Disciplinary reprimand for direct contact with represented parties upheldGerado por IA

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2C_177/2007 /viz

Arrêt du 19 octobre 2007
IIe Cour de droit public

Composition
MM. les Juges Merkli, Président,
Wurzburger et Berthoud, Juge suppléant.
Greffière: Mme Dupraz.

Parties
A.________,
recourant,

contre

Commission du barreau du canton de Genève,
rue des Chaudronniers 5, case postale 3079,
1211 Genève 3,
Tribunal administratif du canton de Genève, rue du Mont-Blanc 18, case postale 1956, 1211 Genève 1.

Objet
Blâme,

recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Genève du 6 mars 2007.

Faits:
A.
A.________ est avocat au Barreau de Genève depuis le 10 février 1988. Il a été membre de l'Ordre des avocats de Genève (ci-après: l'Ordre des avocats) jusqu'au 14 juin 2006. L'intéressé a été mandaté au printemps 2005 par l'Etude d'avocats new-yorkaise X.________ pour représenter les sociétés Y.________ NV, Y.________ Inc et Z.________ Inc (ci-après: les sociétés étrangères) dans un conflit d'une importante valeur litigieuse. Son intervention a conduit au résultat recherché par ses clientes, soit l'obtention d'un séquestre à leur profit. Le 26 juillet 2005, A.________ a établi sa note d'honoraires pour l'activité déployée du 4 avril au 26 juillet 2005, d'un montant de 512'831,60 fr. avec un solde ouvert de 451'816,60 fr. Les sociétés étrangères ont contesté le montant des honoraires facturés et consulté B.________, avocat à Genève, pour trouver une solution et pour les représenter dans le cadre d'une éventuelle procédure devant la Commission de taxation des honoraires des avocats du canton de Genève (ci-après: la Commission de taxation). Le 3 octobre 2005, l'avocat B.________ a informé son confrère A.________ de sa constitution pour la défense des intérêts des sociétés étrangères dans le cadre du litige relatif à sa note d'honoraires. Le lendemain, il l'a invité à lui adresser toute communication qu'il souhaiterait faire parvenir à ses anciennes clientes. L'intéressé ayant passé outre à cette invitation, l'avocat B.________ l'a prié une dernière fois, par courrier du 1er novembre 2005, de s'abstenir de tout contact avec les sociétés étrangères, à défaut de quoi il saisirait le Bâtonnier de l'Ordre des avocats (ci-après: le Bâtonnier), ce qu'il a fait le 4 novembre 2005, son ultime injonction étant restée sans effet. Malgré l'engagement formel qu'il avait pris, lors d'une séance de médiation organisée le 10 novembre 2005 par le Bâtonnier, de ne plus contacter ses anciennes clientes, A.________ s'est de nouveau adressé à celles-ci, à plusieurs reprises, au début du mois de décembre 2005. Le 21 mars 2006, l'Ordre des avocats l'a sanctionné d'un avertissement et d'une amende de 1'000 fr. Faute de s'être acquitté de cette amende, l'intéressé a perdu la qualité de membre de l'Ordre des avocats le 14 juin 2006.
B.
Le 8 février 2006, l'avocat B.________ a dénoncé A.________ à la Commission du Barreau du canton de Genève (ci-après: la Commission du Barreau) pour violation de l'interdiction de tout contact direct avec une partie adverse lorsque celle-ci est représentée par un avocat. L'intéressé a été informé par lettre du 11 mai 2006 de l'ouverture d'une instruction disciplinaire à son encontre. Le 23 mai 2006, A.________ a déposé une plainte pénale, complétée le 29 mai 2006, pour calomnie, injure, diffamation et contrainte, à la suite de la dénonciation de l'avocat B.________. Sur requête de ce dernier, le bureau de la Commission du Barreau a rendu, le 23 mai 2006, une décision sur mesures provisionnelles faisant interdiction à A.________ de s'adresser directement aux sociétés étrangères dans le cadre du litige relatif à sa note d'honoraires, tant qu'elles auraient un domicile élu auprès d'un avocat inscrit à un registre professionnel. Le 30 mai 2006, A.________ a adressé au Procureur général du canton de Genève (ci-après: le Procureur général) une dénonciation urgente pour abus d'autorité et contrainte ainsi qu'une requête de séquestre pénal. La plainte et la dénonciation de A.________ ont fait l'objet d'une ordonnance de classement, le 22 août 2006.
