Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2018.89
URTEIL
vom 18.
September 2019
Mitwirkende
lic. iur. Eva Christ (Vorsitz),
lic. iur. Lucienne
Renaud, Dr. Carl Gustav Mez
und
Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungskläger
[...] Beschuldigter
vertreten durch [...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001
Basel
Privatklägerin
B____
[...]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen
vom 6. März 2018
betreffend fahrlässige
Körperverletzung
Sachverhalt
Mit Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen vom 6. März 2018 wurde A____ der fahrlässigen
Körperverletzung schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe von 30
Tagessätzen zu CHF 150.‒ verurteilt, unter Auferlegung einer Probezeit
von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 900.‒ (ev. 9 Tage Ersatzfreiheitsstrafe).
Es wurden ihm die Verfahrenskosten von CHF 1‘265.30 und eine Urteilsgebühr von
CHF 1‘000.‒ auferlegt.
Gegen dieses
Urteil hat A____ mit Schreiben seines Rechtsvertreters vom 13. August 2018
Berufung erklären lassen. Es wird beantragt, das erstinstanzliche Urteil sei
vollständig aufzuheben und der Berufungskläger von Schuld und Strafe kostenlos
freizusprechen. Dem Beschuldigten sei sowohl für das erstinstanzliche Verfahren
als auch für das Berufungsverfahren eine angemessene Parteientschädigung aus
der Staatskasse zuzusprechen. Die Berufungsbegründung ist am 18. Oktober 2018
erfolgt. Weder die Staatsanwaltschaft noch die Privatklägerin haben Anschlussberufung
erklärt oder Nichteintreten auf die Berufung beantragt.
Mit Verfügung
der verfahrensleitenden Präsidentin vom 6. Dezember 2018 wurde in Gutheissung
des Beweisantrags Ziff. 21 und 22 der Berufungserklärung die Notfallstation des
Universitätsspitals Basel ([...], Notfallzentrum) ersucht, das Aufnahmeprotokoll
bzw. den Austrittsbericht und das ärztliche Zeugnis betreffend Behandlung von B____
auf der Notfallstation im Nachgang zum Ereignis vom 21. August 2016 sowie
allfällige weitere damit in Zusammenhang stehende Dokumente dem Appellationsgericht
einzureichen. Die angeforderten Akten gingen am 27. Dezember 2018 ein. Die
Verfahrensleiterin verfügte am 2. Januar 2019, es werde beabsichtigt, das IRM
Basel zu beauftragen, ein Gutachten zu erstellen und die Frage zu beantworten,
ob und ggf. welche Verletzungen sich B____ beim Ereignis vom 21. August 2016
zugezogen hat und inwieweit die von ihr gemachten Angaben aufgrund des gesamten
Aktenmaterials objektivierbar sind. Den Parteien wurde Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben. Mit Schreiben vom 25. Januar 2019 lehnte die
Verteidigung die Vergabe des Gutachtensauftrags ans IRM Basel wegen
Befangenheit ab. Es sei stattdessen ein vergleichbares ausserkantonales
Institut zu beauftragen. Mit Verfügung vom 28. Februar 2019 wurde der Antrag
des Berufungsklägers abgelehnt und der Gutachtensauftrag am 1. März 2019 unter
Einbezug der Ergänzungsfragen der Verteidigung dem IRM Basel erteilt. Das
rechtsmedizinische Gutachten datiert vom 27. Mai 2019. Mit Eingabe vom 3. Juli
2019 nahm die Verteidigung zum Gutachten Stellung.
Anlässlich der
Berufungsverhandlung vom 18. September 2019 wurde der Berufungskläger befragt.
Im Anschluss gelangte der Verteidiger zum Vortrag. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich aus dem erstinstanzlichen Urteil und den
nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Gestützt
auf Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die
Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das
Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist.
Auf das form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten.
1.2 Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
sowie Unangemessenheit gerügt werden.
1.3 Zuständiges
Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.
Der Sachverhalt
ist vorweg darzustellen, da die formellen Fragen nur in Kenntnis des
Sachverhalts bzw. der vorinstanzlichen Erwägungen dazu beantwortet werden können.
Unbestritten und erstellt ist, dass der Beschuldigte mit seinem Personenwagen
durch die Leimenstrasse in Richtung Eulerstrasse fuhr (30er-Zone), während die
Privatklägerin B____ mit dem Fahrrad von links her durch die Eulerstrasse in
Richtung Leonhardsstrasse herannahte. Gemäss Vorinstanz missachtete der
Berufungskläger die Markierung „kein Vortritt“ und übersah zugleich die korrekt
fahrende, vortrittsberechtigte Privatklägerin auf ihrem Fahrrad. Es kam zu
keiner Kollision, das Auto berührte die Fahrradfahrerin nicht und die Privatklägerin
stürzte auch nicht. Die Privatklägerin machte aber geltend, sie habe sich bei
einem abrupten Ausweichmanöver nach links fallen lassen und mit dem ganzen
Gewicht auf dem Fuss abgestützt (Prot. erstinstanzliche Hauptverhandlung, act.
126). Gemäss Anklage hat sie sich dabei „Verspannungen im Bereich des Rückens
und des linken Fusses“ zugezogen. Die Vorinstanz sieht es als erstellt an, dass
die Privatklägerin sich mit dem Fuss gerade noch abstützen konnte und sich
dabei die im Arztzeugnis vom 21. September 2017 festgehaltene „Kontusion
der Lendenwirbelsäule und Distorsion Grad I am linken oberen Sprunggelenk“
zuzog. Aufgrund der ein paar Tage andauernden Schmerzen, welche die Einnahme
von Schmerzmitteln erfordert hätten (für beides stützt sich die Vorinstanz auf
die Angaben der Privatklägerin; Prot. erstinstanzliche HV a.a.O.), sei die
Grenze zur Körperverletzung überschritten worden.
3.1.
3.1.1 Der
Berufungskläger hat in der Beilage zur Berufungserklärung eine Stellungnahme
des Allgemeinmediziners Dr. med. [...] eingereicht, in welcher sich dieser zur
Frage äussert, ob der im Zeugnis des Universitätsspitals Basel vom 21.
September 2017 erhobene Befund mit dem auf Video dokumentierten Geschehen
vereinbar ist. Diese Beurteilung wurde durch die Verfahrensleiterin im Sinne
eines Parteigutachtens zu den Akten genommen.
3.1.2 Ein
Privatgutachten stellt nach konstanter Praxis lediglich eine der freien
Beweiswürdigung unterliegende Parteibehauptung als Bestandteil der
Parteivorbringen dar. Ein Teil der Literatur verweist darauf, dass es
regelmässig nicht die Qualität eines Beweismittels habe (vgl. Heer, in: Basler Kommentar, 2. Auflage
2014., Art. 182 N 10 und Art. 189 N 6, unter Hinweis u.a. auf BGE 127 I
73, 82; 100 IV 249; 97 I 320, 325; Donatsch,
in Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
2. Auflage 2014, Art. 182 N 15). Andernorts wird unter Hinweis auf den
Grundsatz der Beweisfreiheit (siehe dazu auch nachfolgend betr.
