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- Das Amtsgericht hat auf zwei von den Klägern aufgelegte Privatgutachten der EMPA (Eidgenössische Materialprüfungs- und Versuchsanstalt) abgestellt. Die Beklagte bestreitet in ihrer Appellationsbegründung die prozessuale Zulässigkeit dieses Vorgehens. Die Kläger erachten in ihrer Vernehmlassung die Zulassung der beiden Privatgutachten als richtig und zulässig, beantragen aber für den Fall, dass das Obergericht diese Auffassung nicht teilt - wie im übrigen bereits vor Amtsgericht - die Anordnung einer gerichtlichen Expertise.
a) In den formell als Schreiben an den Erstkläger abgefassten Berichten der EMPA vom 29. Juni 1988 und vom 2. Juni 1992 beurteilt der Abteilungsvorsteher der EMPA zusammen mit den Sachbearbeitern X. und Y. bestimmte Tatsachen aufgrund ihres Fachwissens. Bei den fraglichen Berichten handelt es sich damit zweifellos um Fachgutachten. Die Kläger bzw. ihr Rechtsvertreter haben diese Gutachten aus eigener Initiative bei der EMPA eingeholt. Es handelt sich somit nicht um Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen im Sinne von §§ 185 ff. ZPO, sondern um eigentliche Privatgutachten. Privatgutachten, welche die Parteien einholen und dem Gericht vorlegen, haben nach konstanter Praxis des Luzerner Obergerichts, nach Auffassung des Bundesgerichts und der massgebenden Kommentatoren nur die Bedeutung von Parteibehauptungen und sind keine Beweismittel (Entscheid der I. Kammer vom 14. Dezember 1979, teilweise veröffentlicht in LGVE 1979 I Nr. 497; Max. XI Nr. 560 E. 1; Max. X Nr. 666 unter Hinweis auf einen Entscheid des GOG vom 11.4.1935; BGE 105 II 3, 95 II 368; Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. ergänzte Auflage, Bern 1988, N 152 S. 216; Guldener Max, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 349; zudem: Sträuli/Messmer, Komm. zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N 2 Vorbemerkungen zu § 171; ZR 87 [1988] Nr. 134; SJZ 86 [1990] S. 70; GVP 1986 Nr. 53 [alte ZPO]; PKG 1988 Nr. 7). Die Begründung für diese Praxis liegt namentlich darin, dass ein Privatexperte nicht etwa von beiden Parteien gemeinsam beauftragt bzw. vom Richter ausgewählt wird; seine Instruktion erfolgt einseitig durch eine Partei, und er äussert seine Meinung, ohne vom Richter in Pflicht genommen worden zu sein und ohne der Strafdrohung wegen falschen Gutachtens zu unterstehen. Damit besteht, jedenfalls nach Massgabe der luzernischen Zivilprozessordnung (§§ 185 ff. ZPO), keine Gewähr dafür, dass es sich bei ihm um einen neutralen, gewissermassen nur der Wahrheit verpflichteten Fachmann handelt, so dass dessen Befund grundsätzlich nicht beweisbildend sein kann. Indessen können Ausführungen eines Privatgutachters, besonders wenn es sich um eine anerkannte Kapazität oder etwa um das Gutachten einer Amtsstelle handelt, beispielsweise in einem Summarverfahren durchaus zur Glaubhaftmachung eines Anspruches genügen, oder im ordentlichen Verfahren den Richter dazu führen, die Schlüssigkeit und Zuverlässigkeit einer gerichtlich angeordneten Expertise zu verneinen und deshalb eine Oberexpertise anzuordnen.
