfte und Wasserwerke, sowie das für die Nutzbarmachung und für die Übertra- gung der Kraft an einen andern Ort erforderliche Grund- eigentum auf dem Wege der Enteignung erworben werden. Die Befugnis, diese Enteignung zu verlangen und die da- durch erworbenen Rechte zu benützen oder weiterzube- geben, steht zunächst dem Kanton zu ; wenn dieser von seinem Vorrecht keinen Gebrauch macht, so können die Gemeinden und, wenn diese verzichten, Gesellschaften und Private die Enteignung in Anspruch nehmen ( 178, Abs. I und 2). Die Entscheidung darüber, ob der Kanton von der Enteignung für sich Gebrauch machen will oder nicht, fällt in die Kompetenz der Landsgemeinde ( 179). Am 5. Mai 1918 beschloss die Glarner Landsgemeinde,

Verwaltungs-und Disziplinarrechtspflege. das Enteignungsrecht 'für sämtliche als zum Ausbau geeignet erscheinende Wasserkräfte für den Kanton in Anspruch zu nehmen u:nter dem Vorbehalt, die ihm zuste- henden Rechte weiter zu begeben. Die Landsgemeinde überträgt die Ausführung dieses :6eschlusses dem Landrat und erteilt ihm auch alle nötigen Vollmachten für die Ver- wertung der in Frage kommenden Wasserkräfte ( 3 des Beschlusses; Landsbuch des Kantons Glarus II S. 202). 2. Das glarn. Fischereigesetz vom IS. Mai 1913 (Lands- buch II S. 83) gestattet das Fischen an den Seen und an der Linth, soweit es mit einer Angelschnur und einer ein- zigen Angel betrieben wird, allgemein ohne Patent. In den übrigen Gewässern und bei Verwendung anderer Gerät- schaften ist ein Patent erforderlich, das jedermann bean- spruchen kann, bei dem keiner der gesetzlichen Ausschluss- gründe ( 9) vorliegt. Eine Bestimmung über private Fischereirechte enthält dieses Gesetz nicht. Es ist ersetzt worden durch das Fischereigesetz vom 3. Mai 1936. Dieses Gesetz bestimmt in 1 : Das Recht zum Fischen in sämtlichen öffentlichen stehenden und fliessenden Gewässern auf dem Gebiete des Kantons Glarus unterliegt -private Fischereirechte, welche im Grundbuch einzu- tragen sind, vorbehalten -einer jährlichen Patentgebühr ... . Im Memorial für die Landsgemeinde wurde dazu bemerkt: Analog dem Verfahren in andern Kntonen sollen private Fischereirechte im Grundbuch eingetragen werden. Für unsern Kanton kommen vorläufig lediglich die Fischereirechte in der Garichte und im ReguIierweiher in Engi in Frage. B.-Am 7. März 1928 erteilte der Landrat des Kantons Glarus der Gemeinde Schwanden eine Konzession zur Ausnützung der Wasserkraft des Niedernbaches oberhalb des Alpstegstafels bei Schwanden (Landsbuch V S. 262) und am 10. Oktober 1925 eine Konzession zur Ausnützung der Wasserkraft des Sernf zwischen dem Bahnhof Engi- Vorderdorf und der Wassergerechtigkeit der Textil A.-G. vormals J. Paravicini in Schwanden (Landsbuch V S. 26S). Wasserrecbt. N° 36.