Videoaufzeichnung) festgehalten, ein Privatgutachten stelle einen Beweis wie
einen anderen dar, bedürfe aber besonders vorsichtiger richterlicher Würdigung
(Schmid/Jositsch, Praxiskommentar
StPO, 3. Auflage 2018, Art. 182 N 7). So vertritt auch das Bundesgericht die
Auffassung, dass generell das gesamte vorhandene Beweismaterial ungeachtet
dessen Herkunft und Bezeichnung rechtlich zu würdigen ist. Einhelligkeit besteht
jedenfalls darüber, dass solche Unterlagen nicht unbeachtlich sind. Ein
Privatgutachten kann vom Gericht entgegengenommen werden und es ist davon
zumindest Kenntnis zu nehmen. (Donatsch,
a.a.O.) Entsprechend sind auch Parteigutachten, die den Zweck haben, die
Unrichtigkeit oder Fehlerhaftigkeit eines eingeholten Befundes darzulegen, in
die Beweiswürdigung einzubeziehen, sofern sie nachvollziehbar begründet, in
sich widerspruchsfrei, für die streitigen Belange umfassend, auf allseitigen
Untersuchungen beruhend und in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben
worden sind sowie keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit sprechen (Heer, a.a.O., Art. 189 N 7). Willkürlich
wäre es jedoch, wie das Bundesgericht festgehalten hat, wenn bei einem
Entscheid einzig auf ein Privatgutachten abgestellt würde. Die Befunde einer
privat beauftragten sachverständigen Person können nicht allein beweisbildend
sein (vgl. Heer, a.a.O.,
Art. 189 Ziff. 6, unter Hinweis u.a. auf BGE 127 IV 82). Bei
Widersprüchen ist demnach anzugeben, weshalb auf die eine und nicht auf die
andere medizinische These abzustellen ist.
Ein
Parteigutachten kann insbesondere geeignet sein, die Erstellung eines
(zusätzlichen) Gutachtens zu rechtfertigen oder darzulegen, dass ein
gerichtliches oder amtliches Gutachten mangelhaft (i.S.v. Art. 189 lit. a-c)
oder nicht schlüssig ist. Es muss im Einzelfall geklärt werden, ob es die
Überzeugungskraft eines gerichtlichen oder amtlichen Gutachtens zu erschüttern
vermag. Privatgutachten können mithin Fragen aufwerfen, die weiter zu
begutachten sind (Heer, a.a.O.,
unter Hinweis auf diverse BGer). Ergibt das Parteigutachten, dass
entscheidrelevante Aspekte im amtlich bestellten Gutachten ‒ oder wie
hier bei einem eingeholten medizinischen Befund ‒ nicht rechtsgenügend
geprüft worden sind oder dass erhebliche Zweifel an der Schlussfolgerung dieses
Gutachtens bestehen, müssen diese abgeklärt bzw. ausgeräumt werden (vgl. Donatsch, a.a.O.). Wie bei jeder
substantiiert vorgebrachten Einwendung ist das Gericht deshalb verpflichtet zu
prüfen, ob das Privatgutachten die Schlussfolgerungen aus den vorhandenen
Befunden derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (BGE 141 IV
369, 125 V 351 E. 3b und c).
3.1.3 Die
vorliegend zur Frage stehenden, privat in Auftrag gegebenen Erkenntnisse des
Dr. [...] genügen formal und inhaltlich den üblichen Anforderungen. Bereits die
Visionierung des Videos, welches den Ablauf des angeblichen Unfallgeschehens
vollständig dokumentiert und dem Universitätsspital bei seiner Diagnose nicht
zur Verfügung gestanden hat, lässt Zweifel an der Kausalität der attestierten
Verletzungen aufkommen. Die Ausführungen des Dr. [...] haben diese Zweifel
zusätzlich genährt.
Die
Verfahrensleiterin hat dem Antrag auf Beizug der echtzeitlichen Akten aus dem Universitätsspital
Basel (USB) stattgegeben (Ziff. 21 und 22 der Berufungserklärung) ‒
die Akten sind laut vorinstanzlichem Urteil „offensichtlich verloren gegangen“,
nachdem B____ sie an die Staatsanwaltschaft geschickt haben will. Der
Berufungskläger macht insoweit zu Recht geltend, dass die anlässlich des Vorstelligwerdens
auf der Notfallstation erhobenen Befunde ‒ auch Angaben der B____ etc. ‒
für die Beurteilung der behaupteten Verletzungsfolgen von Relevanz seien. Der
Bericht, den die Notfallstation (Prof. [...]) nach mehrmaligem Mahnen
schliesslich eingereicht hat, ist nicht sonderlich aussagekräftig, da unklar
ist, worauf sich der knapp angegebene Befund (Lendenwirbelsäule-Kontusion und
Distorsion oberes Sprunggelenk Grad I links „nach Velosturz am 21.08.2016“)
stützt ‒ ob nur auf die Angaben der Patientin oder auf weitere
Untersuchungen. Zumal, wie der Verteidiger ebenfalls zutreffend moniert, von einem
„Velosturz“ die Rede ist, welcher unbestrittenermassen nicht stattgefunden hat.
Die Verfahrensleiterin hat daher am 6. Dezember 2018 verfügt, dass die Akten
vom USB beizuziehen sind und in der Folge beim Institut für Rechtsmedizin Basel
(IRM) ein Gutachten zu den (möglichen) Verletzungsfolgen der Nicht-Kollision in
Auftrag gegeben. Es wurde den Parteien Gelegenheit gegeben für Ergänzungsfragen
und für eine Stellungnahme zur begutachtenden Institution. Das Gutachten ist am
27. Mai 2019 ergangen (act. 216 ff.) und schliesst sich der
Einschätzung von Dr. [...] „in nahezu allen Punkten“ an. Die von der
Notfallstation angegebenen Diagnosen könnten „nicht nur wegen des fehlenden
Trauma-Ereignisses, sondern auch wegen unzureichender Befunde (…) nicht
nachvollzogen werden“ (act. 221).
Die (Eventual-) Anträge
auf Befragung von Dr. [...] als Auskunftsperson sowie nochmalige Befragung der
Privatklägerin als Auskunftsperson sind angesichts der nunmehr klaren Aktenlage
(siehe dazu auch nachfolgend zur Verwertbarkeit der Videoaufzeichnung) obsolet
und in antizipierter Beweiswürdigung abzulehnen. In der Hauptverhandlung hat
der Verteidiger denn auch einzig den Antrag bezüglich teilweiser
Unverwertbarkeit der Videoaufnahmen aufrechterhalten (Prot. S. 2).
3.2
3.2.1 Die
Verteidigung hat in der Berufungserklärung ausgeführt, die vorhandene
Videoaufzeichnung könne nicht als belastendes Beweismittel verwertet werden, da
es zum Zeitpunkt der Aufzeichnung am vorgeschriebene Reglement gefehlt habe,
welches erforderlich sei, damit eine Institution des öffentlichen Rechts ein
Videoüberwachungssystem in Betrieb nehmen dürfe. Die Aufnahme dürfe somit nur
zu Gunsten des Berufungsklägers verwendet werden (Ziff. 9-10 der
Berufungserklärung). Anlässlich der Berufungsverhandlung hat der Verteidiger
seinen Antrag auf partielle Unverwertbarkeit der Videoaufnahme erneuert und
diesbezüglich einen Zwischenentscheid verlangt. Er hat seinen Antrag mündlich
begründet und ausgeführt, die Sicherheitskamera der Synagoge sei berechtigt,
sofern es um die Sicherheit der Synagoge oder deren Benutzer gehe. Zum Tatzeitpunkt
habe es jedoch am erforderlichen Reglement gefehlt. Gestützt auf das Video habe
ermittelt werden können, dass keine Kollision stattgefunden habe und dass die
Privatklägerin nicht gestürzt sei, was die Grundlage für weitere Abklärungen
gebildet habe. Mit Hinweis des im erstinstanzlichen Verfahren eingelegten
Aufsatzes von Lukas Bürge (Anwaltsrevue 8/2017 zur Unverwertbarkeit von
Beweisen; act. 113 ff.) wird beantragt, das Video könne nicht zu Lasten des
Berufungsklägers verwertet werden und ebenso wenig die Folgebeweise wie seine
Aussage, dass er die „Haifischzähne“ überfahren habe. Dies sei in Art. 141 Abs.
4 der Strafprozessordnung geregelt. Wenn der Beweis ohne Reglement zustande
gekommen sei, gelte der Grundsatz, dass eine Verwertung des Beweises nicht
stattfinden dürfe, es sei denn, er wäre zur Aufklärung schwerer Straftaten
unerlässlich. Die in Frage stehenden SVG-Delikte seien jedoch Übertretungsstrafbestände
oder bestenfalls Vergehen, die mit Freiheitsstrafe bis maximal drei Jahren bedroht
seien. Das Appellationsgericht habe in Entscheid SB.2017.65 vom 11. April 2018
klar festgehalten, ein solches Beweismittel dürfe nicht verwendet werden, auch
wenn die Tat nicht in anderer Weise bewiesen werden könne.
