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{T 0/2}
4C.278/2005 /ech

Arrêt du 8 mai 2006
Ire Cour civile

Composition
MM. et Mmes les Juges Corboz, président
Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler, Favre et Kiss.
Greffière: Mme Cornaz.

Parties
A.________,
demandeur et recourant principal, représenté par
Me Vincent Spira,

contre

B.________,
défendeur, intimé et recourant par voie de jonction, représenté par Me Nicolas Juge.

Objet
indemnisation de l'associé sortant,

recours en réforme et recours joint contre l'arrêt de
la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 24 juin 2005.

Faits:
A.
En 1995, A.________ et B.________ ont envisagé d'acheter en commun le fonds de commerce de C.________, soit l'exploitation d'appareils de jeux à prépaiement installés dans divers établissements publics. Selon A.________, celui-ci devait apporter son savoir-faire, et B.________ les fonds nécessaires à l'acquisition du commerce, le bénéfice devant être partagé à parts égales. A terme, A.________ devait rembourser à B.________ la moitié de ses investissements par prélèvements sur sa part de bénéfice. Le 12 octobre 1995, B.________ et A.________ ont fondé la société anonyme X.________ SA. B.________, qui a souscrit cinquante actions, était administrateur président de la société, alors que A.________, qui a souscrit quarante-neuf actions, en était administrateur secrétaire, avec pour chacun signature collective à deux.

Toutefois, le 3 novembre 1995, B.________, en présence de A.________, a acquis le commerce de C.________ en son nom propre, et non pas en celui de la société X.________ SA. Le 21 novembre 1995, ladite société a tenu une assemblée générale extraordinaire au cours de laquelle la démission des deux fondateurs et administrateurs a été entérinée, l'épouse de B.________ étant désignée pour leur succéder en qualité d'administratrice unique. Le 12 décembre 1995, A.________ a protesté contre sa mise à l'écart. Par courrier du 3 juillet 1996, B.________ a fait savoir à A.________ qu'il entendait définitivement ne plus poursuivre leur activité commune.
B.
Le 22 mars 1999, A.________, qui avait fait notifier des commandements de payer interruptifs de prescription jusqu'en 1999, a ouvert action contre B.________ devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Il concluait à ce qu'il soit constaté que les parties avaient constitué une société simple portant sur la reprise puis l'exploitation du commerce de jeux et à ce que B.________ soit condamné à produire tous les comptes de la société X.________ SA et dudit commerce, afin qu'il puisse chiffrer son dommage dans un second temps.

Par jugement du 30 septembre 1999, le Tribunal a déclaré les actions irrecevables. Sur appel de A.________, la Cour de justice du canton de Genève a annulé cette décision par arrêt du 14 avril 2000, enjoignant au Tribunal d'instruire la cause sur l'existence d'un contrat de société simple ayant pu lier les parties jusqu'en 1996, auquel cas B.________ pourrait être condamné à produire les documents et renseignements auxquels A.________ aurait droit en application de l'art. 541 CO, afin de chiffrer son dommage.

Statuant à titre partiel par jugement du 3 mai 2001, le Tribunal a constaté que les parties avaient conclu un contrat de société simple, avec partage égal des bénéfices et des pertes, portant sur l'acquisition et l'exploitation du commerce cédé par C.________. Il a ordonné à B.________ de remettre à A.________, en consultation, l'intégralité des pièces comptables et justificatives de la société X.________ SA et celles se rapportant à l'exploitation du commerce, cela pour la période du 12 octobre 1995 au prononcé du jugement. Saisie d'un appel de B.________, la Cour de justice l'a déclaré irrecevable par arrêt du 13 septembre 2002, au motif que le jugement attaqué n'avait pas mis un terme au litige opposant les parties, mais constituait un jugement partiel dont l'appel n'était possible qu'avec la décision au fond. De même, le Tribunal de céans a rejeté dans la mesure où il était recevable un recours de droit public déposé contre cette décision, par arrêt du 6 décembre 2002.

