Proof of commission clawback by employer in appealGerado por IA

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 12.2001.117

Data decisione, Autorità: 07.03.2002, IICCA

Incarto n. 12.2001.00117

Lugano 7 marzo 2002/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente Chiesa e Rusca

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa inc. no. OA.1999.00124 della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa, con petizione 2 luglio 1999, da

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rappr. dall'avv. __________

contro

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rappr. dall'avv. __________

con cui l'attore ha chiesto la condanna della convenuto al pagamento di fr. 28'330.80.- oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UEF di Bellinzona;

domande avversate dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 02 luglio 2001 ha respinto.

Appellante l'attore con atto d'appello 14 agosto 2001 con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambi le sedi;

mentre il convenuto con osservazioni 10 settembre 2001 postula la reiezione del gravame avversario con protesta di spese e ripetibili;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

Considerato

in fatto e in diritto:

1. In data 29 ottobre 1993 tra __________, agente generale a __________ della __________e __________, è stato stipulato un contratto per il quale il convenuto era assunto dall'attore quale consulente di previdenza dell'agenzia generale di __________, per i distretti di __________, __________ e __________, a far tempo dal 1 gennaio 1994 con una retribuzione rappresentata dalle provvigioni di acquisizione. Il citato contratto è stato controfirmato il 23 dicembre 1993 da __________, che si è impegnata a soddisfare gli impegni che le derivavano dal quel rapporto contrattuale.

2. Con raccomandata 27 giugno 1996, l'attore ha notificato al convenuto la disdetta cautelativa del contratto di consulente per il 31 agosto 1996, confermata poi in via definitiva con scritto del 12 luglio 1996.

In seguito __________, nel giugno 1997, chiesto a __________ il pagamento di fr. 19'269.55.- quale restituzione delle provvigioni percepite anticipatamente e non maturate completamente, rinviando ad ulteriori conteggi i casi ancora in sospeso.

L'attore

• dopo che una domanda di rigetto provvisorio dell'opposizione gli è stata respinta poiché la documentazione prodotta non poteva costituire riconoscimento di debito - ha inoltrato la petizione che ci occupa, chiedendo la condanna del convenuto al pagamento di fr. 28'330.80.- oltre interessi al 6 % dal 18 novembre 1997. Egli ha fondato la propria pretesa sul regolamento per l'attribuzione della provvigione che la ritiene acquisita solo se i premi delle assicurazioni sono stati pagati per i primi tre anni di assicurazione e ritenuto che, dai conteggi mensili allestiti allegati agli atti di causa, risulterebbe un saldo a suo favore pari alla somma richiesta in causa.

3. Il convenuto si è opposto alla petizione di cui sopra, sollevando per prima cosa l'eccezione di carenza di legittimazione attiva dell'attore, siccome a mente dello stesso la controparte contrattuale sarebbe la __________ e non __________.

La pretesa attorea non sarebbe inoltre supportata dalla necessaria forza probatoria siccome per quanto riguarda lo storno delle provvigioni i conteggi prodotti agli atti di causa non permetterebbero di dimostrare i rapporti di dare ed avere tra le parti, né la causalità tra gli annullamenti delle polizze da parte dei clienti legati al __________ ed il presunto saldo da stornare.

4. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, pur ribadendo la legittimità attiva dell'attore che già era stata riconosciuta in sede di procedura sommaria di rigetto dell'opposizione, ha respinto la petizione ritenendo che i conteggi prodotti dall'attore, assimilabili ad allegazioni di parte siccome compilati dall'attore medesimo, non sono sufficienti per comprovare l'esistenza e l'ammontare della pretesa dedotta in giudizio.

Il giudice di prime cure ha inoltre considerato al limite della temerarietà l'eccezione di carenza di legittimazione attiva sollevata dal convenuto, ed ha pertanto decurtato le ripetibili attribuitegli in prima istanza.

