Wrong procurement procedure requires annulment and remand

VWBES.2015.382Outro Tribunal15 de nov. de 2015Partially Granted

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Resumo Omnilex

Municipality X awarded a schoolhouse construction contract to Company A after running an invitation procedure and extending A's bid deadline without notifying the other invited firms. Company B challenged the award. The Administrative Court held that the procurement value exceeded the thresholds for the invitation procedure and that the authority was bound to use an open or selective procedure. Because the wrong procedure was chosen, the award was unlawful and had to be annulled. The case was sent back to the municipality for a fresh, lawful procurement. The request to award the contract directly to B was rejected.

Sumário Omnilex

§§ 13, 14, 16 SubG; choice of procurement procedure and legal consequences of using the wrong procedure. If the estimated contract value exceeds the threshold for the invitation procedure, the contracting authority has no discretion to opt for a lower procedure; it is bound to the procedurally required open or selective procedure. The unlawful choice of procedure constitutes a serious legal defect that must be considered ex officio. In such a case, the award decision is to be annulled and the matter remitted to the contracting authority for a new procurement; the reviewing court does not, as a rule, substitute its own award decision in favour of a bidder (consid. 2.1-2.3).

Texto completo

Geschäftsnummer:** VWBES.2015.382**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:16.11.2015
FindInfo-Nummer:O_VW.2015.664
Titel:** Submission**
Resümee:§§ 13, 14 und 16 SubG. Die Wahl der falschen Verfahrensart nach dem Submissionsgesetz stellt einen schwerwiegenden Rechtsmangel dar, weshalb der Entscheid, noch vor der allfälligen Prüfung einzelner Anträge des Beschwerdeführers, aufzuheben und an die Vergabebehörde zur Durchführung des korrekten Verfahrens zurückzuweisen ist.
§§ 13, 14 und 16 SubG. Die Wahl der falschen Verfahrensart nach dem Submissionsgesetz stellt einen schwerwiegenden Rechtsmangel dar, weshalb der Entscheid, noch vor der allfälligen Prüfung einzelner Anträge des Beschwerdeführers, aufzuheben und an die Vergabebehörde zur Durchführung des korrekten Verfahrens zurückzuweisen ist. * Sachverhalt:* Die Gemeinde X. hat im Einladungsverfahren Offerten für den Neubau eines Schulhauses eingeholt. Die eingeladene Gesellschaft A. konnte das Eingabedatum nicht einhalten, weshalb sie nach einer Fristerstreckung ersuchte, welche ihr gewährt wurde. Die Gewährung der erstreckten Frist wurde den anderen eingeladenen Unternehmen nicht mitgeteilt. Nach Prüfung aller Offerten erhielt die Gesellschaft A den Zuschlag, worauf das Unternehmen B. Beschwerde beim Veraltungsgericht erhob. Das Verwaltungsgericht prüft im Vorfeld, ob von der Gemeinde X. das richtige Verfahren zur Vergabe gewählt wurde, stellt fest, dass sie sich entgegen dem Gesetz für das falsche entschieden hat, weshalb es die Beschwerde teilweise gutheisst. * Aus den Erwägungen:* 2.1 Da es sich bei der Wahl einer falschen Verfahrensart laut kantonaler Rechtsprechung um einen schwerwiegenden Rechtsmangel handelt, welcher selbst dann zu berücksichtigen ist, wenn er nicht gerügt wurde, ist vorab zu prüfen, ob von der Vergabebehörde die richtige Verfahrensart gewählt wurde (Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang / Marc Steiner: Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich / Basel / Genf 2013, N 3 mit Hinweisen auf das Urteil des VwGer AG WBE.2012.327 vom 18. Dezember 2012). Zur Bestimmung des richtigen Verfahrens sieht das Submissionsgesetz Schwellenwerte vor. Diese sind für das offene und das selektive Verfahren in § 13 Abs. 1 Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54) und in § 14 Abs. 1 SubG für das Einladungsverfahren festgehalten. Der Neubau des Schulhauses der Gemeinde X. gehört zum Bauhauptgewerbe weshalb der massgebende Wert für das offene und selektive Verfahren vorliegend CHF 500‘000.00 (§ 13 Abs. 1 lit. a SubG) und für das Einladungsverfahren CHF 300‘000.00 (§ 14 Abs. 1 lit. a SubG) beträgt. 2.2 Im vorliegenden Fall liegen die Offertsummen laut den Submissionsakten zwischen CHF 1‘700‘000.00 und CHF 2‘300‘000.00. Damit liegen sie klar über dem massgebenden Wert für das offene und das selektive Verfahren und somit erst recht über dem Wert des Einladungsverfahrens. In einem Fall, in dem wie vorliegend mehrere Werte überschritten werden, ergibt sich für den Auftraggeber kein Wahlrecht, sondern eine Bindung an die werthöhere Verfahrensart. Im vorliegenden Fall wäre folglich der Verfahrensweg des offenen oder des selektiven Verfahrens zu beschreiten gewesen. Die Vergabebehörde hat sich laut ihrem Schreiben vom 6. November 2015 dafür entschieden, die Vergabe des Auftrags im Einladungsverfahren durchzuführen, um ein regionales Unternehmen berücksichtigen zu können. Weitere Begründungen für die abweichende Wahl werden nicht vorgebracht. Sowohl das offene wie auch das selektive Verfahren hätten eine vorgängige offene Ausschreibung vorausgesetzt (§ 13 SubG i.V.m. § 16 Abs. 1 SubG). Das Einladungsverfahren sieht eine solche nicht vor. Die Schwere des Rechtsmangels, der durch die Wahl der falschen Verfahrensart entstand, ist demnach offensichtlich. Der Zuschlag erfolgte unter gesetzeswidrigen Umständen, weshalb er aufzuheben ist. Es wird in der Folge Sache der Vergabebehörde sein, den Auftrag gesetzeskonform auszuschreiben und zu vergeben. Damit erübrigt sich, auf die einzelnen Rügen der Beschwerdeführerin näher einzugehen. In diesem Sinn ist die Beschwerde gutzuheissen. 2.3 Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Beschwerde neben der Aufhebung des Zuschlags, der Zuschlag sei statt der Beschwerdegegnerin ihr zu erteilen. Diesem Antrag kann nicht stattgegeben werden, auch nicht dem Eventualantrag um Anweisung an die Vorinstanz, den Auftrag der Beschwerdeführerin zu erteilen. In diesem Punkt kann die Beschwerde nicht gutgeheissen werden. * Verwaltungsgericht, Urteil vom 16. November 2015 (VWBES.2015.382)*

Palavras-chave

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Questões jurídicas principais extraídas pela Omnilex

Questão jurídica principal

Whether the contracting authority used the correct procurement procedure under the SubG.

Decisão extraída

No. Given the amount of the bids, the authority had to use the open or selective procedure; the invitation procedure was unlawful.

Fundamentação extraída

The project fell within the construction sector, with thresholds of CHF 500,000 for open/selective procedures and CHF 300,000 for the invitation procedure. The bids ranged from CHF 1.7 million to CHF 2.3 million. Once the higher thresholds were exceeded, the authority had no discretion to choose the lower procedure. Selecting the invitation procedure was a serious legal defect.

Questão jurídica principal

Whether the award should be directly granted to the appellant.

Decisão extraída

No. The court would not substitute its own award decision or order the authority to award the contract to the appellant.

Fundamentação extraída

Because the procurement had to be conducted again lawfully, the court could not decide the award on the merits in favor of the appellant.

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