Autorisé par le Tribunal de première instance à chiffrer ses prétentions, A.________ a conclu, par demande complémentaire du 30 avril 2003, à la condamnation de B.________ à lui verser 3'104'150 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 1er janvier 1999. Par jugement du 2 septembre 2004, le Tribunal a condamné B.________ à payer à A.________ 25'674 fr. 25 avec intérêt à 5% l'an dès le 3 juillet 1996 et 18'123 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 13 mars 1997. Sur appel des deux parties, la Cour de justice a, par arrêt du 24 juin 2005, annulé les jugements des 3 mai 2001 et 2 septembre 2004 et condamné B.________ à verser à A.________ 15'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 1er février 1996 et 36'246 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 31 décembre 1996. En substance, elle a retenu que les parties s'étaient liées par un contrat de société en nom collectif. A.________ avait droit à une rémunération de 15'000 fr. pour l'apport du commerce de jeux à la société en nom collectif, évalué par analogie avec la rémunération d'un courtier, apportant la conclusion d'une transaction d'un montant de 300'000 fr. En outre, A.________ avait participé à l'exploitation du commerce de jeux du 23 décembre 1995 au 31 décembre 1996, qui avait dégagé un chiffre d'affaires de 295'500 fr. d'après la fiduciaire mandatée pour reconstituer les comptes de l'année 1996, estimation se rapprochant de celle des contrôleurs fiscaux, de sorte que la valeur probante de ces comptes était admise. Vu les charges et amortissements effectués, non contestés, le bénéfice net s'élevait à 72'492 fr. et A.________ avait droit à la moitié, soit 36'246 fr.
C.
Parallèlement à un recours de droit public qu'il a finalement retiré, A.________ (le demandeur) interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et principalement à la condamnation de B.________ à lui payer diverses sommes totalisant 756'116 fr. 75 sous imputation de 85'687 fr. 50, soit 670'429 fr. 25, avec intérêt à 5% l'an dès diverses échéances s'échelonnant du 31 décembre 1996 au 31 août 2005. Il requiert également l'assistance judiciaire.

Par décision incidente du 9 novembre 2005, la Cour de céans a admis la requête d'assistance judiciaire déposée par A.________ et désigné Me Vincent Spira comme avocat d'office de celui-ci.

B.________ (le défendeur) conclut au rejet du recours, soit au déboutement de A.________ "des conclusions contenues" dans son recours, et forme un recours joint dans lequel il requiert que la demande en paiement de celui-ci, ainsi que sa demande complémentaire, soient rejetées.

A.________ propose l'irrecevabilité du recours joint, subsidiairement le déboutement de sa partie adverse de toutes ses conclusions.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions condamnatoires, et dirigé contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme soumis à l'examen du Tribunal fédéral est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. al. 1 let. b OJ et 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ).
1.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). En revanche, il ne permet pas de se plaindre de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 2e phrase OJ), ni de la violation du droit cantonal (ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252). Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il faille rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 130 III 102 consid. 2.2 p. 106, 136 consid. 1.4). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours en réforme n'est pas ouvert pour remettre en cause l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent (ATF 130 III 136 consid. 1.4; 129 III 618 consid. 3).
1.3 En temps utile, le défendeur a formé un recours joint, qui doit respecter les prescriptions de forme applicables à l'acte de recours principal lui-même (art. 59 al. 3 OJ). De plus, la motivation des conclusions du recours joint dans la réponse est une condition de recevabilité de celui-là, étant précisé que la motivation de la réponse au recours principal et celle du recours joint ne doivent pas se confondre: l'intimé doit motiver distinctement chacune des conclusions de son recours joint à peine d'irrecevabilité, alors même que le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, vol. II, n. 2.5.3 ad art. 59 et 61 OJ). Comme pour le recours principal, l'intimé - en l'espèce le défendeur - ne peut critiquer les constatations de fait ni invoquer des faits ou moyens nouveaux (Poudret, op. cit., n. 2.5.3 ad art. 59 et 61 OJ).

Dans le cas particulier, les conclusions "sur recours principal" et "sur recours joint" sont matériellement identiques. Dans son recours en réforme, le demandeur visait à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui payer une partie des prétentions avancées dans sa demande initiale, et finalement chiffrées à 3'104'150 fr. dans une demande complémentaire du 30 avril 2003. Il est constant que demeurent litigieuses devant le Tribunal fédéral des prétentions d'un montant inférieur à celui des dernières conclusions articulées en instance cantonale, ce qui indique clairement que le demandeur a renoncé à tout montant dépassant les conclusions qu'il a formulées dans son recours en réforme.