Obschon das
Gericht auf Wunsch der Verteidigung einen Zwischenentscheid bezüglich der
Verwertbarkeit der Videoaufnahme fällte und der Verteidiger vor der Beratung zu
diesem Punkt plädieren konnte, kam er in seinem Schlussplädoyer erneut auf die
Frage der Verwertbarkeit zu sprechen, wobei diese Ausführungen somit nach erfolgtem
Zwischenentscheid erfolgten (Prot. S. 6).
3.2.2 Die
Israelitische Gemeinde Basel hat (seit 1972) den Status einer
öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Sie fällt damit grundsätzlich in den
Geltungsbereich des kantonalen Gesetzes über die Information und den
Datenschutz (Informations- und Datenschutzgesetz, IDG; SG 153.260; vgl.
§ 2 Abs. 1 und § 3). Das IDG findet keine Anwendung, soweit ein
öffentliches Organ in privatrechtlicher Weise am wirtschaftlichen Wettbewerb
teilnimmt sowie in hängigen Verfahren der Zivil- und Strafrechtspflege und der
Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit. Vorliegend liegt aber kein solcher
Fall vor. Zwar stellt sich die Frage der Verwertbarkeit in einem hängigen
strafrechtlichen Verfahren. Der gerügte Mangel (fehlendes Reglement) betrifft
aber den Betrieb der Videoüberwachungsanlage als solchen und nicht die
Herausgabe von Daten im Rahmen dieses Verfahrens. Letztere ist mit der
Ausnahmebestimmung in § 2 Abs. 2 IDG gemeint ‒ sie regelt sich nach
den jeweiligen geltenden Prozessvorschriften.
Das IDG hält in
§ 17 fest, dass der Einsatz von Videoüberwachungssystemen, bei welchen
Personen identifiziert werden können, an öffentlichen, allgemein oder nicht
allgemein zugänglichen Orten nur zum Schutz von Personen und Sachen vor
strafbaren Handlungen bzw. zur Verfolgung solcher strafbarer Handlungen
zulässig ist. Die Videoüberwachung ist örtlich und zeitlich auf das zum Zweck
Erforderliche zu beschränken und durch geeignete Massnahmen erkennbar zu
machen. Aufzeichnungen sind in der Regel spätestens innert Wochenfrist zu
vernichten, wobei § 17 Abs. 5 die Verwendung der Aufzeichnungen
für ein straf- oder zivilrechtliches Verfahren vorbehält, in welchem Falle die
Aufzeichnungen zusammen mit der Anzeige oder Klage den zuständigen Behörden zu
übergeben sind. Gemäss § 18 Abs. 1 IDG ist sodann
vorgeschrieben, dass für jedes Videoüberwachungssystem ein Reglement erlassen
werden muss, welches insbesondere den Zweck des Systems, die Verantwortlichkeit
und die Löschungsfrist regelt. Auch gemäss § 5 der zugehörigen Verordnung
(Informations- und Datenschutzverordnung, IDV; SG 153.270) hat dieses Reglement
nebst den Betriebszeiten und den Voraussetzungen einer Aufzeichnung u.a.
festzulegen, welcher Zweck mit dem Einsatz des Videoüberwachungssystems
verfolgt wird.
3.2.3 Wie
die Vorinstanz durch eine Erkundigung bei der Israelitischen Gemeinde festgestellt
hat (Aktennotiz S. 88), hat für den Betrieb der Überwachungsanlage zum
Tatzeitpunkt kein Reglement bestanden, jedoch sind Installation und laufender
Betrieb in Absprache mit der Polizei erfolgt. Es fragt sich, inwieweit dies die
Rechtmässigkeit der Videoaufzeichnung und deren Verwertbarkeit im vorliegenden
Verfahren beschlägt.
Gemäss Art. 139
Abs. 1 StPO setzen die Strafbehörden zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand
von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zulässig
sind. Es besteht kein numerus clausus der zulässigen Beweismittel im
Strafverfahren (BGer 6B_135/2018 vom 22. März 2019 E. 3.5, m. Hinw. auf
Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts
[BBl 2006 1182 Ziff. 2.4.1.1]; Wohlers,
in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, N. 3 zu
Art. 139 StPO). Die Strafbehörden sind also nicht auf Beweiserhebungen beschränkt,
die in der StPO ausdrücklich geregelt sind. Vielmehr sollen nach Art. 139
StPO zur Ermittlung der materiellen Wahrheit sämtliche geeigneten Beweismittel
eingesetzt werden, soweit diese rechtlich zulässig sind. Dies setzt
insbesondere voraus, dass bei ihrer Erhebung gegen kein Beweisthemaverbot, kein
Beweismethodenverbot und kein Beweismittelverbot verstossen wurde (Gless, in: Basler Kommentar, 2. Auflage
2014, Art. 139 StPO N 14 ff.). Wie das Bundesgericht wiederholt
betont hat, besteht sodann zwar ein staatliches Strafverfolgungsmonopol, doch
ist dieses „nicht gleichzusetzen mit einem staatlichen Monopol für
Beweiserhebungen im Strafverfahren. Ein solches besteht nicht“ (BGer
6B_983/2013/6B_995/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.3.1; 6B_323/2013 vom 3.
Juni 2013 E. 3.3). Das Erheben und Einbringen von Beweismitteln im
Strafverfahren ist nicht den staatlichen Organen vorbehalten, und ausserhalb
der Ermittlungen durch die staatlichen Strafbehörden kommt auch die Strafprozessordnung
nicht zur Anwendung: Die Strafprozessordnung regelt nur die Erhebung von
Beweisen durch die staatlichen Strafbehörden. Diese klären von Amtes wegen alle
für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen
ab (Art. 6 Abs. 1 StPO) und setzen zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von
Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zulässig
sind (Art. 139 Abs. 1 StPO). Der Untersuchungsgrundsatz (Art. 6 Abs. 1 StPO)
begründet kein staatliches Monopol für Beweiserhebungen im Strafverfahren.
Eigene Ermittlungen der Parteien und der anderen Verfahrensbeteiligten sind
zulässig, soweit sie sich darauf beschränken, Be- oder Entlastungsmaterial
beizubringen und entsprechende Beweise zu offerieren (BGer 6B_786/2015 vom 8.
Februar 2016 E. 1.2, m. Verw. auf 6B_323/2013 vom 3. Juni 2013 E.
3.3). Dabei wird, wie das Bundesgericht weiter ausführt, in der StPO nicht
explizit geregelt, wie weit deren Beweisverbote auch greifen, wenn nicht
staatliche Behörden, sondern Privatpersonen Beweismittel sammeln. Entsprechend
regelt die StPO (Art. 141) auch lediglich „die Verwertbarkeit von
Beweisen, die durch die Strafbehörden erhoben wurden. Zur Verwertbarkeit von
Privat gesammelten Beweisen enthält die Strafprozessordnung keine Bestimmung“
(BGer 6B_739/2018 vom 12. April 2019 E. 1.3; 6B_983/2013 / 6B_995/2013 vom
24. Februar 2014 E. 3.2). Die Israelitische Gemeinde ist zwar eine öffentlich-rechtliche
Körperschaft, sie ist indessen keine staatliche Strafbehörde. Die Privatklägerin
hat um das Vorhandensein von Videokameras bei der Synagoge gewusst und daher um
den Beizug der entsprechenden Aufnahmen ersucht (vgl. Prot. erstinstanzl. HV,
act. 129). Die Aufzeichnung ist klarerweise nicht durch ein Organ der
Strafverfolgung erstellt worden, und es geht nicht um eine staatliche
Ermittlungshandlung (i.S. von Art. 280 ff. bzw. 282 ff. StPO).