5. In appello l'attore ripropone la propria tesi - avversata dal convenuto che, con le sue osservazioni, insiste sulla carente legittimazione dell'attore e critica la riduzione dell'indennità ripetibile - con argomentazioni che, per quanto necessario, saranno riprese nei successivi considerandi di diritto.

6. L'appellato rimette a giudizio, anche in appello, la questione riguardante la carente legittimazione dell'attore. Per ciò non era necessaria l'introduzione di uno specifico ricorso per il quale, del resto, non avrebbe avuto interesse risultando vincente in prima sede, ma è sufficiente la riproposizione delle relative argomentazioni con le osservazioni (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 314 m. 9).

La censura non è pertinente.

Da un esame minimamente attento del contratto di assunzione dell'appellato, risulta chiaramente che __________ personalmente, in qualità di agente generale della __________ di __________ da una parte, e __________, dall'altra, sono le parti contrattuali, e non la __________, intesa quale compagnia, con il convenuto medesimo. Del resto la __________ ha sì controfirmato il predetto contratto ma quale garante delle proprie offerte e prestazioni, e non quale partner contrattuale diretta del rapporto di lavoro. In effetti, __________i, quale agente generale della __________, è legato a quest'ultima tramite contratto di agenzia ai sensi degli art. 418 e seg. CO e non è un semplice impiegato della stessa. In questi termini, egli non è soltanto libero di organizzare il funzionamento della propria agenzia come meglio crede, ma anche di acquisire autonomamente qualsivoglia affare e di formare in maniera indipendente la propria rete di consulenti e collaboratori, di modo che questi ultimi dipendono contrattualmente dall'agente generale e non dalla relativa compagnia ( Ralph Schlosser/Marco Villa, Les contrats de service, Répertoire des arrêts du Tribunal Fédéral, Cedidac vol. 25, N. 204 e N. 206).

7. ---

era retribuito a provvigione e di conseguenza __________, suo datore di lavoro, aveva l'obbligo di consegnarli ad ogni scadenza un conteggio indicante gli affari che danno diritto alla provvigione (art. 322c cpv. 1 CO; art. 4 e 7 del contratto doc. A), comprensivi anche di quelli che, non andati a buon fine, estinguono interamente o parzialmente il diritto alla provvigione (art. 322b cpv. 3 CO; norme riguardanti gli storni di cui al contatto doc. A e al Regolamento per l'attribuzione della provvigione doc. D). È quello che è stato fatto attraverso i conteggi mensili delle provvigioni che, almeno per quanto riguarda il periodo dopo il gennaio 1996, sono agli atti nel plico doc. L.

Il convenuto non contesta di averli ricevuti ma afferma che gli stessi non sono fedefacienti perché allestiti dallo stesso agente generale e quindi da considerare quali semplici allegazione di parte ancora tutte da verificare e provare mentre l'attore, per dar loro patente di assoluta credibilità, afferma che i conteggi sono approntati dalla __________x. La questione a sapere se i conteggi delle provvigioni sono stati allestiti da __________ o dalla __________ è perfettamente indifferente poiché l'onere della prova incombe al datore di lavoro e non può sdebitarsene facendo riferimento a dei conteggi riassuntivi ancorché allestiti da terza persona (nel caso di specie solo tale formalmente poiché, in verità, la __________ gestiva i contratti assicurativi che davano diritto alla provvigione ed obbligo del suo storno) che non sia il lavoratore stesso od un perito da questi incaricato nell'ambito della verifica dell'art. 322c cpv. 2 CO.

7.1. Se è vero che il conteggio delle provvigioni così come l'avvenimento risolutivo che dà luogo allo storno della stessa deve essere provato dal datore di lavoro (Commentario zurighese, ad art. 322b n. 17), è altrettanto vero che il conteggio delle provvigioni deve essere controllato dal lavoratore (art. 322c CO) senza che la mancata verifica, entro un tempo ragionevole, gli sia di impedimento per una successiva contestazione, a meno però che tale atteggiamento non possa essere interpretato, in buona fede, quale accettazione del conteggio (Commentario zurighese, ad art. 322c n. 1; BlZR 1956 n. 92).

Non appare che il convenuto abbia mai chiesto di poter verificare i conteggi o li abbia anche solo contestati prima dell'avvio della procedura giudiziaria. Questo suo atteggiamento, almeno per tutto il periodo in cui è stato in essere il contratto di lavoro ossia sino a fine agosto 1996, deve essere interpretato, e non poteva esserlo diversamente da parte del datore di lavoro, quale accettazione dei conteggi. Questi, in definitiva, determinavano la sua retribuzione mensile in funzione anche del fatto che, alla fine dell'anno, il saldo negativo era accreditato all'agente generale (art. 4b del contratto doc. A) e, nel periodo sino a fine agosto 1996, contenevano già delle indicazioni precise di storno di provvigioni (cfr. plico doc. L per i mesi di gennaio, febbraio, aprile, maggio, giugno).

Il convenuto deve così lasciarsi addebitare l'importo negativo risultante dall'ultimo conteggio in pendenza di contratto, ossia Fr. 10'732.45 (cfr. doc. L, conteggio per agosto 1996) e provvedere a restituirlo all'attore anche se tale pretesa, basata sull'indebito arricchimento (art. 62 cpv. 2 CO; Commentario zurighese, ad art. 322b CO n. 17), già era prescritta al momento dell'avvio della procedura esecutiva nel marzo 1999; infatti, la relativa eccezione non è stata sollevata dal convenuto.

7.2. Per il periodo successivo alla fine del rapporto di lavoro non si può più presumere che il datore di lavoro abbia potuto interpretare, in buona fede, la passività dell'ex-dipendente nei confronti dei conteggi sulle provvigioni (tutti negativi) quale riconoscimento degli stessi. Infatti gli stessi non riguardavano più l'attribuzione di salario mensile e spese garantite con gli eventuali aggiustamenti dovuti alla maturazione ed all'estinzione di provvigioni, ma solo il saldo negativo di provvigioni, o parte di esse, già precedentemente riconosciute.

Di conseguenza all'attore incombe il pieno onere probatorio delle sue pretese non potendosi nemmeno ritenere che il convenuto non le abbia contestate in sede di causa. A tal proposito va rilevato che l'appellato già in sede di risposta ha affermato che "….viene decisamente ed integralmente contestata la pretesa sia in quanto tale, sia nell'ammontare…" (allegato di risposta, pag. 6 ad 4) ed ancora con la duplica (pag. 4) ribadiva che "Per il convenuto non solo non esiste condizione contrattuale per una restituzione delle provvigioni ma anche l'esattezza del calcolo delle medesime va dimostrata nella forma e comprovata". In questi termini non si può assolutamente parlare di fatti non chiaramente contestati, e di conseguenza ammessi, come all'art. 170 cpv. 2 CPC. Nemmeno si poteva pretendere dal convenuto una maggiore sostanziazione della contestazione di fronte all'assoluto silenzio dell'attore, che almeno in replica, avrebbe potuto specificare e spiegare i singoli sconti di provvigione come il suo onere probatorio gli consigliava di fare. Invece ha continuato a far leva sull'assoluta valenza probatoria dei conteggi che, nel caso specifico, proprio non la rivestono.

Il principio della pretesa di restituzione dell'attore si fonda sugli articoli 2.10 e 1.4 del regolamento per l'attribuzione della provvigione. Il primo articolo stabilisce l'obbligo di restituzione della provvigione ricevuta dal consulente per i contratti da lui conclusi e che vengono disdetti prima del periodo di tre anni trascorso il quale, come stabilisce l'art. 1.4 del regolamento, la provvigione d'acquisizione è considerata acquisita. L'importo da restituire corrisponde ad 1/6 della provvigione ricevuta per ogni semestre intero di mancato pagamento dei premi nel corso dei primi tre anni d'assicurazione.

La sua quantificazione non può essere desunta, in modo convincente, dalle indicazioni contenute nei conteggi i quali si limitano a riferire un nome ed un numero di polizza senza possibilità di riscontro con il momento in cui quella polizza è stata stipulata e quindi di comprensibile calcolo dell'importo stornato. Nemmeno si può pretendere che il giudice, senza che l'attore si sia premurato farlo, vada a verificare se in conteggi precedenti risulta l'abbuono di provvigione per quella polizza poi venuta meno e poi procedere al calcolo dell'importo da stornare secondo le norme del regolamento sull'attribuzione delle provvigioni (cfr. per analogia Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 78 n. 4; BlZR 2000 n. 73). Inoltre nei conteggi a partire da dicembre 1996, riferiti per di più a "diverse Mitarbeiter" l'importo delle provvigioni stornate sui singoli contratti attribuiti al convenuto è persino sempre cancellato. Appare solamente una deduzione complessiva che non permetterebbe nessuna possibilità di verifica quand'anche questa fosse possibile sulla sola base delle indicazioni risultanti dai conteggi agli atti di causa. L'attore ha prodotto unicamente l'estratto sul conteggio della provvigione omettendo però di produrre la documentazione (copie dei contratti, relative disdette, provvigione versata inizialmente, indicazione delle quote percentuali di storno secondo il sistema di calcolo dell'art. 1.4 del regolamento) destinata alla verifica dell'esattezza dei risultati ivi contenuti, risultati, come visto, nemmeno indicati singolarmente ma in modo complessivo per gruppo di contratti d'assicurazione disdetti.

In queste condizioni il giudice di prime cure ha correttamente concluso per l'assenza di qualsiasi prova a sostegno della pretesa dell'attore che, per il periodo successivo alla fine del rapporto di lavoro tra le parti, non può così essere riconosciuta.

8. La censura dell'appellato sulle ripetibili di prima sede non è ricevibile poiché, come lui stesso riconosce, non ha presentato appello adesivo e le spese e le ripetibili di seconda sede tengono conto esclusivamente dell'esito della procedura d'appello e non possono essere stabilite in modo da compensare un'attribuzione eventualmente carente del primo giudice.

9. Ne discende l'accoglimento parziale dell'appello nella misura di cui ai considerandi con gli interessi di mora ridotti al tasso legale del 5% a far tempo dalla scadenza indicata con la petizione (18 novembre 1997) che non trova giustificazione in alcun fatto o documento di causa ma è successiva alla messa in mora di cui alla richiesta di pagamento del 6 giugno 1997 di cui al doc. I.

La ripartizione di spese e ripetibili, per entrambe le sedi, avviene in base alle singole soccombenze.

Per i quali motivi,

visti, per le spese, gli art. 147 e seg. CPC e la vigente TG

dichiara e pronuncia:

I. L'appello 14 agosto 2001 di __________ è parzialmente accolto e di conseguenza la sentenza 2 luglio 2001 del Pretore di Bellinzona viene così riformata:

1. La petizione è parzialmente accolta e di conseguenza __________ è condannato a pagare __________ l'importo di Fr. 10'742.35 oltre interessi al 5% dal 18 novembre 1997.

2. La tassa di giustizia di Fr. 900.- e le spese di Fr. 200.- sono a carico dell'attore per 2/3 e del convenuto per 1/3; a quest'ultimo l'attore rifonderà Fr. 670.- per parte di ripetibili.

II. Le spese della procedura d'appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 750.-

b) spese fr. 50.-

Totale fr. 800.-

già anticipate dall'appellante restano a suo carico per 2/3 ed a carico dell'appellato per 1/3; l'appellante verserà inoltre alla controparte Fr. 500.- a titolo di ripetibili d'appello.

III. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Bellinzona.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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