Ainsi, en proposant le déboutement de ces dernières conclusions dans sa réponse au recours principal, et le rejet de la demande en paiement dans son recours joint, le défendeur prend dans les deux cas des conclusions qui ont une portée identique. De plus, dans son mémoire de réponse, il présente une seule argumentation, dans laquelle il confond pratiquement la motivation de la réponse au recours principal et celle du recours joint, contrairement aux exigences doctrinales rappelées ci-dessus. Même si l'unité de la motivation s'explique par l'identité des conclusions de la réponse au recours principal et du recours joint, il n'en demeure pas moins que la distinction voulue entre les moyens soulevés n'est pas observée, et que l'irrecevabilité du recours joint ne peut être évitée qu'en interprétant la motivation du mémoire du défendeur comme étant celle des conclusions libératoires en rejet de la demande du recourant.
1.4 Au surplus, la juridiction de réforme ne peut aller au-delà des conclusions des parties; en revanche, elle n'est liée ni par les motifs développés par celles-ci (art. 63 al. 1 OJ; ATF 130 III 136 consid. 1.4; 128 III 411 consid. 3.2.2 p. 415), ni par l'argumentation juridique adoptée par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; ATF 130 III 136 consid. 1.4; 128 III 22 consid. 2e/cc p. 29).
2.
Si le demandeur ne critique pas la qualification de société en nom collectif de son association avec le défendeur, ce dernier y voit un rapport de sociétariat relevant de la société anonyme.

Ce faisant, le défendeur perd de vue qu'il ressort de l'état de fait souverainement - et définitivement - établi par la cour cantonale que la société anonyme X.________ SA n'a pas acquis le fonds de commerce litigieux, dont le défendeur est devenu propriétaire en son nom propre, le 3 novembre 1995, alors que le demandeur devait apporter son savoir-faire dans l'exploitation du commerce. Peu après, l'administration de la société anonyme a été complètement changée et la société dès lors mise en sommeil, au profit de l'activité du défendeur en son nom propre, une intervention de ce dernier ne signifiant pas qu'il exploiterait seul le commerce de jeux, d'après la déposition de deux témoins. Il découle ainsi de l'état de fait retenu par la cour cantonale, et qui n'est pas, ou plus, remis en cause par les parties au moyen du recours de droit public, que la gestion du fonds de commerce litigieux et les relations entre les parties échappaient totalement à la société anonyme X.________ SA, dont les deux fondateurs n'étaient plus administrateurs. Ainsi, comme toute l'argumentation relative au rapport de sociétariat relevant de la société anonyme ne trouve aucun appui dans les faits liant le Tribunal fédéral à teneur de l'art. 63 al. 2 OJ, pour ce qui est de l'exploitation du commerce litigieux et de ses conséquences, le recours joint doit être déclaré irrecevable quant à ce grief.

Cela étant, il n'est pas nécessaire de trancher le point de savoir si le contrat conclu entre les parties doit être qualifié de société simple - solution adoptée par les premiers juges - ou de société en nom collectif - qualification retenue par la cour cantonale -, dans la mesure où, comme on le verra, les mêmes règles s'appliquent aux deux types de sociétés s'agissant des questions litigieuses.
3.
Le demandeur reproche aux juges cantonaux d'avoir erré en considérant que la société pouvait prendre fin par la dénonciation du contrat par le défendeur. L'art. 545 al. 1 ch. 6 CO, relatif à la société simple mais applicable à la société en nom collectif en vertu du renvoi de l'art. 574 al. 1 CO, ne s'appliquait en effet pas aux sociétés constituées pour une durée déterminée ou déterminable.

A cet égard, la cour cantonale a constaté que les enquêtes n'avaient pas permis de prouver si les associés avaient convenu de céder ultérieurement le fonds de commerce à la société anonyme X.________ SA, ni, le cas échéant, à quel moment. Ainsi, comme la cession du commerce de jeux par la société en nom collectif à la société anonyme ne ressortait pas du but social de celle-là, au vu de ces faits définitivement posés, le demandeur ne peut pas soutenir que la durée du contrat de société était déterminée par l'avènement de ce transfert, sans remettre en cause, de manière irrecevable, l'appréciation des preuves par les précédents juges.

Dès lors que par courrier du 3 juillet 1996, le défendeur avait fait savoir à son associé qu'il entendait définitivement ne plus poursuivre leur activité commune, la cour cantonale a eu raison de voir dans cette déclaration la dénonciation du contrat de société au sens de l'art. 545 al. 1 ch. 6 CO. Dans ces circonstances, il n'est pas nécessaire d'examiner l'existence éventuelle d'une autre cause de dissolution de la société, les griefs invoqués sur ce point devenant sans objet.
4.
4.1 L'art. 546 al. 1 CO, relevant du droit de la société simple et applicable à la société en nom collectif en raison du renvoi général des art. 557 al. 2 et 574 al. 1 CO, prévoit qu'un associé d'une société à durée indéterminée peut en provoquer la dissolution moyennant un préavis de six mois à l'avance. Celui-ci n'est soumis à aucune forme particulière et n'a notamment pas besoin d'être motivé (cf. Staehelin, Commentaire bâlois, n. 21 ad art. 545/546 CO).