Sie ist insoweit einem privat erlangten Beweismittel mindestens gleichzustellen
(vgl. hierzu BGE 145 IV 42).
Die
bundesgerichtliche Rechtsprechung geht in Anlehnung an die Doktrin davon aus,
dass von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel verwertbar sind, wenn sie
von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können und
kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht. Es bedarf somit
neben dem Erfordernis der hypothetischen Erlangbarkeit des Beweismittels einer
Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und
dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis
unterbleibt (BGE 137 I 218 E. 2.3.4; BGer 6B_739/2018 vom 12. April 2019
E. 1.3; 6B_786/2018 vom 21. Januar 2019 E. 2.4; 6B_ 1311/2017 vom
23. August 2018 E. 2.3; 6B_786/2015 vom 8. Februar 2016 E. 1.2;
6B_983/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.2). Gemäss diesen Grundsätzen hat
das Bundesgericht schon verschiedentlich private Observationen und
Aufzeichnungen von Telefongesprächen als Beweismittel zugelassen, da es befand,
die Strafverfolgungsbehörden hätten das strittige Beweismittel auch selbst in
zulässiger Weise erheben können, wenn ihnen der Tatverdacht rechtzeitig bekannt
gewesen wäre. Und das allein sei massgeblich, denn die Frage, ob die
Strafbehörden ein bestimmtes Beweismittel rechtmässig hätten erlangen können,
sei nur aufgrund der abstrakten gesetzlichen Erfordernisse zu beurteilen und
nicht aufgrund der konkreten, auch zeitlichen Umstände. Insbesondere müsse auch
der Subsidiaritätsgrundsatz nicht geprüft werden (BGer 6B_786/2015 vom 8. Februar
2016 E. 1.3.1; 6B_983/2013; 6B_995/2013 vom 24. Feb. 2014 E. 3.3.1,
m. Hinw.). In einem aktuellen Leitentscheid hat das Bundesgericht ebenfalls
festgehalten, dass selbst rechtswidrige Ergebnisse von privaten Observationen
weder verbotene Beweismittel i.S. von Art. 140 StPO darstellten noch
Beweise, welche die StPO als unverwertbar bezeichne. Es liege somit nach der
unmissverständlichen gesetzlichen Regelung kein Fall der absoluten Unverwertbarkeit
nach Art. 141 Abs. 1 StPO vor, sondern die Frage der Verwertbarkeit
solcher Ergebnisse sei nach Art. 141 Abs. 2 StPO zu prüfen. Bei der
Prüfung der Unverwertbarkeit hat das Bundesgericht auch berücksichtigt, dass
die privaten Observationen nicht in Privaträumlichkeiten erfolgt seien, sondern
an allgemein zugänglichen und für die Öffentlichkeit einsehbaren Orten, wo die
Voraussetzungen für eine verdeckte Beobachtung und Bild- sowie Tonaufzeichnung
gemäss Art. 282 StPO auch für die Strafverfolgungsbehörde grundsätzlich
gegeben sind. Hier bestehe nach der Praxis des Bundesgerichts in der Regel kein
schwerer Eingriff in die Privatsphäre des Betroffenen (vgl. BGE 143 IV 387
E. 4. 5 und 4.6).
Die Vorinstanz
hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass der geltend gemachte Mangel ‒
Fehlen eines (schriftlichen) Reglements unter Sicherstellung der Korrektheit
durch Absprache mit der Polizei ‒ marginaler Natur ist und die
Persönlichkeitsrechte des Berufungsklägers nur sehr geringfügig tangiert.
Selbst wenn das Erfordernis eines Reglements in der konkreten Situation nicht als
blosse Ordnungsvorschrift i.S. von Art. 141 Abs. 3 StPO qualifiziert wird
‒ was ebenfalls denkbar wäre ‒ und dem Berufungskläger zubilligt
wird, dass die Aufzeichnung unter Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift zustande
gekommen ist, so wirkt sich dies im Rahmen der Interessenabwägung doch nur in
geringem Masse aus. So hat sich denn auch das Bundesgericht stets dafür
ausgesprochen, dass ein Beweisverwertungsverbot umso weniger in Betracht komme,
je leichter das Ausmass der Rechtsgüterverletzung bei Erlangung des
Beweismittels sei (vgl. schon BGE 131 I 272 ff.). Für die Verwertbarkeit
der Aufzeichnung spricht hingegen, dass die Aufzeichnung im öffentlichen Raum
erfolgt ist und an einer Stelle, an welcher auch seitens der Polizei fraglos
Aufzeichnungen zulässig wären ‒ die Polizei hat denn offenbar auch zu
verstehen gegeben, dass sie die betreffende Videoüberwachung durch die
Israelitische Gemeinde für angebracht hält. Auch der Verteidiger hat in der
Berufungsverhandlung angemerkt, die installierte Kamera zur Gewährleistung der
Sicherheit der Synagoge stelle aus Sicht seines Mandanten eine vollkommen
legitime Zweckverfolgung dar (Plädoyer S. 3-4). Vorliegend geht es sodann, auch
wenn nicht mehr von einer fahrlässigen Körperverletzung ausgegangen würde, doch
jedenfalls um ein Verhalten, das eine erhebliche Gefährdung von Leib und Leben
mit sich bringen kann und auch unter dem Gesichtspunkt der „ernstliche[n]
Gefahr für die Sicherheit anderer“ (Art. 90 Abs. 2 SVG) zu prüfen
ist. Schliesslich ist festzuhalten, dass die Verwertung der Videoaufzeichnung
zur Wahrheitsfindung hinsichtlich des untersuchten Vorganges letztlich
unerlässlich ist, stehen sich ansonsten doch lediglich die Aussagen der beiden
Involvierten gegenüber, die beide nicht ohne weiteres überzeugen. Bereits diese
Erwägungen führen zum Schluss, dass die Videoaufzeichnung als verwertbar zu
betrachten ist, und zwar umfassend und somit sowohl zu Gunsten als auch zu
Ungunsten des Berufungsklägers.
Weitere
Erwägungen führen zum gleichen Schluss: Die Videoaufnahme wirkt sich, wie sich
im Gutachten des IRM zeigt und vom Berufungskläger auch geltend gemacht wird,
primär günstig für diesen aus. Als ungünstige Auswirkung bleibt nur (aber
immerhin) bestehen, dass sie das schnelle Heranfahren des Berufungsklägers samt
Missachtung des Vortritts sowie das abrupte Brems- und Absteigmanöver der
E-Bike-Fahrerin dokumentiert. Der Berufungskläger führt die Videoaufzeichnung
selbst als Beweismittel an und beruft sich darauf, dass diese den Vorwurf der
fahrlässigen Körperverletzung widerlege. Gestützt auf die Videoaufzeichnung hat
er ein Privatgutachten erstellen lassen und ins Recht gelegt und erfolgreich
beantragt, dass gestützt auf die Aufzeichnung ein unfallmedizinisches Gutachten
durch das Gericht einzuholen sei. Damit hat der Berufungskläger das von ihm kritisierte
Beweismittel selbst als verwertbar betrachtet und zu seinen Gunsten verwerten
lassen. Er stellt sich indessen auf den Standpunkt, infolge des Mangels
betreffend ihre Entstehung könne die Aufnahme nicht zu seinen Lasten als
Beweismittel verwendet werden. Dies ist jedoch nicht statthaft: Zunächst ist
die vom Berufungskläger angerufene Regelung, wonach die Unverwertbarkeit von
Beweisen lediglich zu Lasten einer Partei zu gelten habe, in der StPO einzig im
Zusammenhang mit der Verletzung von Teilnahmerechten verankert. So hält
Art. 147 Abs. 4 StPO fest, dass Beweise, die in Verletzung der
Bestimmungen dieses Artikels ‒ also der Teilnahmerechte bei
Beweiserhebungen ‒ erhoben worden sind, nicht zu Lasten der nicht
anwesenden Partei verwertet werden dürfen. Art. 141 StPO indessen enthält
keine solche Einschränkung, sondern unterscheidet in grundsätzlicher Weise
zwischen unverwertbaren und verwertbaren Beweisen. Zwar geht der wohl
überwiegende Teil der Lehre davon aus, dass sich Beweisverwertungsverbote grundsätzlich
nur auf belastende, nicht aber auf entlastende Beweise beziehen (so auch Bürge im von der Verteidigung zitierten
Aufsatz; act. 113), doch wird auch hieraus stets (nur) gefolgert, dass
Belastungsbeweise ‒ als Ganzes ‒ aus den Akten zu entfernen sind,
während Entlastungsbeweise ‒ als Ganzes ‒ in den Akten zu
verbleiben haben. Sodann erscheint eine bloss partielle Unverwertbarkeit der
fraglichen Videoaufzeichnung auch sachlogisch nicht angängig. Während bei
Depositionen von Zeugen oder Auskunftspersonen eine Differenzierung in einzelne
Aussagen ‒ die sich je nachdem zu Gunsten oder zu Lasten des
Beschuldigten auswirken ‒ und eine entsprechende Ausscheidung denkbar
ist, erscheint dies in Bezug auf die fragliche Videosequenz nicht möglich. Die
Sequenz zeigt einen einzigen kurzen Lebenssachverhalt, der sich in bestimmter
Weise abgespielt hat und aus welchem zweierlei ersichtlich ist: Einerseits das
Fehlen einer Kollision oder eines Sturzes der E-Bike-Fahrerin, andererseits das
ungebremste Überfahren der Bodenmarkierung durch den Autofahrer. Beides hat
sich im selben Zeitpunkt innerhalb weniger Sekunden ereignet und bildet einen
einheitlichen Geschehensablauf. Der Berufungskläger hat um Würdigung dieses
dokumentierten Geschehensablaufs durch das Gericht (und die medizinischen
Fachpersonen) ersucht und muss diese Würdigung gelten lassen, soweit sie zu
seinen Gunsten, aber auch soweit sie zu seinen Ungunsten ausfällt. Das von ihm
angerufene Beweismittel erweist sich in gewissem Sinne als unteilbar, was bei ‒
zumal verschiedenen ‒ Aussagen eines Zeugen nicht der Fall ist. Dass
diese Unteilbarkeit auch in der Strafprozessordnung vorausgesetzt wird, ergibt
sich nicht zuletzt aus der dort statuierten Rechtsfolge der Unverwertbarkeit:
So schreibt Art. 141 Abs. 5 StPO vor, dass Aufzeichnungen über
unverwertbare Beweise aus den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen
Verfahrensabschluss unter Verschluss zu halten sind. Würde es sich um eine
längere Videosequenz handeln, auf welcher verschiedene, separat zu beurteilende
Sachverhalte zu sehen sind, könnte man sich allenfalls fragen, ob ein Verwertungsverbot
auf einzelne Abschnitte beschränkt und diese abgetrennt werden könnten. Dies
kann vorliegend aber offen bleiben, denn in Bezug auf einen einzelnen
Sachverhaltsabschnitt kann dies nach dem Gesagten jedenfalls nicht gelten.
Alles andere würde im Übrigen bedeuten, dass es dem Beschuldigten überlassen
würde, das Gericht in seiner freien Beweiswürdigung nach Gutdünken einzuschränken,
indem er zwar in die Verwertung eines als unzulässig gerügten Beweismittels
einwilligt und dieses als Beweis anführt, die Würdigung aber ausschliesslich zu
seinen Gunsten ausfallen lassen will. Dies widerspräche nicht nur der
Konzeption des Strafprozesses, der die Ermittlung der materiellen Wahrheit
anhand zugelassener Beweismittel dem Gericht anheimstellt, sondern würde sich
zudem als treuwidriges venire contra factum proprium erweisen.
Somit bleibt die
Videoaufzeichnung umfassend verwertbar und stellt sich auch die Problematik des
Folgebeweises (Art. 141 Abs. 4 StPO) nicht.
4.1 Die
Sachverhaltsermittlung stützt sich vorliegend in erster Linie auf die
Videoaufzeichnung und auf das rechtsmedizinische Aktengutachten des IRM vom 27.
Mai 2019. Daneben ist auf die Aussagen der Privatklägerin und des
Berufungsklägers insoweit abzustellen, als sie immerhin übereinstimmend ein
Geschehen schildern, welches die Privatklägerin dazu veranlasst hat, von ihrem
E-Bike abzusteigen und den Berufungskläger anzusprechen. Anschliessend sah sie
sich veranlasst, die Notfallstation des Universitätsspitals aufzusuchen. Zum
Nachweis für Letzteres sind die Unterlagen des Universitätsspitals sowie der
Unfallrapport der Kantonspolizei (act. 17-23) von Bedeutung. Die Spitalakten enthalten
sodann den Befund der Notfallstation, welcher durch das IRM darauf untersucht
wurde, ob er die Folge des auf Video dokumentierten Geschehens sei kann.
4.2 Was
den Ablauf des Geschehens anbetrifft, so ist anhand der Videoaufnahme festzustellen,
dass der Berufungskläger zunächst in wesentlichen Punkten nicht wahrheitsgemäss
ausgesagt hat. Zwar hat er die Einvernahme vom 11. November 2016 nicht
unterschrieben (act. 24 ff.), jedoch ist nicht ersichtlich, welches Interesse
der einvernehmende Polizist an der unrichtigen Protokollierung seiner Aussagen gehabt
haben könnte. Die dort festgehaltene Darstellung der Ereignisse ist durch das
Video eindeutig widerlegt. Weder hat die Privatklägerin beim Fahren
telefoniert, noch hat der Berufungskläger vor den Haifischzähnen gestoppt, noch
ist er nach dem Ereignis aus dem Auto ausgestiegen. Vielmehr sieht man auf dem
Video deutlich, wie die Privatklägerin bis auf Höhe Leimenstrasse die
Eulerstrasse entlangfährt. Dass sie zu schnell unterwegs ist, kann
ausgeschlossen werden, fährt sie doch ein E-Bike des Typs 1, welches mit
Tretunterstützung eine Maximalgeschwindigkeit von lediglich 25 km/h
erreicht. Erst als sie bereits über den Fussgängerstreifen hinausfährt und sich
mitten auf dem Kreuzungsgebiet befindet, wird das Auto des Berufungsklägers
sichtbar, welches ungebremst die „kein Vortritt“-Markierung überfährt und erst knapp
vor der Fahrradfahrerin abrupt zum Stillstand kommt. Diese bremst ebenfalls brüsk
ab und steigt nach links vom Fahrrad. Die Aussagen der Privatklägerin zum Geschehensablauf
decken sich soweit mit den Videobildern (Auss. Privatklägerin vom 30. September
2016: act. 37 ff.). Nicht zutreffend erweist sich sodann der Vorwurf des
Berufungsklägers, die Privatklägerin habe sich vom Tatort entfernt und ihm so
die Möglichkeit genommen, das Gespräch zu suchen und sich bei ihr zu entschuldigen
(Prot. Berufungsverhandlung S. 4). Das Video zeigt, dass es der
Berufungskläger war, welcher den Ort des Geschehens als erster verliess.
In der
Berufungsverhandlung hat der Berufungskläger Zweifel geäussert, ob die
Videobilder das Geschehen zutreffend wiedergeben und die Vermutung geäussert,
sie liefen zu schnell ab, weshalb es so erscheine, als fahre er schnell auf die
Kreuzung, obwohl er in Wahrheit „nicht mit erhöhtem Gas“ nach vorne gerollt sei
(Prot. S. 4). Es trifft zu, dass das Video nicht flüssig, sondern leicht
ruckelig abläuft, eine erhöhte Wiedergabegeschwindigkeit ist indes nicht
feststellbar, was sich anhand der mitlaufenden Zeitinformationen überprüfen
lässt. Von einem langsamen Rollen des Fahrzeugs des Berufungsklägers kann keine
Rede sein. Es fragt sich vielmehr, ob es bei dieser Geschwindigkeit möglich
ist, dass er kurz zuvor am Fussgängerstreifen gehalten hat, wie er selbst
beteuert. Falls dem so war, muss er beim Losfahren relativ stark beschleunigt
haben.