Beide Konzessionen enthalten in 21 folgende Bestim- mung über Oberaufsicht über die Stauseen, Fischerei : Die polizeiliche Oberaufsicht des KantOIlB Glarus über die Gewässer erstreckt sich auf sämtliche künstlich angelegten Stau- seen (Stauvorrichtungen). . ... Das öffentliche Recht zur FischereI m dIesen Stauseen (Stau- vorrichtungen) besteht nicht,. dafür hat aber der on . i(:ms inhaber dem Kanton Glarus Je auf Jahresschluss eme Jahrliche Entschädigung von Fr. 200.-zu zahlen. ( 21 Abs. 1 und 2). Die Konzession am Niedernbach verpflichtet sodann den Konzessionsinhaber, vollen Schadenersatz zu leisten, wenn infolge des Bjtues und Betriebes des Werkes die Fischerei oder der Fischbestand geschädigt wird; die Konzession am Sernf behält die Vorschriften der eidge- nössischen und kantonalen Fischereigesetzgebungen vor (je Absatz 3). Die beiden Konzessionen wurden mit Genehmigung des Landrates (Landbuch V S. 273) an die Aktiengesellschaft Kraftwerke Sernf-Niedernbach übertragen. Diese erstellte Stauvorrichtungen beim Bahnhof Engi-Vorderdorf, und in der Garichte im Niederntal einen Stausee von rund 600 m Länge und 300 m Breite, wobei der Bachlauf auf einer Strecke von etwa 600 Metern vom Staubecken aufge- nommen wurde. Die Aktiengesellschaft Kraftwerke Sernf-Niedernbach hat Ende Dezember 1932 eine Entschädigung von Fr;. SOO.- an die Staatskasse des Kantons Glarus geleistet für die Vernichtung des Fischbestandes im Niedernbach während der Bauzeit und von da an jährlich eine Entschädigung von Fr. 1000.-für Beeinträchtigung der Fischerei , wovon Fr. 600.-für dauernde Schädigung im Sernf und Nie- dernbach und Fr. 400.-für Abtretung der Fischerei- rechte in den Stauseen . O. -Am 19. Februar 1942 beschloss der Regierungsrat des Kantons Glarus auf eine Eingabe des kantonalen Fischereivereins :

1. Es wird festgestellt, dass die sog .. privanen Fischeneire :hte in der Garichte sowie im Regulierweiher m Engl ungesetzhch smd.

Verwaltungs. und Disziplinarreehtspflege. Das Grundbuchamt wird deshalb angewiesen, bei einer allfälligen Aruneldung, diese Rechte nicht im Grundbuch einzutragen. 2. Nachdem ohne Einnragung im Grundbuch diese letzten nicht bentehen, wird festgestellt, dass für den Stausee in der Garichte und den Regulierweiher in Engi bezüglich Fischereirechte die gleichen gesetzlichen Vorschriften Geltung haben, wie für die übrigen Gewässer im Kanton. Zur Begründung wird im wesentlichen aUflgeführt, das kantonale Fischereigesetz stehe grundsätzlioh auf dem Boden der Patentfischerei. Das Gesetz von 1936 behalte zwar private Fisohereirechte vor, doch sei es gegeben, dass solche Rechte, als Ausnahmen von der gesetzlichen Patent- fischerei, auf dem Wege der ordentlichen Gesetzgebung, also durch die Landsgemeinde, zu schaffen seien. Der Landrat sei nicht befugt, die Ausübung der Fischerei gegen- überder bestehenden Gesetzgebung einzuschränken. In seine Zuständigkeit falle nur die Festsetzung der nähern. Bedingungen und die Erteilung der Konzessionen für den Ausbau der Wasserkräfte. Einschränkungen in der Aus- übung der Fischerei gegenüber der bestehenden Gesetz- gebung seien darin aber nicht enthalten. Mit der Bestim- mung in 21 der beiden Konzessionen, wonach das öffent- liche Recht der Fischerei im Stausee in der Garichte und im Stauweiher in Engi nicht bestehe, habe der Landrat seine Vollmacht offenbar überschritten. Der Regierungsrat könne den gesetzwidrigen LandratsbeschIuss nicht auf- heben, aber er versage den daraus abgeleiteten Rechten die Anerkennung, indem er ihre Eintragung im Grundbuch verweigere, ohne welche solche private Fischereirechte überhaupt nicht entstehen könnten. D. -Daraufhin belangte die heutige Klägerin, Aktien- gesellschaft Kraftwerke Sernf-Niedern.bach, den Kanton Glarus vor Glarner Obergericht mit dem Begehren, fest- zustellen,

1. dass das. öffentliche Recht zur Fischerei in ihren Stauseen nicht bestehe, und
2. dass das Grundbuchamt bei einer Anmeldung das private Fischereirecht der Klägerin in ihren Stauseen ins Grundbuch einzutragen habe.

Das Obergericht hat mit Urteil vom 19. April/20. Mai 1944 festgestellt, dass im Stausee in der Garichte und im Regulierweiher in Engi das öffentliche Recht zur Fischerei nicht besteht, und hat das erste der beiden Klagebegehreu in diesem Sinne geschützt (Ziffer 1 des Dispositivs). Das weitere Begehren (Nr. 2) wurde abgewiesen (Ziffer 2 des Dispositivs). Die rechtlichen Kosten und eine Gerichts- gebühr von Fr. 100.-wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, die ausserrechtlichen Kosten wettgeschIagen (Ziffern 3 und 4). Zu,r Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, die beiden Konzessionen der Gemeinde Schwan- den und ihrer Rechtsnachfolgerin der Aktiengesellschaft Kraftwerke Sernf-Niedernbach seien einseitige hoheitliche Verleihungsakte, die der Landrat des Kantons Glarus auf Grund der ihm 1918 durch die Landsgemeinde eingeräum- ten Vollmacht ausgestellt habe. Die Konzessionen seien rechtsgültig publiziert worden und hätten Rechtskraft erlangt. Sie seien höchstens noch aus Gründen anfechtbar, die sich aus den Konzessionen selber ergeben. Solche Gründe seien aber nicht geltend gemacht worden. KIage- begehren 1 müsse schon aus diesem Grunde ohne weiteres geschützt werden. Zudem sei der Regierungsrat gar nicht befugt, die vom Landrate in den beiden Konzessionen getroffenen Bestimmungen zu zensurieren. Er habe sie widerspruchslos und restlos zu vollziehen. Der 21, Abs. 2 der Konzessionen habe, nachdem er förmlich publiziert und promulgiert worden sei, die nämliche Geltung wie das kantonale Fischereigesetz . Übrigens sei diese Vor- schrift mit dem öffentlichen Recht zur Fischerei durchaus vereinbar, wenn die verschiedenen Funktionen erwogen und gegeneinander abgewogen werden, die zu ihrem bloss äusserlich widersprnchigen Nebeneinander geführt haben . Schon das Fischereigesetz von 1913 habe einen Einbruch in das allgemeine Fischereirecht insofern vorgesehen, als der Regierungsrat ermächtigt worden sei, in Gewässern, die der Fisoherei offen standen, die Anlage von Fisch- zuchtanstalten mit der Wirkung zu gestatten, dass das

Verwaltungs und Disziplinarrechtspßege. öffentliche Fischereirecht ohne weiteres von gesetzeswegen aufgehoben war. Das Fischereigesetz von 1936 behalte nun auch private Fischereirechte vor, allerdings ohne zu bestim- men, durch wen sie zu verleihen seien. Ausser diesen Ein- brüchen in das öffentliche Recht zur Fischerei aus Gründen, die im Wesen der Fischerei selbst liegen, seien aber auch noch andere Gründe und Rücksichten für die Gesetzmäs- sigkeit solcher Einbruche anzuerkennen. Für 21, Abs. 2 der beiden Konzessionen lägen solche Gründe vor. Der Stausee in der Garichte und der Regulierweiher in Engi seien zwar beide öffentliche Gewässer, aber als künst- liche Anlagen zur Sammlung grosser Wassermengen und Speisung eines Kraftwerkes Einrichtungen, die der War- tung und besonderen Unterhalts bedürfen. Erweisen sich diese Erfordernisse mit dem öffentlichen Fischereirecht unvereinbar ... so gehen diese Erfordernisse dem öffent- lichen Fischereirecht vor zumal gemäss 177 EG zum ZG B die beiden Konzessionen und die dadurch angestrebte Aus- nützung der Wasserkräfte des Niedernbaches und des Sernf als im öffentlichen Wohl liegend zu gelten haben. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt : Der ungestörte Be- trieb des Wasserwerkes bedinge Schwankungen im Niveau und eventuell auch die Trockenlegung der Sammelbecken ohne Rücksicht auf den Fischbestand, sowie die Fernhal- tung Unberufener, besonders der Fischer. Die Aufnahme der Klauseln in die Konzession en.tspringe elementarer Notwendigkeit der Sicherung des Werkes, seiner Anlagen und seines Betriebes, sowie des Schutzes Dritter und ihres Eigentums vor Gefahren. Dagegen sei das Klagebegehren 2 nicht begründet. Die jährliche Entschädigung von je Fr. 200.-sei nur das Entgelt für die Aufhebung des öffentlichen Fischereirechtes im Gebiete der beiden Sammelbecken, dafür dass das der Öffentlichkeit zur Ausübung der Fischerei im Niedernbach und im Seruf zur Verfügung stehende Gebiet einigermassen eingeschränkt worden sei. Die Personen, die den Organen der Kraftwerksunternehmung angehören, seien zu der Wasserrecht. N° 36. 217 Gesamtöffentlichkeit zu zählen, die dem in den Konzes- sionen vorgesehenen Ausschlusse des allgemeinen Fischerei- rechtes unterworfen ist. E. -Dieses Urteil hat das Land GIarus Init einer dem Bundesgerichte am 13. Juli 1944 eingereichten, als Be- schwerde bezeichneten Eingabe angefochten und bean tragt, es seien die Ziffern 1 und 3 des Urteils aufzuheben und auch das Rechtsbegehren 1 der Kraftwerke Sernf- Niedernbach A.-G. unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, der Stand- punkt des Obergerichts, dass die Konzessionen für die Ausnützung der Wasserkräfte des Niedernbaches und des Seruf bei Engi-Vorderdorf, weil publiziert, in Rechtskraft erwachsen seien und von keinem Dritten, auch vom Ver- leiher nicht mehr angefochten werden könnten, sei unrich- tig. Die Rechtsgültigkeit der Bestimmungen der Konzes- sionen sei von allen Behörden zu prüfen, vor allem auch daraufhin, ob die Behörde, die sie erliess, dazu zuständig gewesen sei. Über die Fischerei, als ein Regal, könne nur der Kanton und war nur die Landsgemeinde verfügen. Der Landrat sei zu der in 21 der beiden Konzessionen enthaltenen Einschränkung des öffentlichen Fischereirechts nicht befugt gewesen. Vor allem umfasse die im Lands- gemeindebeschluss vom 5. Mai 1918 über die Verwertung der glarnerischen Wasserkräfte dem Landrat erteilte Er- mächtigung für die Verwertung der in Frage komnenden WasserkräIte keine Vollmacht zur Verfügung über das dem Kanton zustehende Fischereiregal und zur Aufstellung von Bestimmungen, die diesem Regal widersprechen. Nach- dem der Regierungsrat auf Grund sorgfältiger Prüfung zur überzeugung gelangt war, dass die in Frage stehenden Bestimmungen des 21, Abs. 2 der Konzessionen gesetz- widrig und daher nichtig seien, sei er verpflichtet gewesen, diesen Bestimmungen den Vollzug zu versagen. Dabei sei die verfassungsrechtliche Stellung des Regierungsrates (Unterordnung unter den Landrat) ohne Bedeutung. Die Aufhebung des öffentlichen Rechtes zur Fischerei lasse sich

218 Verwaltungs-und Disziplinarroohtspflege. au,ch nicht a1lf Art. 23 des eidg. WRG stützen. Er sehe Massnahmen zu,m Schu,tze der Fischerei vor; hier handle es .sich aber u,m eiD.en Einbru,ch in die bestehende Ordnung der Fischerei. Die in den Fischereigesetzen von 1913 und 1936 enthaltenen Beschränkungen der öffentlichen Fische- rei zu, Gunsten von Fischzu,chtanstalten seien zu, Unrecht herangezogen worden. Es werde dabei übersehen, dass sie von der Landsgemeinde verfügt Wurden, welche im Gegen- satz zu,m Landrat dazu, zuständig gewesen sei. Im übrigen seien sie Massnahmen im Interesse der Fischerei. Die Ausführungen des Obergerichtes über die Notwen- digkeit der Au,fhebu,ng des öffentlichen Fischereirechtes aus Gründen der Sicherheit der Werke seien unzu,treffend. Mit der Feststellu,ng des Obergerichtes, dass durch .die Konzession private Fischereirechte nicht begründet wur- den, sei der Kanton einverstanden. Es ergebe sich aber nach dem Urteil des Obergerichts der u,nbefriedigende Zustand, dass zwar das öfientliche Recht zur Fischerei auf- gehoben, private Fischereirechte aber nicht begründet wor- den wären, sodass im Stau,see in der Garichte, wo jetzt ein schöner Fischbesta.nd vorhanden sei, überhaupt niemand fischen dürfe, was volkswirtschaftlich u,nbefriedigend sei. Eventuell wäre das Urteil des Obergerichtes wegen Will- kür aufzuheben; das Urteil verletze verfassungsmässige Rechte der Bürger, indem es das jedermann zustehende öffentliche Recht der Fischerei aberkenne u,nd damit gegen Art. 4 und 25 BV, gegen Art. 4 KV und gegen 1 fi. des kantonalen Fischereigesetzes verstosse. F. -Am 24. /25. Juli 1944 hat auch das Werk eine als Beschwerde bezeichnete Eingabe an das Bundesgericht gerichtet. Darin wird beantragt, die Ziffer 2 des oberge- richtlichen Urteils aufzuheben und das Rechtsbegehren der kantonalen Klageschrift betreffend die Anmeldu,ng des privaten Fischereirechtes der Kraftwerke im Sinne der Anträge und Ausführungen der Klägerin vor erster Instanz zu schützen, u,nter rechtlicher u,nd ausserroohtlicher Kosten- folge zu Lasten des Kantons Glarus. Zur Begründung wird

im wesentlichen ausgeführt, mit ihrem Beschlusse vom 5. Mai 1918 über die Verwertung der glarnerischen Wasser- kräfte habe die Landsgemeinde als Souverain ihre sämt- lichen Rechte über alles, was in einer Konzession zu behandeln war, dem Landrate delegiert ... Was der Landrat in den beiden Konzessionen geordnet hat, ist von der Landsgemeinde verordnet. Wenn die Konzessionen einen bescheidenen Einbruch in das Regal der Fischerei oder viel- mehr in das öffentliche Fischereirecht vorgenommen haben, so sei dieser Einbruch durch die Landsgemeinde toleriert worden durch die u,nbedingte Vollmachterteilung an den Landrat. Die glarnerische Verfassung sehe in Art. 44, Ziff. 1 das Delegationsrecht der Landsgemeinde an den Landrat ausdrücklich vor. Die Landsgemeinde habe mit dem Beschluss vom 5. Mai 1918 dem Landrat den Au,ftrag erteilt, alle und jede Fragen zu lösen, welche bei Gewährung einer Konzession zu regeln sind. Dazu, gehöre au,ch die Regelung der Fischerei, sowohl wegen der Einwirkungen der Bauzeit als auch wegen der späteren Auswirkungen. Wenn der Landrat auf Grund des regierungsrätlichen Ent- wurfes die Auffassung hatte ... es sei den Interessen der Fischerei mehr gedient, wenn das öffentliche Fischereirecht an den Stauseen in der Garichte und in Engi beseitigt werde, so habe diese Lösung im Rahmen der dem Landrat eingeräu,mten Kompetenz gelegen. Die Konzessionen seien in der kantonalen Gesetzsamm- lung veröffentlicht worden und es seien gegen die darin enthaltene Beschränkung der öffentlichen Fischerei keine Einsprachen eingegangen. Bei Erlass des neuen Fischerei- gesetzes von 1936, das private Fischereirechte ausdrücklich erwähne, seien der Stausee in der Garichte u,nd der Regu- lierweiher in Engi als Beispiele angeführt worden. Die mit der Konzession erteilte Verleihung gewähre den Beliehenen ein wohlerworbenes Recht auf Benützu,ng des Gewässers nach Massgabe des Konzessionsaktes, an wel- chen die Konzessionsbehörde u,nd deren Vollzugsorgane gebu,nden seien. Die Verleihungsbehörde hätte dem Kon-

Verwaltungs-und Disziplinarrechtspßege. zessionär kraft hoheitlicher Gewalt Einrichtungen zum Schutze der Fischerei vorschreiben können. Sie habe aber VOll diesem Rechte keinen Gebrauch gemacht, sondern eine vertragliche Regelung vorgezogen, nach der an Stelle von Schutzmassnahmen eine Entschädigung vereinbart und die Staubecken dem öffentlichen Fischereirecht ent- zogen wurden. Diese Regelung könne nicht nach 16jähri- gem Bestande einseitig aufgehoben werden, auch nicht über den Umweg der Einrede mangelnder Kompetenz. Das Werk halte daran fest, dass es private Fischerei- rechte in den Stauseen besitze und dass diese Rechte bei einer Anmeldung auch im Grundbuch eingetragen werden könnten. Wenn das Werk pro Jahr Fr. 200.-für die Auf- hebung des öffentlichen Fischereirechts zu bezahlen habe, so sei damit gemeint gewesen, dass gegen Bezahlung des Betrages von Fr. 200.-das Fischereirecht auf das Werk übergehe. Schon bei den Konzessionsverhandlungen sei immer von einer Abtretung der Fischereirechte in den Stauseen die Rede gewesen, und die Staatskasse habe auch Jahr für Jahr unter dieser Bezeichnung Rechnung gestellt. Damit decke sich die Fassung des 21 in den Konzessionen. Sie schliesse nicht jedes, sondern nur das (( öffentliche ) Recht zur Fischerei aus. Eventuell, für den Fall, dass die Eingabe als staats- rechtliche Beschwerde aufzufassen wäre, wird das Urteil des Obergerichtes in den erwähnten Punkten als will- kürlich bezeichnet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -In seinem Urteil vom 15. Dezember 1932 über einen Streit der heutigen Prozessparteien hat das Bundesgericht ausgeführt, dass 19, Abs. 1 der beiden Konzessionen, wonach Streitigkeiten zwischen dem Kanton und dem Konzessionsinhaber aus den Konzessionen in zweiter Instanz vom Bundesgericht als Staatsgerichtshof entschie- den werden, eine Prorogation auf das Bundesgericht ent- hält, der dieses, ohne dazu verpflichtet zu sein, stattgeben könne. Das Gericht erachtet es, wie damals, für richtig, Wasserrecht. N° 36. 221 die Sache im Hinblick auf ihre Analogie zu den Wasser- rechtsstreitigkeiten nach Art. 71 WRG zur Erledigung in dem für solche Streitgkeiten vorgesehenen Verfahren (Art. 18, lit. e VDG) zu übernehmen. Die Eingaben der Parteien vom 13. und vom 24. Juli 1944 werden dem ge- mäss als Klageschriften in einem direkten verwaltungs- rechtlichen Prozess entgegengenommen. Dadurch werden sie gegenstandslos, soweit sie staatsrechtliche Beschwerden enthalten.
2. -Es ist davon auszugehen, dass der Kanton Glarus mit dem Landsgemeindebeschluss vom 5. Mai 1918 das ihm in 178 des glarn. EG zum ZGB eingeräumte Vorrecht auf den Erwerb und die Weiterverleihung der sich zum Ausbau im öffentlichen Nutzen eignenden Wasserkräfte in Anspruch genommen und, gemäss 3 des Beschlusses, den Landrat als Konzessionsbehörde mit allen nötigen Vollmachten für die Verwertung dieser Wasserkräfte eingesetzt hat. Schon in seiner Eigenschaft als Konzes- sionsbehörde muss aber der Landrat befugt sein, im ein- zelnen Falle 8ämtlichemit der Ausnützung der Wasser- kraft zusammenhängende Verhältnisse zu ordnen. Er ist es sodann zudem auch nach der ihm in 3 ausdrücklich erteilten, umfassenden Ermächtigung. Zu den Fragen, die mit dem Ausbau und der Verwertung einer Wasserkraft zusammenhängen, gehört zweifellos auch die Ordnung der Fischerei im Bereiche der Werkanlagen, wozu hier auch die durch das Werk künstlich erstellten Stauseen zu, rech- nen sind. Die Anordnungen in 21, Abs. 2 der beiden Konzessionen fallen daher ihrem Gegenstande nach durch- aus in den Kompetenzbereich des als Konzessionsbehörde für Wasserwerke im Kanton Glarus eingesetzten Land- rates, Der Landrat hatte entgegenstehende öffentliche Inte- ressen gegen einander abzuwägen: das allgemeine Inte- resse an dem auf Herkommen beruhenden Rechte der Bürgsr auf Ausübung der Fischerei in den glarnerischen GeWässern (öffentliches Fischereirecht) einer-und das spe- zielle Interesse an der Sicherung des Betriebes des im

Verwaltungs und Disziplinarrechtspflege. allgemeinen öffentlichen Interesse bewilligten Wasser- werkes anderseits. Die vom Landrat getroffene Lösung, die öffentliche Fischerei in den Stauseen durch jährliche Entschädigungen abzulösen, hält sich im Rahmen des einer Konzessionsbehörde zustehenden administrativen Ermessens und ist daher nicht zu beanstanden. Sie ist allerdings nicht, wie das Werk anzunehmen scheint, eine Massnahme gemäss Art. 23 WRG zum Schutze der Fische- rei, wohl aber eine im Rahmen einer Wasserrechtskonzes- sion zulässige Vorkehr zum Schutze des mit der Allgemein- heit dienenden Wasserwerkes. 3. -Aus den Konzessionen lässt sich nicht ableiten, dass mit der in 21, Abs. 2 getroffenen Regelung überhaupt alle Fischereirechte an den Stauseen beseitigt worden wären. Dem Wortlaute der Bestimmung ist vor allem nicht zu entnehmen, dass der Landrat die Stauseen für die g8.nze Dauer der Konzession, also für a Jahre, als Schongebiete hat behandeln wollen. Das wäre aber der Fall, wenn an Stelle des allgemeinen Rechtes zur Fischerei nicht ein indi- viduelles ( privates ) Recht getreten wäre. Nach den Konzessionen ist lediglich das öffentliche (allgemeine) Fischereirecht aufgehoben, und der Betrag von je Fr. 200.- erscheint im Hinblick auf die Bedeutung der damit der öffentlichen Fischerei entzogenen Bachstrecken als reich- lich bemessen. Er lässt sich nur erklären, wenn ihm auch ein Anspruch des Werkes auf Ausniitzung der Stauseen für die Fischerei entspricht. Dass dies die Meinung war, ergibt sich übrigens bestimmt aus der Behandlung der Konzessionsbestimmung nach Errichtung des Werkes. Am 24. März 1932 ermächtigte der Regierungsrat die Militär-und Polizeidirektion zu Verhandlungen mit der Kraftwerkunternehmung über die Entschädigung für die Beeinträchtigung der Fischerei im Sernf und im Niedernbach. Das Ergebnis der Verhand- lungen war, dass das Werk für die Vernichtung des Fisch- bestandes im Niedernbach während der Bauzeit Fr. 800.- und daneben eine jährliche Entschädigung von Fr. 600.- für dauernde Schädigung der Fischerei in den beiden Flüs-

sen bezahlt. In diesem Zusammenhang wurde die in 21, Abs. 2 der Konzessionen vorgesehene Leistung von je Fr. 200.-ausdrücklich als Entschädigung für die Ab- tretung der Fischereirechte in den Stauseen bezeichnet (Antrag der Militär-und Polizeidirektion an den Regie- rungsrat vom 23. November und Regierungsratsbeschluss vom 24. Novenber 1932). In gleicher Weise hat dann auch die Staatskasse des Kantons Glarus Jahr für Jahr vom 3. Juli 1933 an bis 1943 für Abtretung der Fischerei- rechte in den Stauseen Rechnung gestellt. Dass diese Auslegung der allgemeinen Ansicht ent- sprach, ergibt sich weiterhin aus dem vom Landrate der Landsgemeinde vorgelegten Memorial für die ordentliche Landsgemeinde des Kantons Glarus vom Jahre 1936, worin zum neuen kantonalen Vollziehungsgesetz über die Fische- rei, speziell zu 1 ausgeführt wird : Analog dem Ver- fahren in andern Kantonen sollen private Fischereirechte im Grundbuche eingetragen werden. Füi unsern Kanton kommen vorläufig lediglich die Fischereirechte in der Garichte und im Regulierweiher in Engi in Frage ... I). Darauf, ob das kantonale Fischereigesetz von 1918, das zur Zeit der Erteilung der beiden Konzessionen galt, indi- viduelle ( private JJ) Fischereirechte an grundsätzlich der öffentlichen Fischerei unterstehenden Gewässern vorsah, kann es nicht ankommen. Es genügt, dass es sie nicnt aus- drücklich ausschloss. Im übrigen war es Sache der Kon- zessio:nsbehörde, die Zulässigkeit der in die Konzessionen aufzunehmenden Ordnung der Fischerei im Bereiche der Werkanlagen zu, prüfen. Jedenfalls kann das konzedierende Gemeinwesen nicht nachträglich einseitig auf die in der Konzession getroffene Ordnung zurückkommen und sie als unverbindlich erklären mit der Behauptung, die damals als zulässig befundene und seither unangefochten in Rech- ten und Pflichten gehandhabte Regelung der Fischerei sei nach damals geltendem Recht gesetzwidrig gewesen (BGE 65 I S. 301). Das neue Fischereigesetz behält nun private JJ Fischereirechte ausdrücklich vor. Hier beruht die individuelle, die allgemeine öffentliche

VerWaltungs. und Disziplinarreehtspflege. Fischerei ausschliessende Berechtigung zur Aunübun.g der Fischerei in den Stauseen auf Verfügungen der Konzes- sionsbehörde im Verlnihungsakt, hat also ihren Grund im öffentlichen Recht. Ob eine solche Berechtigung im Grund- buche eingetragen werden kann und eingetragen werden muss, kann hier offen bleiben. Die Entscheidung darüber hätte, sofern sie verlangt werden sollte, von den Behörden auszugehen, die sich mit der Führung des Grundbuches zu befassen haben. Für die im verwaltungsrechtlichen Ver- fahren zu treffende Beurteilung des Streites aus der Kon- zession genügte die Feststellung, dass der Konzessionärin auf Grund der in 21, Abs. 2 der beiden Konzessionen ge- troffene Regelung ein individuelles, das öffentliche aus- schliessendes Recht auf Ausübung der Fischerei in den beiden zum Werke gehörenden Stauseen eingeräumt wor- den ist, und dass ihr dieses Recht nicht nachträglich durch Verwaltungsverfügungen des Regierungsrates entzogen werden kann. Demnach erkennt aas Bundesgericht :

1. Auf die staatsrechtlichen Beschwerden der Parteien wird nicht eingetreten.
2. Ziffer 1 des Dispositives des obergerichtlichen Urteils vom 19. April/20. Mai 1944 wird bestätigt, Ziffer 2 wird im Sinne der Erwägungen abgeändert und festgestellt, dass der Sernf-Niedernbach A.-G. kraft Konzession ein Fischerei- recht in den beiden Stauseen für die Dauer ihrer Konzes- sionen zusteht. VI. VERFAHREN PROOEDURE Vgl. Nr. 31, 32,34,35. -Voir n os 31,32, 34, 35.

A. STAATSRECHT -DROIT PUBLIC

1. RECHTSGLEICHHEIT (RECHTSVERWEIGERUNG ) EGALlTE DEVANT LA LOI (DEm DE JUSTICE)
2. Arrnt du 28 mal 1945 dans Ia cause BiihIer Cle contre de Coulanges et Cour de Justiee elvlle de Geneve. Recours de droit public pour arbitraire dan8 l'application du drait lederal.
3. Une solution n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle s'ecarte de Ja jurisprudence du Tribunal fMeral. Est il arbitraire, en l'etat de la Iegislation, d'autoriser le debiwur poursuivi en vertu d'un acte de dMaut de biens delivre apres faillite a. soulever pour la premiere fois devant le juge de mainIev6e le moyen tire du defaut de retour a. meilleure fortune (art. 75, 265 a1. 2 et 3 LP, Ord. CF n° 1 sur les formules a. em ployer en matiere de poursuite) ? Question reservee. (Consid. 2).

Il est arbitraire, de 13 part d'une juridiction cantonale, de resoudre en sens oppdse deux questions tout a. fait analogues (consid. 3). Staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür in der Anwendung von

1. Ein Entscheid ist nicht deswegen allein willkürlich, weil er von der" Rechtsprechung des B lIldesgerichtes abweicht. Ist es nach dem gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung Will kür, wenn der Rechtsöfintingsrichter die Einrede des mangeln- den neuen Vermögens zulässt, die der auf Grund eines Kon kursverIustscheilis betriebene Schuldner zum ersten Mal vor ihm erhoben hat (SchKG Art. 75, 265 Abs. 2 und 3, Verordnung Nr. 1 zum SchKG) ? Frage offen gelassen. (Erw. 2).

Ein Richter macht sich der Willkür schuldig, wenn er zwei ganz analoge Fragen verschieden löst (Erw. 3). Ricor80 di diritto pubblico per appZicazione arbitraria deZ diNtto lederale.

1. Un giudizio non e arbitrario per il solo motivo ehe si diparte da.lla giurisprudenza deI Tribunale federale. Incorre nell'arbitrio, aHa luce deUa vigente legislazione, il giudice di rigetto d'opposizione ehe ammette l'eccezione