Dans la mesure où les comptes sont établis annuellement, ce qui est le cas en l'espèce où l'exercice coïncide avec l'année civile, l'avertissement ne peut être donné que pour la fin d'un exercice annuel, ce que précise l'art. 546 al. 2 in fine CO. Les avertissements qui ne respectent pas les délais et échéances légaux, ou contractuels, sont reportés au plus prochain terme suivant, par analogie avec l'art. 266a al. 2 CO (cf. Staehelin, op. cit., n. 22 ad art. 545/546 CO).

En l'espèce, le contrat de société a été résilié par acte du 3 juillet 1996. Comme aucune disposition contractuelle ne venait abréger ou allonger le délai d'avertissement de six mois, la cause de dissolution de la société en nom collectif devait être constatée le 3 janvier 1997, soit au cours de l'exercice comptable 1997, de sorte que les effets de la dissolution sont reportés au 31 décembre 1997, à teneur de l'art. 546 al. 2 CO. C'est singulièrement à cette date que la situation patrimoniale de la société doit être examinée, sur la base d'un budget d'exploitation, et non pas de liquidation (ATF 100 II 376 consid. 2b p. 379 s. et les références citées; plus récemment arrêt 4C.292/2001 du 13 mai 2002, consid. 3b, qui rappelle que, selon la jurisprudence, les règles fixées à l'art. 580 al. 2 CO s'appliquent également à la sortie d'un associé d'une société simple; cf. également Staehelin, op. cit., n. 4 ad art. 580 CO), ce qui vaut en particulier dans le cas présent où l'activité commerciale s'est poursuivie sous la forme d'une entreprise en raison individuelle avec l'autre associé (Patry, Précis de droit suisse des sociétés, vol. I, Berne 1976, p. 322 s.).
4.2 La cour cantonale a établi qu'au 31 décembre 1997 l'entreprise du défendeur avait réalisé un bénéfice net de 144'577 fr. sur la base des comptes établis par la fiduciaire, correspondant dans l'ensemble à ceux des contrôles fiscaux et de la TVA. A cet égard, le demandeur conclut à ce que la moitié de cette somme, soit 72'288 fr. 50, lui soit allouée au titre des dommages et intérêts positifs dus pour la perte de gain pendant l'année 1997. A teneur des art. 580 al. 2, 557 al. 2 et 533 al. 1 CO, il doit être fait droit à cette demande, le montant du bénéfice net à partager liant le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), en l'absence de contestation par la voie du recours de droit public.
4.3 Suite à son éviction, soit à sa sortie non fautive de la société, le demandeur réclame en outre des indemnités "en raison des contrats en cours" au 31 décembre 1997, qu'il considère comme date de dissolution de la société. Il les estime à 124'462 fr. 50, ce qui représente la moitié du bénéfice net de l'exercice 1998, tel qu'établi par la cour cantonale sur la base des documents mentionnés ci-dessus et non contestés.