4.3 Aufgrund
des rechtsmedizinischen Gutachtens vom 27. Mai 2019 ist die Diagnose einer
Kontusion oder Prellung der Lendenwirbelsäule als Folge des inkriminierten
Verhaltens des Berufungsklägers widerlegt ‒ dass es entgegen der Annahme
des Chefarztes der Notfallstation nicht zu einem „Velosturz“ gekommen ist (act.
80 f.), ergibt sich sowohl aus den Videoaufnahmen wie aus den diesbezüglich
übereinstimmenden Aussagen der Beteiligten. Auch die diagnostizierte Distorsion
Grad I des linken oberen Sprunggelenks kann gemäss gutachterlicher Feststellung
„nicht uneingeschränkt nachvollzogen werden“, fehlten doch die hierfür
charakteristischen Leitsymptome der Schwellung und Unterblutung (act. 221). Das
IRM hält einzig Schmerzen an der Wirbelsäule und am Sprunggelenk für „durchaus
nachvollziehbar, dies jedoch nicht im Sinne unfallbedingter Verletzungen,
sondern eher im Sinne schmerzhafter Muskelverspannungen bzw. Bänderzerrungen
infolge des abrupten Bremsmanövers“ (act. 221).
5.1 Da
das Bremsmanöver durch die Fahrweise des Berufungsklägers ausgelöst worden ist ‒
die Privatklägerin hat dadurch mit grosser Wahrscheinlichkeit eine Kollision
und damit weit gravierendere Folgen verhindert ‒ wäre die kausale
Zurechnung auch der deswegen erlittenen Schmerzen zum inkriminierten Verhalten
des Berufungsklägers zwar zu bejahen. Indessen reicht der Befund von Schmerzen,
deren Dauer und Intensität nicht belegt ist und deren Bestand überhaupt nur auf
den Angaben der Privatklägerin fusst, jedenfalls in dubio nicht aus, um eine
Verletzungsfolge im Sinne von Art. 123 StGB zu bejahen. Wie der
Berufungskläger insoweit zu Recht einwendet, hat die Privatklägerin nach
eigenen Angaben nach dem Aufsuchen der Notfallstation weder den Hausarzt
aufgesucht noch anderweitige Behandlungen in Anspruch genommen (act. 129).
Damit ist im Zweifel von Schmerzen auszugehen, welche sich noch im Rahmen von
blossen Tätlichkeitsfolgen i.S. von Art. 126 StGB bewegen. Der Tatbestand
der fahrlässigen Körperverletzung nach Art. 125 StGB ist damit nicht erfüllt.
Es kann bei
diesem Beweisergebnis offen bleiben, ob eine Verurteilung wegen einfacher
Körperverletzung beim vorliegenden Anklagewortlaut überhaupt möglich gewesen
wäre, werden doch als Folgen des Verhaltens des Berufungsklägers einzig
Verspannungen im Bereich des Rückens und des linken Fusses geschildert und
keine weiteren Angaben dazu gemacht, etwa dass diese lange angehalten hätten, besonders
schmerzhaft gewesen wären, eine Arbeitsunfähigkeit oder weitere Behandlungen
nach sich gezogen hätten. Es fragt sich somit, ob überhaupt eine
Körperschädigung im Sinne von Art. 123 StGB geschildert wird. Die Vorinstanz
zog denn auch die anderslautenden Befunde des Arztzeugnisses der Notfallstation
heran, um die Körperverletzung zu begründen (Kontusion der Lendenwirbelsäule,
Distorsion Grad I am linken oberen Sprunggelenk), welche indes nicht in der
Schilderung der Anklage enthalten sind. Eine so begründete Verurteilung wegen
fahrlässiger Körperverletzung hätte demnach die vorgängige Rückweisung der
Anklage zur Ergänzung erfordert. Die Frage der Rückweisung stellt sich indes nicht
mehr, nachdem die im Arztzeugnis der Notfallstation erhobenen Befunde gemäss
IRM-Gutachten nicht dem Verhalten des Berufungsklägers zugeordnet werden können.
5.2 Indessen
ist zu prüfen, ob die Fahrweise des Berufungsklägers eine grobe Verletzung der
Verkehrsregeln nach Art. 90 Abs. 2 SVG darstellt. Die hierfür notwendigen
Tatbestandselemente sind in der Anklage hinreichend geschildert, so dass das Akkusationsprinzip
einem solchen Schuldspruch nicht entgegenstehen würde. Dies gilt auch für die
subjektive Seite, wirft die Anklage dem Berufungskläger doch explizit eine
„grob pflichtwidrige Unvorsichtigkeit“ vor und damit grobe Fahrlässigkeit, wie
sie für Art. 90 Abs. 2 SVG vorausgesetzt ist, aber auch genügt (siehe
nachfolgend). Allerdings ist eine von der Anklage abweichende rechtliche
Würdigung nur zulässig, wenn dies den anwesenden Parteien eröffnet und ihnen
die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird (Art. 344 StPO). In BGer
6B_941/2018 vom 6. März 2019 wurde der Wechsel der rechtlichen Qualifikation
sogar ohne Ankündigung nach Art. 344 StPO für zulässig befunden, da der
Vorwurf bis auf ein entfallendes Element (dort: „wider besseres Wissen“) derselbe
bleibe. Es wurde aber festgestellt, dass das rechtliche Gehör, wenn auch nur
geringfügig, verletzt sei. Um diesen Vorwurf zu vermeiden, wurde dem
Berufungskläger mit Verfügung vom 12. Juli 2019 angekündigt, dass der
angeklagte Sachverhalt auch einer rechtlichen Würdigung als grobe (allenfalls
einfache) Verletzung der Verkehrsregeln nach Art. 90 Abs. 1 und 2 SVG
unterzogen werde. Entgegen der Bedenken der Verteidigung (Prot.
Berufungsverhandlung S. 6), steht einer solchen Prüfung nichts entgegen. Das Problem
der reformatio in peius stellt sich angesichts der blossen Herabqualifzierung
nicht.
Nach
Art. 90 Abs. 2 SVG macht sich strafbar, wer durch grobe Verletzung der
Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft
oder in Kauf nimmt. Der objektive Tatbestand ist erfüllt, wenn der Täter eine
wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und dadurch
die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet, sei es durch eine konkrete
Gefährdung eines Dritten oder durch eine erhöhte abstrakte Gefährdung (vgl. Weissenberger, Kommentar SVG, 2. Auflage 2015,
Art. 90 SVG N 62). Zu den wichtigen bzw. grundlegenden Verkehrsvorschriften
im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG gehören unter anderem die
Vortrittsregelung und die Aufmerksamkeit nach Art. 31 Abs. 1 SVG.
Gerade die Regeln über den Vortritt gelten als für die Verkehrssicherheit
fundamental (Weissenberger, a.a.O.
N 63 und 88, m. Hinw.). Dem Kriterium der Missachtung in objektiv schwerer
Weise kommt neben dem Erfordernis der Verletzung einer wichtigen Vorschrift
unter Schaffung einer ernstlichen Gefahr für Dritte letztlich keine
selbständige Bedeutung mehr zu (Weissenberger,
a.a.O. N 65). Liegt eine konkrete Gefährdung der körperlichen
Unversehrtheit einer anderen Person vor, so ist der objektive Tatbestand der
groben Verkehrsregelverletzung stets zu bejahen, es sei denn, die Gefährdung
weise ausnahmsweise einen geringen Intensitätsgrad auf (Weissenberger, a.a.O. N 66 m. w. Hinw.). In der
Rechtsprechung wird der objektive Tatbestand von Art. 90 Abs. 2 SVG
regelmässig bejaht, wenn ein Fahrzeuglenker durch Missachtung der
Vortrittsregelung andere Verkehrsteilnehmer in ihrer Fahrt behindert, beispielsweise,
indem er sie zu starkem Bremsen oder Ausweichen veranlasst, und damit konkret
gefährdet (Weissenberger, a.a.O.
N. 88). In casu hat der Berufungskläger die Bodenmarkierung „kein
Vortritt“ (Haifischzähne) ungebremst überfahren und dadurch die korrekt von
links herannahende Privatklägerin konkret gefährdet. Die Gefährdung war von
erheblichem Ausmass: Eine Kollision konnte nur knapp vermieden werden und hätte
mutmasslich gravierende Verletzungen der Privatklägerin zur Folge gehabt, was
angesichts der Verhältnisse ‒ direkter seitlicher Aufprall eines Autos
auf eine schutzlose Fahrradfahrerin ‒ als notorisch gelten darf. Der
objektive Tatbestand von Art. 90 Abs. 2 SVG ist damit zu bejahen.
Subjektiv wird
ein rücksichtsloses oder in anderer Weise schwerwiegend verkehrsregelwidriges
Verhalten, also ein schweres Verschulden vorausgesetzt. Es wird bejaht bei
Vorsatz ‒ einschliesslich dolus eventualis ‒ und bei grober
Fahrlässigkeit. Von der objektiven Schwere der Tat (Bedeutung der verletzten
Verkehrsregel, Grad der Unaufmerksamkeit, Grad der Gefährdung etc.) darf zwar
nicht unbesehen auf den Grad des Verschuldens geschlossen werden, doch stellt
sie ein Indiz für subjektiv schweres Verschulden dar. Die Rechtsprechung bejaht
die geforderte Rücksichtslosigkeit immer, wenn der Täter sich der mindestens
allgemeinen Gefährlichkeit seiner regelwidrigen Fahrweise bewusst gewesen ist
oder wenn er sonst ein bedenkenloses Verhalten gegenüber fremden Rechtsgütern
offenbart hat. Die Rücksichtslosigkeit kann aber auch in einem bloss momentanen
Nichtbedenken der Gefährdung fremder Interessen bestehen, wenn dieses besonders
vorwerfbar erscheint. Bei der Beurteilung des Verschuldens ist das Ausmass des
verschuldeten Erfolgs mit zu berücksichtigen, daneben aber auch die Modalitäten
der Tatbegehung und der Willensrichtung sowie die Beweggründe des Täters (Weissenberger, a.a.O. N 69).
Vorliegend muss für die Beurteilung des subjektiven Verschuldens ins Gewicht
fallen, dass der Berufungskläger sich nicht in einer anspruchsvollen
Verkehrssituation befand, was ein Übersehen der E-Bike-Fahrerin und das Missachten
ihres Vortritts hätte begünstigen und damit nachvollziehbarer machen können. Im
Falle des Berufungsklägers geht die Beinahe-Kollision mit der Privatklägerin
darauf zurück, dass er schlicht keinerlei Anstalten machte, beim
Vortrittssignal auch nur abzubremsen und der Kreuzung offenbar keine besondere
Beachtung schenkte und dies ohne irgendwelche Veranlassung oder Ablenkung durch
eine anspruchsvolle Verkehrssituation. Seine Fahrweise ist durch keinerlei
nachvollziehbare Umstände erklärbar. Als einzige Besonderheit gab der Berufungskläger
an, es hätten zwei Kinder am Fussgängerstreifen kurz vor der Einmündung in die
Eulerstrasse gestanden, wobei unklar gewesen sei, ob diese die Strasse
überqueren würden, weshalb er angehalten habe. Diese Situation hätte jedoch
keinen Einfluss auf das nachfolgende Geschehen gehabt, welcher das rasche
Überfahren der Haifischzähne ohne die nötige Aufmerksamkeit in einem milderen
Licht erscheinen lassen würde. Das offenbar bedenkenlose, zügige Überfahren des
Vortrittssignals stellt eine Rücksichtslosigkeit dar, welche eine
Qualifizierung nach Art. 90 Abs. 2 SVG nach sich ziehen muss.
6.1 Auf
grobe Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 2 SVG steht
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Die Vorinstanz hat ‒
für die fahrlässige Körperverletzung ‒ eine bedingte Gelstrafe von
30 Tagessätzen und eine Verbindungsbusse von CHF 900.– ausgesprochen.
Daran ist das Berufungsgericht zufolge des Verschlechterungsverbots im Sinne
einer Obergrenze gebunden.
Praxisgemäss wird
die Missachtung des Vortritts in Fällen von Art. 90 Abs. 2 SVG mit einer
Geldstrafe ab 5 Tagessätzen und einer Verbindungsbusse ab CHF 400.‒ geahndet.
Da es vorliegend nicht um eine bloss abstrakte Gefährdung geht, sondern die
Privatklägerin konkret und erheblich gefährdet wurde, erscheint eine deutliche
Erhöhung gegenüber diesem Mindestmass mit einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen
und einer Verbindungsbusse anstelle von weiteren 5 Tagessätzen angemessen
(siehe zur Bemessung der Bussenhöhe unten). Die Vorstrafenlosigkeit des
Berufungsklägers ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Normalfall
zu betrachten und führt zu keiner Strafminderung. Auch das Nachtatverhalten des
Berufungsklägers spricht nicht zu seinen Gunsten. Wie bereits erwähnt,
widerlegt die Videoaufnahme seine Behauptung, dass er nach dem Vorfall das
Gespräch mit der Privatklägerin gesucht haben will, allerdings ist auch
nachvollziehbar, dass er unmittelbar nach dem Vorfall nicht auf die ‒
berechtigterweise ‒ aufgebrachte Fahrradfahrerin zugehen mochte.
Zusammenfassend rechtfertigen die weiteren Umstände weder eine Erhöhung noch
eine Minderung der Strafe.
6.2 Über
die Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit der minimalen Probezeit von 2
Jahren ist mangels Berufung oder Anschlussberufung von Staatsanwaltschaft und
Privatklägerin zufolge des Verschlechterungsverbots nicht mehr zu befinden.
6.3 Die
Vorinstanz hat eine Verbindungsbusse von CHF 900.‒ ausgesprochen und für
den Fall schuldhafter Nichtbezahlung eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen,
entsprechend einem Umwandlungssatz von CHF 100.‒, festgelegt. Gemäss
Bundesgericht muss der Anrechnungsfaktor für die Haftanrechnung jedoch demjenigen
für die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse
entsprechen. Gemäss BGE 135 IV 126 E. 1.3.9. geht das Bundesgericht offensichtlich
davon aus, dass der Anrechnungsfaktor der Tagessatzhöhe für die zugleich
verhängte Geldstrafe entsprechen muss. Hieraus ergibt sich die Gleichung
Tagessatzhöhe = Anrechnungssatz der Haftanrechnung = Umwandlungssatz für
Ersatzfreiheitsstrafe. Das erscheint jedenfalls bei einer Verbindungsbusse, die
neben einer Geldstrafe ausgesprochen wird, angebracht. Die Verbindungsbusse ist
bei der Strafzumessung im Gesamtverschulden zu berücksichtigen, weshalb es sinnvoll
ist, virtuell von einer bestimmten Anzahl Tagessätze auszugehen und diese dann
bei gleichbleibender Tagessatzhöhe in Geldstrafe und Busse aufzuteilen ‒
was sich in einem entsprechenden Umwandlungsfaktor bei Nichtbezahlung
niederschlagen muss.
Die
Tagessatzhöhe der Geldstrafe ‒ und nach dem Gesagten auch der
Umwandlungssatz der Busse ‒ ist gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB nach den
persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des
Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien-
und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum zu bestimmen. Die
Vorinstanz ist von einem Jahres-Nettoeinkommen von CHF 75‘000.‒
ausgegangen und hat berücksichtigt, dass der Beschuldigte keine Unterstützungspflichten
habe. Sie hat die Tagessatzhöhe nach Abzug der üblichen Pauschale auf CHF
150.‒ bemessen.
Gemäss Angaben
in der Berufungsverhandlung verdient der Berufungskläger derzeit jährlich rund
CHF 55‘000.‒ und bezieht darüber hinaus CHF 38‘400.‒ aus AHV und
Pensionskasse. Seine Ehefrau kommt mit monatlich CHF 1‘600.‒ AHV und CHF 1‘800.‒
Einkommen für ihrer Kostenanteil auf. Insgesamt ergibt sich somit eine
Tagessatzhöhe von CHF 160.‒. Die Verbindungsbusse, welche einen Strafanteil
von fünf Tagessätzen ausmacht, beläuft sich demnach auf CHF 800.‒.
7.1 Für
die Auferlegung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1
StPO zur Anwendung. Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung
obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der
zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_1025/2014 vom
9. Februar 2015 E. 2.4.1, m. Hinw.). Bloss unwesentliche Abänderungen des
angefochtenen Entscheids können bei der Kostenverteilung unberücksichtigt bleiben
(Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO; BGer 6B_115/2019 vom 15. Mai
2019).
Im
zweitinstanzlichen Verfahren ist der Berufungskläger teilweise durchgedrungen,
wobei das Durchdringen mit etwa 50% zu bewerten ist ‒ er beantragte einen
vollumfänglichen Freispruch und wurde der groben Verkehrsregelverletzung
schuldig erklärt, aber immerhin vom deutlich schwereren Vorwurf der
fahrlässigen Körperverletzung freigesprochen. Das Strafmass entspricht rund der
Hälfte des erstinstanzlichen Urteils. Eine pauschale Aufteilung der
zweitinstanzlichen Kosten würde aber hier den Umständen ausnahmsweise nicht
gerecht, da erst im Berufungsverfahren das IRM-Gutachten eingeholt worden ist,
welches entscheidend für das teilweise Obsiegen des Berufungsklägers war. Diese
Kosten im Umfang von CHF 615.‒ sind ihm nicht aufzuerlegen. Es ist ihm
eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 500.‒, entsprechend der Hälfte der
vollen Urteilsgebühr aufzuerlegen.
7.2 Im
erstinstanzlichen Verfahren hat die schuldig gesprochene Person (sofern keine
gesetzlichen Ausnahmen vorliegen) gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche
kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015
E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden somit nach dem Verursacherprinzip
auferlegt, wobei dieser Aufwand mehrheitlich unabhängig von der rechtlichen
Qualifikation angefallen ist. Dies gilt jedoch nicht für die in Rechnung
gestellte Unfallaufnahmegebühr von CHF 500.‒, die zu Lasten des Staates
geht. Es verbleiben zu tragende Verfahrenskosten von CHF 765.30.
Die
Urteilsgebühr der ersten Instanz berechnet sich nach Aufwand (CHF 400.‒),
wobei sie im Falle der Ausfertigung einer schriftlichen Begründung ‒ in
casu zufolge Berufung ‒ angemessen erhöht wird und im vorliegenden Fall
auf CHF 1‘000.‒ bemessen wurde. Die nach Aufwand im Verfahren bezifferte
Urteilsgebühr von CHF 400.‒ wäre auch bei der vom Berufungsgericht
vorgenommenen rechtlichen Qualifikation angefallen und ist somit vom
Berufungskläger zu tragen. Bezüglich der um CHF 600.‒ erhöhten
Urteilsgebühr für den Weiterzug an die zweite Instanz rechtfertigt sich
aufgrund des teilweisen Obsiegens die Auferlegung der Hälfte der Gebühr. Daraus
resultiert eine erstinstanzliche Urteilsgebühr von CHF 700.‒.
7.3 Der
Kostenentscheid präjudiziert die Entschädigungs- und Genugtuungsfolge, auch im
Rechtsmittelverfahren (BGer 6B_115/2019 vom 15. Mai 2019 E. 5.2; BGE 137
IV 352 E. 2.4.2). Das Bundesgericht hat hierzu ausgeführt, die
Entschädigungsfrage folge den gleichen Regeln wie der Kostenentscheid (vgl.
Art. 429 Abs. 1 StPO; Art. 436 Abs. 2 StPO; Art. 436 Abs. 1 i.V. mit Art. 430
Abs. 2 und 428 Abs. 2 StPO. Es gilt der Grundsatz, dass bei Auferlegung der
Kosten keine Entschädigung oder Genugtuung auszurichten ist, während bei
Übernahme der Kosten durch die Staatskasse die beschuldigte Person Anspruch auf
Entschädigung hat (BGer 6B_1025/2014 vom 9. Feb. 2015 E. 2.5 unter Verweis auf
BGE 137 IV 352 E. 2.4.2). Im Falle einer teilweisen Kostenauflage ist eine entsprechend
gekürzte Entschädigung zuzusprechen (so und zum Ganzen: BGer 6B_115/2019 vom
15. Mai 2019 E. 5.2). In Bezug auf die angefallenen
Verteidigungskosten erscheint grundsätzlich eine Parteientschädigung im Umfang
der Hälfte der angefallenen Verteidigungskosten angemessen. Bezüglich des für
die erste Instanz in Rechnung gestellten Aufwands ergibt sich daraus eine
teilweise Parteientschädigung von CHF 3‘276.10, entsprechend der Hälfte des
geltend gemachten Aufwands. Für das erstinstanzliche Verfahren wurde
Verteidigungsaufwand von 23,5 Stunden geltend gemacht, was insbesondere
angesichts der Fragen rund um die Verwertbarkeit der Videoaufnahme und die
Widersprüche zwischen Arztzeugnis und dokumentiertem Geschehen nicht zu
beanstanden ist. Hingegen erscheint der im Berufungsverfahren betriebene
Aufwand von 37 Stunden (ohne Hauptverhandlung) deutlich zu hoch, zumal die
Einwände gegen die durch die Notfallstation dokumentierten angeblichen
Verletzungsfolgen bereits vor erster Instanz vorgebracht worden waren. Das von
der Verfahrensleiterin eingeholte IRM-Gutachten stützte im Berufungsverfahren
die Ansicht der Verteidigung und zog keinen wesentlichen Mehraufwand nach sich.
Demnach erscheint eine Parteientschädigung im Umfang der erstinstanzlichen Aufwendungen
von 23,5 Stunden (zuzüglich 3 Stunden Hauptverhandlung) noch immer grosszügig bemessen.
Hinzu kommen die Hälfte der Auslagen (CHF 74.15) und 7,7 % MWST. Daraus
resultiert für das zweitinstanzliche Verfahren eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 3‘647.40.
Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: A____ wird ‒ in teilweiser
Gutheissung seiner Berufung ‒ der groben Verletzung der Verkehrsregeln
schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu
CHF 160.‒, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung
einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 800.‒
(im Falle schuldhafter Nichtbezahlung 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),
in Anwendung von Art. 90 Abs. 2 des
Strassenverkehrsgesetzes sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 106 des
Strafgesetzbuches.
Der Beurteilte trägt reduzierte Kosten von
CHF 765.30 sowie eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 700.‒
für das erstinstanzliche Verfahren und die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von
CHF 500.‒. Die Unfallaufnahmegebühr von CHF 500.‒ und die
Kosten für das Gutachten des IRM von CHF 615.‒ gehen zu Lasten des
Staates.
Dem Beurteilten wird eine Parteientschädigung von
CHF 3‘276.10 (inkl. Auslagen und MWST) für das erstinstanzliche Verfahren
und CHF 3‘647.40 (inkl. Auslagen und MWST) für das zweitinstanzliche
Verfahren aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Mitteilung an:
Berufungskläger
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
Privatklägerin
Strafgericht
Kantonspolizei, Verkehrsabteilung
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Der
Gerichtsschreiber
lic. iur. Eva Christ lic.
iur. Christian Lindner
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.