5A_723/2007•Lack of reasoning in interim custody order violates hearing rights
5A_723/2007Tribunal Federal / Divisão Civil II8 de jan. de 2008Granted
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The Federal Supreme Court dealt with an appeal against an interim order in a custody-modification proceeding. The appellant complained that the Solothurn High Court had refused his request for immediate transfer of parental custody over his son without any reasons. The Court held that the challenged measure was a separately appealable interlocutory decision and that the complete absence of reasoning violated the duty to state reasons flowing from the right to be heard. The appeal was therefore upheld, item 2 of the cantonal order was annulled, no court fee was charged, and no compensation was awarded to the unrepresented appellant. The respondent's request for free legal aid was rejected for lack of proof of indigence.
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; Begründungspflicht als Ausfluss des rechtlichen Gehörs: Ein selbstständig anfechtbarer Zwischenentscheid über vorsorgliche Massnahmen in einem nicht vermögensrechtlichen Abänderungsprozess ist auf Beschwerde hin aufzuheben, wenn er keinerlei Begründung enthält. Eine Begründung kann nicht durch einen vorgängigen Armenrechtsentscheid ersetzt werden, sofern der Massnahmeentscheid nicht ausdrücklich auf diesen verweist (E. 1). Art. 64 Abs. 1 BGG: Unentgeltliche Rechtspflege setzt den Nachweis der Bedürftigkeit voraus; fehlt dieser, ist das Gesuch abzuweisen. Bei nicht anwaltlich vertretener obsiegender Partei besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Parteientschädigung (E. 2).
{T 0/2}
5A_723/2007
Urteil vom 8. Januar 2008
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Escher, Hohl,
Gerichtsschreiber Füllemann.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Rémy Wyssmann.
Gegenstand
Vorsorgliche Massnahmen im Appellationsverfahren (Abänderungsprozess),
Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen die Verfügung vom 28. November 2007 des Obergerichts des Kantons Solothurn, Präsidentin der Zivilkammer.
Nach Einsicht
in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen die Verfügung (Ziffer 2) vom 28. November 2007 des Obergerichts des Kantons Solothurn, das (in einem Appellationsverfahren betreffend Sorgerechtszuteilung im Abänderungsprozess) ein vorsorgliches Massnahmebegehren des Beschwerdeführers auf sofortige Zuteilung der elterlichen Sorge über den (1993 geborenen) Sohn A.________ an ihn abgewiesen hat,
in die Vernehmlassungen der Beschwerdegegnerin und des Obergerichts, die auf Beschwerdeabweisung schliessen,
in die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege beider Parteien,
in Erwägung,
dass das vorliegende Verfahren, wie in der Aufforderung zur Beschwerdevernehmlassung ausdrücklich erwähnt, die Massnahmeverfügung betreffend elterliche Sorge (Ziffer 2 der obergerichtlichen Verfügung vom 28. November 2007) und damit einen selbstständig anfechtbaren Zwischenentscheid (im Rahmen eines nicht vermögensrechtlichen Abänderungsprozesses) im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zum Gegenstand hat,
dass der Beschwerdeführer die fehlende Begründung in der obergerichtlichen Massnahmeverfügung als Verletzung der aus dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch abgeleiteten Begründungspflicht rügt,
dass sich diese Rüge als begründet erweist, weil das Obergericht seinen Massnahmeentscheid vom 28. November 2007 nicht begründet hat (zur Begründungspflicht: BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236f.),
dass daran (entgegen der Auffassung des Obergerichts) die Begründung im vorausgegangenen Armenrechtsentscheid vom 6. November 2007 nichts ändert, zumal in der Verfügung vom 28. November 2007 nicht auf den Armenrechtsentscheid verwiesen wird,
dass somit die Beschwerde gutzuheissen und Ziffer 2 der Verfügung vom 28. November 2007 aufzuheben ist,
dass keine Gerichtsgebühr erhoben wird,
dass der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zugesprochen erhält (BGE 113 Ib 353 E. 6b S. 357),
dass damit das (sinngemässe) Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird,
dass das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters), soweit es sich nicht als gegenstandslos erweist, mangels des von Art. 64 Abs. 1 BGG vorausgesetzten Nachweises der Bedürftigkeit abzuweisen ist,
dass das Urteil im Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. b BGG ergeht,
erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziffer 2 der Verfügung vom 28. November 2007 des Obergerichts des Kantons Solothurn (Präsidentin der Zivilkammer) aufgehoben.
2.
Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, abgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Januar 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Füllemann
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Whether the complaint against the interim custody order was admissible as a separately appealable interlocutory decision.
The order concerned custody as an interim measure in a non-pecuniary modification case and was therefore separately challengeable under Art. 93(1)(a) BGG.
The Federal Supreme Court treated the challenged custody measure as an independently appealable interlocutory decision.
Whether the cantonal court violated the appellant's right to be heard by issuing an unreasoned interim custody order.
Yes. The refusal of immediate custody transfer lacked any reasoning and therefore breached the constitutional duty to state reasons.
The prior legal-aid decision could not replace a reasoned order, especially because the interim order itself did not refer to it.
Whether the respondent's request for free legal aid should be granted.
The request was denied insofar as it was not moot, because indigence was not proven.
Art. 64(1) BGG requires proof of need, which was lacking.
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