Le 12 juillet 2006, la Commission du Barreau a prononcé un blâme à l'encontre de A.________ et fixé le délai de radiation à cinq ans. Elle lui a fait interdiction de s'adresser directement, de quelque manière que ce soit, aux sociétés étrangères en particulier dans le cadre du litige relatif à sa note d'honoraires du 26 juillet 2005, tant et aussi longtemps que les sociétés concernées auraient un domicile élu auprès d'un avocat inscrit à un registre professionnel. Cette sanction était fondée notamment sur l'art. 12 lettre a de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats; LLCA; RS 935.61) et se référait à l'art. 28 du Code suisse de déontologie édicté le 10 juin 2005 par la Fédération suisse des avocats (ci-après: le Code de déontologie) et à l'art. 10 des Us et coutumes adoptés le 3 décembre 2003 par le Conseil de l'Ordre des avocats (ci-après: les Us et coutumes).
Saisi d'un recours dirigé contre la décision de la Commission du Barreau du 12 juillet 2006, le Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) l'a rejeté, par arrêt du 6 mars 2007. Il a retenu en substance que la Commission du Barreau n'avait pas à statuer sur une quelconque récusation à défaut de demande formelle dans ce sens en temps utile, que l'absence de quelques pièces lors de la consultation du dossier au greffe de la Commission du Barreau n'entraînait aucune violation du droit d'être entendu de A.________ dès lors que les pièces en question étaient celles qu'il avait lui-même adressées à ses anciennes clientes, que A.________ ne pouvait se prévaloir d'aucune exception à l'interdiction de contacter directement une partie adverse représentée par un confrère sans l'accord de celui-ci et que le prononcé d'un blâme constituait une sanction appropriée à l'ensemble des circonstances.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 6 mars 2007. Il invoque les art. 9, 29 et 30 Cst. Il se plaint de violations de la garantie d'un juge impartial et du droit d'être entendu ainsi que d'arbitraire.
Le Tribunal administratif a renoncé à formuler des observations. La Commission du Barreau se réfère à sa décision du 12 juillet 2006 ainsi qu'à ses observations du 24 octobre 2006 au Tribunal administratif et produit différentes pièces, soit une lettre de l'avocat B.________ accompagnée de trois courriers électroniques, que le recourant a adressés en mars, avril et mai 2007 aux sociétés étrangères.
Le Département fédéral de justice et police a renoncé à déposer une réponse.
A.________ a encore pu fournir des explications - auxquelles il a annexé trois documents - à propos des pièces produites le 25 juin 2007 par la Commission du Barreau. Le recourant a requis qu'un nouveau délai soit imparti au Département fédéral de justice et police pour se déterminer.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. art. 29 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]; ATF 133 I 185 consid. 2 p. 188).
1.1 L'arrêt entrepris ayant été rendu après l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral, la procédure est régie par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF).
1.2 Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF) contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale et fondé sur le droit public fédéral, soit la loi sur les avocats, le présent recours est recevable en vertu des art. 82 ss LTF.
2.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il peut cependant rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF; cf. aussi art. 97 al. 1 LTF).
Le Tribunal fédéral applique le droit fédéral d'office (art. 106 al. 1 LTF). Selon l'art. 106 al. 2 LTF, il n'examine la violation de droits constitutionnels que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant, qui doit notamment indiquer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 2 LTF).
3.
Alléguant la violation des art. 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst., le recourant reproche au Tribunal administratif de n'avoir pas examiné les griefs de partialité formulés à l'encontre des membres de la Commission du Barreau, particulièrement à l'encontre de son rapporteur et de son président. Il fait valoir qu'il n'a disposé de la preuve de cette partialité qu'à la lecture des observations du président de la Commission du Barreau du 15 juin 2007 à l'intention du Procureur général, dont il n'a eu connaissance qu'en lisant la décision de la Commission du Barreau du 12 juillet 2006. Selon lui, la Commission du Barreau aurait dû lui transmettre cette écriture et l'inviter à procéder au fond, y compris sur les questions de récusation; de plus, il incombait à celle-ci de l'informer du rejet de sa requête de suspension jusqu'à droit connu sur le plan pénal. Le recourant fait aussi valoir que les membres de la Commission du Barreau visés par la procédure pénale qu'il avait initiée ne pouvaient pas se prononcer en toute impartialité.