Toutefois, en invoquant des contrats en cours qui ne ressortent d'aucune manière de l'état de fait souverainement établi par les précédents juges, sans faire valoir d'exceptions fondées sur les art. 63 al. 2 et 64 al. 1 OJ, le demandeur développe un moyen irrecevable dans le cadre de la présente procédure de recours en réforme. Cette attitude est d'autant plus incompréhensible que le demandeur, qui avait déposé parallèlement un recours de droit public, n'avait fait valoir aucun moyen dans ce dernier quant à l'existence de contrats en cours, leurs rapports et toutes circonstances les concernant.
5.
Dans la fixation de l'indemnité en faveur de l'associé exclu, au sens de l'art. 580 al. 2 CO, qui doit être basée sur les comptes d'exploitation au 31 décembre 1997, comme indiqué ci-dessus (cf. consid. 4.1 et 4.2), la cour cantonale s'est fondée sur le bénéfice net, après déduction des charges et amortissements effectués, sans indiquer toutefois le sort fait à l'accord de principe des deux ex-associés, selon lequel le demandeur devait rembourser à terme au défendeur la moitié des investissements de ce dernier (soit 150'000 fr.), "avant que des dividendes ne soient distribués". Cependant, comme le défendeur est devenu, suite à l'éviction fautive, de sa part, de son ancien associé, l'unique propriétaire du fonds de commerce, seule entre en ligne de compte une indemnité pour inexécution du contrat de société en nom collectif, équivalant à l'intérêt positif au contrat jusqu'à l'échéance déterminée ci-dessus (cf. consid. 4.1), soit au 31 décembre 1997. Ainsi, le partage du bénéfice net opéré par la cour cantonale, qui a tenu compte de tous les frais et amortissements effectués en 1996, ne constitue pas une violation des art. 97 et 580 al. 2 CO. Tout au plus faut-il tenir compte du report au prochain terme ordinaire de résiliation, le 31 décembre 1997 (cf. consid. 4.1), pour calculer l'indemnité due au demandeur pour cette dernière année, équivalant à la moitié du bénéfice net réalisé pendant cet exercice, soit 72'288 fr. 50.
6.
Il résulte des considérants précédents que le recours principal doit être partiellement admis, dans la mesure où il est recevable. En conséquence, l'arrêt attaqué sera réformé et complété en ce sens que le défendeur sera de plus condamné à verser au demandeur la somme de 72'288 fr. 50 avec intérêt au taux de 5% l'an dès le 31 décembre 1997. Pour le surplus, la décision entreprise sera annulée en ce qui concerne les frais et dépens de la procédure cantonale et la cause sera renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur ces points (art. 157 et 159 al. 6 OJ). Quant au recours joint, il doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
7.
Pour ce qui est du recours principal, le demandeur obtient gain de cause sur environ un cinquième de ses conclusions. Il y a donc lieu de répartir les frais de ce recours à raison de quatre cinquièmes à la charge de celui-ci et d'un cinquième à celle du défendeur (art. 156 al. 3 OJ). Comme le demandeur a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, la part des frais mis à sa charge sera supportée par la Caisse du Tribunal fédéral (art. 152 al. 1 OJ), sous réserve de remboursement ultérieur (art. 152 al. 3 OJ). La Caisse du Tribunal fédéral versera des honoraires à l'avocat d'office du demandeur (art. 152 al.2OJ), également sous réserve de remboursement (art. 152 al.3OJ). Les dépens alloués au défendeur seront réduits dans la même proportion que les frais (art. 159 al. 3 OJ). Il ne se justifie pas de les faire supporter par la Caisse du Tribunal fédéral, dans la mesure où il est de jurisprudence que la partie au bénéfice de l'assistance judiciaire, dans la mesure où elle perd le procès, peut être condamnée aux dépens de sa partie adverse (ATF 122 I 322 consid. 2c p. 324 s.; plus récemment arrêt 4C.160/2005 du 12 août 2005, consid. 4 non publié aux ATF 131 III 566).

Concernant le recours joint, les frais et dépens seront supportés par le défendeur, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). Comme le demandeur a obtenu l'assistance judiciaire, ses dépens seront supportés par la Caisse du Tribunal fédéral au cas où ils ne pourraient pas être recouvrés (art. 152 al. 2 OJ), toujours sous réserve de remboursement ultérieur (art. 152 al. 3 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours principal est partiellement admis, dans la mesure où il est recevable.
2.
L'arrêt attaqué est réformé en ce sens que le défendeur est condamné à payer au demandeur les sommes de 15'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 1er février 1996, 36'246 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 31 décembre 1996 et 72'288 fr. 50 avec intérêt à 5% l'an dès le 31 décembre 1997.
3.
L'arrêt attaqué est annulé en ce qui concerne les frais et dépens de la procédure cantonale et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur ces points.
4.
Un émolument judiciaire de 8'000 fr. est mis à raison de 6'400 fr. à la charge du demandeur et de 1'600 fr. à celle du défendeur. La part du demandeur sera supportée par la Caisse du Tribunal fédéral.
5.
Le demandeur versera au défendeur une indemnité de 5'400 fr. à titre de dépens.
6.
La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Vincent Spira une indemnité de 9'000 fr. à titre d'indemnité d'avocat d'office.
7.
Le recours joint est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
8.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du défendeur.
9.
Le défendeur versera au demandeur une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. Au cas où ces dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera cette somme à l'avocat d'office du demandeur.
10.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des par-ties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 8 mai 2006
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: