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- Urtheil vom 23. Juni 1882 in Sachen
Zuberbühler.
A. Am 23. März 1882 bewilligte der Friedensrichter des
Kreises Mondon (Waadt) zu Gunsten des Jakob Brügger, No
tars in Ersigen (Kantons Bern) und der Erben des Samuel
Müller in Wangen einen am 24. gleichen Monats ausgeführ
ten Arrest auf das der Rekurrentin Lisette Zuberbühler, Inha
berin der Firma Albert Zuberbühler in Zürich gehörige Mobi
liar des Hotels du Pont in Moudon für eine auf einen voll
streckbaren Titel begründete Forderung aus Bürgschaft von
15,400 Fr. nebst Zinsen.
B. Gegen diese Arrestverfügung ergriff Lisette Zuberbühler den
Rekurs an das Bundesgericht, mit der Behauptung: Sie, respek
tive ihre Firma Albert Zuberbühler sei in Zürich domizilirt und
zahlungsfähig; der angefochtene Arrest verstoße daher gegen
Art. 59 Abs. 1 der Bundesverfassung und es werde demgemäß
darauf angetragen, es sei der fragliche Arrest vom 24. März
1882 als gegen Art. 59 Abs. 1 der Bundesverfassung ver
stoßend, als null und nichtig aufzuheben, unter Kosten und
Entschädigungsfolge gegen die Rekursgegner gemäß Art. 62
Abs. 2 des Bundesgesetzes über Organisation der Bundesrechts
pflege. Zum Beweise dafür, daß sie in Zürich domizilirt sei,
produzirt die Rekurrentin einen Auszug aus dem Ragionenbuch
des Bezirkes Zürich datirt den 1. Mai 1882, wonach in diesem
die Firma Albert Zuberbühler respektive als deren Besitzerin die
Rekurrentin Lisette Zuberbühler und als Prokuraträger August
Zuberbühler, Sohn, eingetragen ist; zum Beweise ihrer Zah
lungsfähigkeit legt sie eine Bescheinigung des Stadtammanns
von Zürich, datirt den 1. Mai 1882, daß Hr. A. Zuberbühler
einzig von den Erben des S. Müller, sonst aber von keiner Seite
rechtlich betrieben sei, sowie eine solche der Gemeinderathskanzlei
von Unterstraß, datirt den 8. Mai 1882, wonach Hr. Albert
Zuberbühler's sel. Erben laut Staatssteuerregister pro 1881,
ein Vermögen von 15,000 Fr. versteuern, ein.
C. Namens der Rekursbeklagten I. Brügger, Notar in Erst
gen und der Erben des Samuel Müller von Wangen, bemerkt
Fürsprecher R. Niggeler in Bern in seiner Vernehmlassung:
Es werde bestritten, daß die Rekurrentin resp. die Firma Albert
Zuberbühler in Zürich aufrechtstehend d. h. zahlungsfähig sei.
Im Gegentheil habe die Rekurrentin selbst resp. deren Prokura
träger zu wiederholten Malen gegenüber den Rekursbeklagten
und deren Vertretern brieflich erklärt, daß sie unter ihren Sachen
stehe, also nicht mehr solvent sei, so in einem Briefe vom
- März 1881, und in einem solchen vom 22. September 1881
und dann namentlich in zwei Schreiben an Fürsprecher Christen
in Bern vom 31. Januar und 22. März 1882. In diesen
Schreiben sei bemerkt, daß das Geschäftsinventar u. s. w. der
Firma in Zürich schon infolge freiwilliger Pfandverschreibung einem
andern Gläubiger für eine den Werth dieses Inventars über
steigende Forderung verhaftet fei, was auch thatsächlich durch
eine Bescheinigung des Stadtammannamtes Zürich als richtig
bestätigt werde, und daß ebenso ihre Liegenschaft in Zürich hy
pothekarisch belastet sei, so daß von der Firma nichts mehr
erhältlich sei; in dem Schreiben vom 31. Januar 1882 speziell
werde noch gesagt, daß die Kaution der Firma keinen Franken
mehr werth sei, daß die Rekurrentin bereit sei, aus ihren Ge
schäftsbüchern nachzuweisen, daß sie unter pari stehe, und im
Schreiben vom 22. März 1882 drohe die Rekurrentin sogar, daß,
wenn ein von ihr in demselben gemachter Vergleichsvorschlag
nicht angenommen werde, sie dafür sorgen werde, daß die Re
kursbeklagten keinen Centime erhalten, daß sie keine Kosten scheuen
werde, um mittelst tüchtiger Advokaten dafür zu sorgen, daß die
Masse weder die Möbel in Moudon antaste noch hier (in Zürich)
irgend etwas erhalte. Aus diesen Schreiben gehe nun zur
Evidenz hervor, daß die Rekurrentin resp. die Firma A. Zuber
bühler zur Zeit der Herausnahme des angefochtenen Arrestes
insolvent gewesen sei oder sich doch für insolvent ausgegeben
habe. Unter diesen Umständen könne die Rekurrentin sich auf
Art. 59 Abs. 1 der Bundesverfassung offenbar nicht berufen;
ihrer neuerlichen Behauptung, sie sei zahlungsfähig, würde unter
allen Umständen die exceptio doli entgegen stehen; der Gläubi
ger könne analog dem Grunsatze, daß qui liti se obtulit cum
rem non possideret condemnatur, die Rekurrentin bei ihrem
Worte, daß sie insolvent sei, behaften und gegen sie, als gegen
eine insolvente Schuldnerin, vorgehen. Demnach werde bean
tragt: Es sei Frau Zuberbühler mit ihrem Rekursbegehren ab
zuweisen und in Anwendung des letzten Alinea des Art. 15 des
Bundesgesetzes über die Kosten der Bundesrechtspflege vom
25. Juni 1880 zu einer Parteientschädiung an die Rekursbe
klagten zu verurtheilen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- Die Entscheidung über die Beschwerde hängt, da nicht bestrit
ten ist, daß der angefochtene Arrest für eine persönliche Ansprache
gelegt wurde, und daß die Rekurrentin in Zürich ihren festen
Wohnsitz hat, ausschließlich davon ab, ob Rekurrentin zur Zeit
der Arrestlegung als aufrechtstehend, d. h. als zahlungsfähig habe
betrachtet werden können. Dabei liegt der Beweis dafür, daß
Rekurrentin nicht zahlungsfähig gewesen sei und sich daher
gegenüber dem angefochtenen Arreste auf den Art. 59 Abs. 1
der Bundesverfassung nicht berufen könne, nach feststehendem
bundesrechtlichem Grundsatze den Rekursbeklagten ob.
- Dieser Beweis ist nun aber erbracht und es muß daher
der Rekurs ohne Weiteres als unbegründet abgewiesen werden.
Denn, wie sich aus den Fakt. C angeführten Briefen der Re
kurrentin ergibt, hat diese selbst und wiederholt den Rekursbe
klagten gegenüber in detaillirter Auseinandersetzung erklärt, daß
sie nicht im Stande sei, die zweifellos vollstreckungsfähige An
sprache der letztern zu befriedigen und daß ein am Wohnorte der
Rekurrentin durchgeführter Rechtstrieb zu einer Befriedigung der
Gläubiger nicht führen würde, im Gegentheil dadurch letztere gänz
lich zu Verlust gerathen würden. Angesichts dieser Erklärungen der
Rekurrentin kann den Rekursbeklagten das Recht nicht bestritten
werden, von einer, nach der eigenen Behauptung der Rekurrentin
völlig aussichtslosen Betreibung der letztern an ihrem Wohnorte
abzusehen und ihre Befriedigung da zu suchen, wo sich Vermögens
stücke der Rekurrentin vorfinden, und kann der letztern die Befug
niß nicht zugestanden werden, sich ihren eigenen frühern Erklä
rungen zuwider nachträglich auf Art. 59 Abs. 1 der Bundesver
fassung zu berufen. Dies würde offensichtlich gegen die Grundsätze
von Treu und Glauben verstoßen. Es liegt denn auch gar kein
Grund vor, an der Aufrichtigkeit der Erklärungen der Rekurrentin
über ihre Zahlungs unfähigkeit zu zweifeln und muß daher ange
nommen werden, daß Rekurrentin, wenigstens zur Zeit dieser Er
klärungen beziehungsweise zur Zeit der Arrestlegung wirklich ma
teriell insolvent d. h. außer Stande gewesen sei, an ihrem Wohn
orte gehörig geltend gemachte liquide Ansprachen zu befriedigen.
Die zu Unterstützung ihres Rekurses von der Rekurrentin nachträg
lich beigebrachten Bescheinigungen des Stadtammanns von Zürich
und der Gemeinderathskanzlei Unterstraß beweisen offenbar hie
gegen nicht das mindeste und sind keineswegs geeignet die ein
genen detaillirten Erklärungen der Rekurrentin über ihre Finanz
lage zu entkräften.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.
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