b) Die Vorinstanz hat die aufgezeigte Rechtsprechung an sich nicht verkannt. Trotzdem ist sie der Auffassung, dass privat in Auftrag gegebenen Gutachten einer Amtsstelle (z. B. EMPA, Universität) oder eines angesehenen Sachverständigen eine gewisse Beweiskraft zukommt. Aus diesem Grund würden denn auch neuere Zivilprozessordnungen und die deutsche Praxis dem Richter die Möglichkeit geben, Privatgutachten ausnahmsweise als Beweismittel frei zu würdigen. In der geltenden Zivilprozessordnung sei das Privatgutachten zwar nicht als Beweismittel genannt; das Obergericht erachte indes in LGVE 1983 I Nr. 18 die in § 136 ZPO vorgenommene Aufzählung der Beweismittel als nicht abschliessend. Die ZPO schliesse daher nicht aus, auch einem Privatgutachten eine gewisse Beweiskraft zuzubilligen.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Richtig ist, dass nach neueren Zivilprozessordnungen der Richter die Privatexpertise als Beweismittel würdigen kann (Vogel, a. a. O., unter Hinweis auf die Kantone Appenzell [§ 194 ZPO] und Aargau [§ 262 ZPO]; dazu: Eichenberger, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, N 1 zu § 262; neu auch St. Gallen [Art. 118 ZPG, in Kraft seit 1. Juli 1991; dazu: Hanggartner Ivo, Das sanktgallische Zivilprozessgesetz, St. Gallen 1991, S. 143]). Diese Möglichkeit besteht jedoch nur resp. gerade deshalb, weil diese Kantone entsprechende Bestimmungen in ihre neuen Zivilprozessordnungen aufgenommen haben. Demgegenüber besteht im Kanton Luzern weder in der geltenden noch im Entwurf zur neuen Zivilprozessordnung eine solche Regelung. Der Entwurf zur neuen ZPO lässt als Beweismittel neu und entsprechend der bestehenden Praxis zur alten ZPO auch das Einholen von schriftlichen Auskünften von Behörden und ausnahmsweise auch von Privaten zu (Entwurf § 173). Die Berücksichtigung von Privatgutachten als eigentliche Beweismittel ist dagegen nach wie vor und im Gegensatz zu den Zivilprozessordnungen der Kantone Appenzell, Aargau und St. Gallen nicht vorgesehen. Gleichzeitig bezeichnet die Botschaft die Auflistung der Beweismittel als abschliessend (Botschaft vom 8.5.1992 S. 31). Es kann daher keinem Zweifel unter1iegen, dass auch der Entwurf zur neuen ZPO das Privatgutachten als Beweismittel ausschliesst. Aufgrund der vom Amtsgericht aufgezeigten neuen Tendenzen besteht somit keine Veranlassung, auf die Rechtsprechung des Obergerichts zur geltenden Zivilprozessordnung zurückzukommen.
c) Zur Begründung ihres Standpunkts führt die Vorinstanz unter Hinweis auf LGVE 1978 I Nr. 429 und LGVE 1979 I Nr. 499 weiter aus, es bestehe die Möglichkeit, den Ersteller eines Privatgutachtens als sachverständigen Zeugen vor Gericht zu laden und zu seinen Feststellungen zu befragen. Auch dies laufe indirekt auf die Berücksichtigung von Privatgutachten hinaus.
Die Vorinstanz interpretiert die zitierte Rechtsprechung unrichtig. Das Obergericht hat in LGVE 1978 I Nr. 429 den Unterschied zwischen einem Experten und einem sachverständigen Zeugen ausführlich dargelegt. Danach liegt der wesentliche Unterschied darin, dass der sachverständige Zeuge seine Wahrnehmungen in der Regel vor- oder ausserprozessual getätigt hat und - wie für einen Zeugen gefordert - über ein individuelles, nicht ersetzbares Wissen verfügt. Demgegenüber berichtet der Experte über Tatsachen, die er im Rahmen seines Gutachterauftrags festgestellt hat und die so von jedem anderen Fachmann ebenfalls in Erfahrung gebracht werden könnten (LGVE 1978 I Nr. 429 E. a). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann daher ein Privatgutachter, sofern er nicht ausnahmsweise über individuelles und nicht ersetzbares Wissen eines Zeugen verfügt, nicht als sachverständiger Zeuge einvernommen werden.
Bei den von den Privatexperten getroffenen Feststellungen geht es ausschliesslich um die Vermittlung von Fachwissen, das jeder andere Experte ebenfalls in Erfahrung bringen könnte. Die Argumentation der Vorinstanz erweist sich damit bereits im Ansatz als verfehlt.
d) Nicht stichhaltig ist auch ihr Hinweis, ein privat in Auftrag gegebenes Gutachten einer Amtsstelle falle in die Nähe eines Amtsberichts, der gemäss geltender ZPO als Beweismittel zulässig sei. Abgesehen davon, dass auch Gutachten von Amtsstellen in den gesetzlichen Formalitäten und unter Hinweis auf die Strafandrohung falscher Gutachten abzugeben sind, ist gerade auch beim Amtsbericht von entscheidender Bedeutung, dass Auftrag und Fragestellung vom Gericht ausgehen.
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- Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Vorinstanz in unzulässiger Weise auf die beiden Privatgutachten der EMPA abgestellt hat. Die Appellation erweist sich somit als begründet. Das Urteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei hat das Amtsgericht das Beweisverfahren vorschriftsgemäss durchzuführen.