3.1 Les garanties d'indépendance et d'impartialité découlant des art. 30 Cst. et 6 CEDH ne s'appliquent pas à une autorité administrative. Néanmoins, l'art. 29 al. 1 Cst. a, pour les procédures judiciaires et administratives, une portée en principe équivalente. Il permet - indépendamment du droit cantonal - d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur leur impartialité; cette protection tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du membre de l'autorité est établie; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des personnes impliquées ne sont pas décisives (ATF 127 I 196 consid. 2b p. 198/199; 125 I 119 consid. 3 p. 122 ss, 209 consid. 8a p. 217/218; cf. également la jurisprudence concernant l'impartialité des juges: ATF 128 V 82 consid. 2 p. 84 ss; 126 I 68 consid. 3 p. 173).
3.2 Dans le cas particulier, le recourant disposait, le 30 mai 2006, de tous les éléments lui permettant de requérir formellement la récusation, s'il l'estimait fondée, du rapporteur et du président de la Commission du Barreau. Dans sa dénonciation, à cette date, pour abus d'autorité et contrainte, il a clairement fait état d'une conversation téléphonique entre l'avocat B.________ - ou son collaborateur - et le rapporteur de la Commission du Barreau ainsi que de son sentiment selon lequel les informations transmises avaient influencé l'auteur de la décision sur mesures provisionnelles du 23 mai 2006. Il avait donc tout loisir de déposer une demande de récusation dans son écriture du 7 juin 2006 à l'intention de la Commission du Barreau, dans laquelle il mettait d'ailleurs en doute, de manière générale, l'indépendance de tous ses membres. On ne voit pas en quoi la transmission des déterminations de la Commission du Barreau au Procureur général du 15 juin 2006 - écriture que celle-ci n'était d'ailleurs pas tenue de lui communiquer - aurait permis au recourant de mieux apprécier l'opportunité de demander la récusation de certains membres de cette autorité. Par ailleurs, c'est en vain que le recourant reproche à la Commission du Barreau d'avoir omis de l'informer de sa décision de ne pas suspendre l'instruction de la procédure disciplinaire jusqu'à droit jugé dans les procédures pénales qu'il avait entamées. Ce refus de suspendre a probablement été décidé par la Commission du Barreau en même temps qu'elle a statué sur le fond. Or, le recourant s'était longuement expliqué sur le fondement de la dénonciation dont il était l'objet, de sorte qu'il ne se justifiait pas de l'inviter encore à se déterminer plus particulièrement sur le refus de suspension. Enfin, ce refus n'est pas critiquable en lui-même dans la mesure où la Commission du Barreau devait uniquement se prononcer sur la prétendue violation par le recourant de l'interdiction de communiquer directement avec des parties adverses représentées par un avocat sans l'accord de celui-ci. En effet, elle pouvait statuer sur ce point indépendamment de l'issue des dénonciations pénales effectuées par le recourant. Ces dénonciations étaient du reste infondées comme l'ordonnance de classement du Procureur général du 22 août 2006 l'a démontré. C'est pourquoi il n'appartenait pas aux membres de la Commission du Barreau visés par la dénonciation du 30 mai 2006 de se récuser spontanément. Contrairement à ce qu'il affirme, le recourant s'était déjà exprimé sur le fond de la cause et la décision de la Commission du Barreau n'a pas été rendue "en catimini". Quant à l'allusion du recourant selon laquelle une décision rapide de la Commission du Barreau était de nature à favoriser le classement de la procédure pénale, elle fait fi de l'indépendance du Procureur général et de la légèreté de ses dénonciations pénales.
4.
Le recourant fait également grief au Tribunal administratif de n'avoir pas retenu la violation de son droit d'être entendu au regard de l'existence de pièces auxquelles il n'avait pas eu accès en consultant le dossier, soit les lettres de l'avocat B.________ des 15 mai, 29 mai et 16 juin 2006 transmettant certains courriers électroniques qu'il avait lui-même adressés à ses anciennes clientes. Il soutient que la Commission du Barreau ne pouvait pas admettre la recevabilité de ces pièces, même s'il en était l'auteur, sans l'inviter à se déterminer sur leur contenu et à s'expliquer sur le contexte dans lequel les courriers électroniques avaient été émis.
4.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 129 II 497 consid. 2.2 p. 504/505). Lorsqu'il contrôle l'application du droit d'être entendu sous l'angle de l'art. 29 al. 2 Cst., le Tribunal fédéral en détermine le contenu et la portée en fonction de la situation concrète et des intérêts en présence (cf. ATF 123 I 63 consid. 2d p. 68; 111 Ia 273 consid. 2b p. 274).
4.2 Dans le cas particulier, le Tribunal administratif a tenu pour possible que certains courriers électroniques du recourant produits par l'avocat B.________ ne se trouvaient pas dans le dossier de la Commission du Barreau lorsque le recourant l'a consulté mais il a considéré que cette circonstance, certes regrettable, n'entraînait pas une violation du droit d'être entendu de l'intéressé, dès lors que celui-ci connaissait l'existence et le contenu des pièces en question.
La Commission du Barreau a expliqué que certains courriers de l'avocat B.________ avaient été adressés directement au rapporteur de la Commission de sorte que le dossier constitué au greffe a été momentanément incomplet. Ces pièces n'ont donc pas été volontairement cachées au recourant, comme celui-ci paraît l'affirmer. La Commission du Barreau a fait état de quelque quatorze courriers électroniques adressés par le recourant à ses anciennes clientes. Elle n'avait donc pas de raison de tenir certains d'entre eux secrets. Si l'on pouvait certes attendre de la Commission du Barreau qu'elle transmette à l'intéressé toutes les lettres de l'avocat B.________ et leurs annexes, il ne lui incombait pas d'inviter à chaque fois le recourant à se déterminer. La Commission du Barreau savait en effet clairement que ce dernier avait décidé de maintenir des contacts directs avec ses anciennes clientes, en dépit des engagements contraires qu'il avait pris et des interdictions qui lui avaient été faites d'agir dans ce sens. Le recourant, persuadé de l'existence d'une divergence entre l'Etude X.________ et les sociétés étrangères au sujet de l'accord convenu à propos de ses honoraires et, consécutivement, d'un conflit d'intérêts pour l'avocat B.________, avait en effet jugé opportun d'interpeller directement les sociétés étrangères pour les convaincre du bien-fondé de sa note d'honoraires. Bien que cette attitude eût déplu aux sociétés étrangères, le recourant avait poursuivi dans cette voie, au point de se trouver dans une véritable impasse. Ce contexte était connu de la Commission du Barreau au travers des abondantes explications fournies par le recourant, de sorte qu'inviter celui-ci à se déterminer une nouvelle fois sur les circonstances dans lesquelles les courriers électroniques produits les 15 mai, 29 mai et 16 juin 2006 avaient été émis n'était pas de nature à influer sur la décision à rendre. Dans ce sens, c'est à juste titre que le Tribunal administratif a retenu que le droit d'être entendu du recourant n'avait pas été violé.
Les courriers électroniques envoyés par le recourant à ses anciennes clientes en mars, avril et mai 2007, produits au dossier de la présente cause le 25 juin 2007, démontrent que le recourant persiste dans la tactique qu'il a cru bon de déployer jusque-là. Ces pièces étant postérieures à l'arrêt entrepris, il n'y a pas lieu de les prendre en considération. Il ne se justifie donc pas d'inviter le Département fédéral de justice et police à se prononcer à leur sujet.
Tous les griefs de nature formelle soulevés par le recourant doivent ainsi être écartés.
5.
Sur le plan matériel, le recourant se plaint d'une application arbitraire du droit fédéral. Il soutient qu'il appartenait au Tribunal administratif de lui offrir la possibilité de se déterminer au sujet de l'arrêt du Tribunal fédéral du 8 novembre 2006 (arrêt 2P.156/2006 et 2A.355/2006) sur lequel il s'est fondé. En outre, l'autorité intimée n'avait pas examiné si certains des motifs invoqués ne pouvaient pas constituer une exception à l'interdiction de prendre contact avec des parties adverses représentées par un avocat. Enfin, elle n'avait pas tenu compte des rapports de force en présence, ni de la contrainte exercée à son encontre par l'avocat B.________ pour tenter d'obtenir une transaction qui soit compatible avec les intérêts de l'Etude X.________.
5.1 Depuis le 1er janvier 2002, date de son entrée en vigueur, la loi sur les avocats énumère de manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles sont soumis les avocats. Les cantons ne peuvent plus prévoir d'autres règles professionnelles ni d'autres sanctions que celles prévues par le droit fédéral. L'art. 12 lettre a LLCA prévoit que l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence. Selon la jurisprudence, cette disposition vise les relations de l'avocat avec ses clients, les autorités, ses confrères ainsi que le public (arrêt 2A.191/2003 du 22 janvier 2004, consid. 5.3). Pour un avocat, l'interdiction de prendre directement contact avec une partie adverse représentée par un confrère, sans l'accord de celui-ci, découle de l'obligation d'exercer sa profession avec soin et diligence au sens de l'art. 12 lettre a LLCA (arrêt 2P.156/2006 et 2A.355/2006 du 8 novembre 2006, consid. 4.1). Des exceptions à cette interdiction de principe sont possibles. Tel sera le cas, par exemple, lorsque l'urgence empêche de contacter à temps l'avocat de sa partie adverse ou lorsque celle-ci s'adresse elle-même à l'avocat et qu'il s'avère difficile d'éviter ce contact (arrêt 2P.156/2006 et 2A.355/2006 du 8 novembre 2006, consid. 4.2).
5.2 La Commission du Barreau s'est expressément fondée sur l'art. 12 lettre a LLCA dans sa décision du 12 juillet 2006. C'est seulement dans l'interprétation de cette norme qu'elle s'est référée à l'art. 28 du Code suisse de déontologie, qui fait interdiction à l'avocat d'entrer en contact avec une partie adverse représentée par un avocat, sauf accord de celui-ci ou exception fondée, que pour interpréter la norme de droit fédéral. Ce faisant elle s'est conformée à la règle selon laquelle les usages professionnels en matière de déontologie gardaient leur utilité pour préciser les règles professionnelles fédérales, en particulier les obligations de l'avocat dans l'exécution de ses mandats (Message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 concernant la loi sur les avocats, in FF 1999 p. 5331 ss, spéc. p. 5355 et 5368). Au demeurant, elle a aussi mentionné l'art. 10 des Us et coutumes, dont le contenu est semblable à celui de l'art. 28 du Code de déontologie, bien que cette disposition ne fût pas déterminante.
Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir tenu compte de la jurisprudence postérieure à la décision de la Commission du Barreau du 12 juillet 2006. On ne saurait le suivre sur ce point. En réalité, il y a lieu d'appliquer la loi sur les avocats. Le principe qui en découle d'interdiction de contact direct avec la partie assistée d'un avocat existe de longue date (antérieurement du reste à la loi sur les avocats) et la jurisprudence n'a fait que confirmer ce principe, en application de la loi sur les avocats.
Pour le surplus, les intentions malveillantes que le recourant prête à l'avocat B.________ paraissent destinées avant tout à justifier les manoeuvres entreprises directement auprès de ses anciennes clientes. Le mandat de l'avocat B.________ consiste à assister et représenter les sociétés étrangères dans le litige les opposant à leur ancien conseil. Dans la mesure où les sociétés étrangères ont manifesté le besoin d'être assistées, elles peuvent attendre de leur conseil précédent qu'il s'abstienne de tenter de les influencer ou de les importuner d'une quelconque façon, dans le respect de ses obligations professionnelles. A cet égard, les rapports de force évoqués par le recourant importent peu. On peine à comprendre les raisons pour lesquelles le recourant n'a pas saisi la Commission de taxation pour faire fixer le montant de ses honoraires - dont il répète à l'envi qu'il est parfaitement justifié - plutôt que d'assaillir les sociétés étrangères d'interventions aussi vaines que contre-productives et de violer ainsi délibérément une règle de déontologie professionnelle qu'il ne pouvait pas ignorer. Un tel procédé ne saurait être admis au titre d'exception au principe d'interdiction des contacts directs avec une partie assistée d'un avocat.
Le Tribunal administratif a donc appliqué correctement le droit fédéral en confirmant que le recourant avait violé son obligation d'exercer sa profession avec soin et diligence au sens de l'art. 12 lettre a LLCA.
6.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté.
Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, à la Commission du Barreau et au Tribunal administratif du canton de Genève, ainsi qu'au Département fédéral de justice et police.

Lausanne, le 19 octobre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: