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TRIBUNAL CANTONAL
TD12.036006-130012
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J U G E D E L E G U É E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Art. 176 al. 3 et 273 al. 1 et 2 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.K., à
Founex, intimée et défenderesse au fond, contre l'ordonnance de mesures
provisionnelles rendue le 11 décembre 2012 par la Présidente du Tribunal
civil de l'arrondissement de La Côte dans la cause divisant l'appelante
d’avec B.K., à Ornex (F), requérant et demandeur au fond, la juge
déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
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E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 11 décembre
2012 directement motivée, la Présidente du Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte a notamment dit qu'à partir du mois de
janvier 2013, B.K.________ bénéficiera sur les enfants C.K.,
D.K. et E.K.________ du droit de visite suivant : une semaine sur
deux du jeudi après-midi après l'école au lundi matin, l'autre semaine du
mercredi soir 18h00 au vendredi matin, ainsi que durant la moitié des
vacances scolaires et jours fériés (III).
En droit, le premier juge a retenu qu'il était dans l'intérêt des
enfants que leur père continue d'exercer le droit de visite convenu depuis
la séparation d'avec son épouse le 1
er
novembre 2011 et qu'il ne ressortait
d'aucune des pièces du dossier que les enfants étaient en mauvaise santé
ou surmenés en raison des horaires convenus.
B.Par acte du 21 décembre 2012, A.K.________ a fait appel de
cette ordonnance en concluant à la réforme du chiffre III de son dispositif
en ce sens qu'à partir du mois de janvier 2013, B.K.________ bénéficiera sur
les enfants C.K., D.K. et E.K.________ du droit de visite
suivant : une semaine sur deux, du jeudi après-midi après l'école au lundi
matin à la rentrée des classes, à charge pour lui d'aller chercher les
enfants à l'école et de les y ramener le lundi matin, ainsi que durant les
fêtes (alternativement) et durant la moitié des vacances scolaires, à
charge pour lui d'aller les chercher là où ils se trouvent et de les ramener
au domicile maternel, selon un calendrier à fixer par l'autorité de céans.
A.K.________ a également conclu à la mise en œuvre du Service de
protection de la jeunesse (ci-après : SPJ), alternativement d'un
pédopsychiatre à désigner, avec pour mission d'établir un rapport
d'évaluation des aptitudes parentales des parties et d'examiner les
modalités passées et actuelles de l'exercice du droit de visite par l'intimé
sur les trois enfants, aux fins de formuler des propositions pour l'avenir à
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la lumière du bien-être des enfants, étant précisé que le droit de visite de
l'intimé pourra être réexaminé après le dépôt dudit rapport.
C.La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.A.K., née le [...] 1976, et B.K., né le [...] 1975,
se sont mariés le [...] 2001. Trois enfants sont issus de cette union :
C.K., D.K. et E.K., nés respectivement en 2004,
2005 et 2007.
2.Les parties vivent séparées depuis que le requérant a quitté le
domicile conjugal le 1
er
novembre 2011. Dans un premier temps, les
époux ont réglé leur séparation à l'amiable, en instaurant notamment un
système de garde sur les enfants et en fixant une contribution d'entretien
pour la famille.
3.Par demande unilatérale du 3 septembre 2012, B.K. a
conclu notamment au divorce.
4.Par requête de mesures provisionnelles du 3 septembre 2012,
B.K.________ a conclu, entre autres, à un droit de visite étendu sur les trois
enfants qui s'exercera conformément à l'intérêt de ceux-ci et à la mise en
œuvre par les parties depuis la suspension de la vie commune, soit une
semaine sur deux du jeudi après-midi après l'école au lundi matin et
l'autre semaine du mercredi soir 18h00 au vendredi matin, ainsi que
durant la moitié des vacances scolaires.
Dans ses déterminations du 18 octobre 2012, A.K.________ a
notamment conclu à un droit de visite de son époux sur les trois enfants
une semaine sur deux, du jeudi après-midi après l'école au lundi matin à la
rentrée des classes, à charge pour lui d'aller les chercher à l'école et de
les y ramener le lundi matin, ainsi que durant les fêtes (alternativement)
et durant la moitié des vacances scolaires, selon un calendrier à fixer par
l'autorité de céans.
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4 -
5.Lors de l'audience de conciliation et de mesures
provisionnelles du 23 octobre 2012, A.K.________ a adhéré au principe du
divorce. Les époux ont convenu d'une contribution d'entretien mensuelle
de 1'800 fr., allocations familiales en plus, et ont renvoyé cette question à
une décision ultérieure. Ils ont chacun déposé sur le siège une requête de
mesures superprovisionnelles sur la garde des enfants et le droit de visite,
en reprenant les conclusions de leurs requête et déterminations
respectives.
6.Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 25
octobre 2012, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La
Côte a notamment confié la garde des trois enfants à leur mère (I) et dit
que B.K.________ bénéficiera sur ses enfants du droit de visite suivant, à
charge pour lui d'aller les chercher là où ils se trouvent et de les y
ramener : une semaine sur deux du jeudi après-midi après l'école au lundi
matin et l'autre semaine du mercredi soir 18h00 au vendredi matin, ainsi
que durant la moitié des vacances scolaires (...) (II).
7.Par lettre du 19 décembre 2012, le conseil de l'appelante a
informé le conseil de l'intimé de comportements inappropriés et de gestes
ambigus que B.K.________ aurait eu à l'égard de son épouse en présence
des enfants et que de tels agissements ne seraient plus tolérés dans le
futur.
E n d r o i t :
1.L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 2 CPC [Code de procédure civile du 19
décembre 2010; RS 272]), dans les causes non patrimoniales et
patrimoniales dont les conclusions, dans leur dernier état devant le
tribunal de première instance, portent sur un montant supérieur à
10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures
provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l’art. 248
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let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314
al. 1 CPC).
En l'espèce, l'appel est ouvert dans la mesure où sont litigieux
le droit de visite de l'intimé et la mise en œuvre d'une expertise par le SPJ.
En outre, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2
let. a CPC), l'appel est recevable à la forme.
2.a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les réf.
citées).
Pour les questions relatives aux enfants, la maxime d'office
s'applique à l'objet du procès et la maxime inquisitoire à l'établissement
des faits. Ainsi, le juge n'est pas lié par les conclusions des parties. Il peut
attribuer non seulement moins que ce qui est requis dans les conclusions,
mais aussi autre chose, voire statuer en l'absence de conclusions. Il doit
en outre établir les faits, en ordonnant d'office l'administration des
moyens de preuves nécessaires; les parties doivent toutefois collaborer à
la procédure probatoire en lui soumettant les faits déterminants et leurs
offres de preuves (TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 c. 5.3.1).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (art. 317 al. 1 CPC),
ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient à l’appelant de
démontrer que ces deux conditions sont réalisées, de sorte que l’appel
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doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver
spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III
43 et les réf. citées). La jurisprudence de la Cour de céans considère que
ces exigences s’appliquent aux litiges soumis à la maxime inquisitoire,
hormis dans les causes régies par la maxime d’office, par exemple sur la
situation des enfants mineurs en droit matrimonial, à tout le moins lorsque
le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (ibid.).
c) En l'espèce, dès lors qu'elle porte sur la situation d'enfants
mineurs, la présente cause est soumise aux maximes inquisitoire illimitée
et d’office. La pièce produite par l’appelante (lettre du 19 décembre 2012,
cf. supra, let. C, ch. 7), d'ailleurs postérieure à l'ordonnance attaquée, est
par conséquent recevable.
3.L’appelante reproche au premier juge de n’avoir procédé à
aucune mesure d’investigation quant à l’état de santé réel des trois
enfants. Elle affirme qu’elle a accepté, à titre d'essai lors de la séparation,
un droit de visite confinant à une garde alternée et que les enfants, même
s’ils apprécient beaucoup leur père, vivent mal cette situation qui fait
d’eux des « petits nomades surmenés ». Elle considère qu'en l’absence
d’un rapport pédopsychiatrique ou d’une enquête du SPJ, le premier juge
ne pouvait pas affirmer qu’aucun élément déterminant ne commandait
l'abandon du droit de visite « extrêmement étendu » accordé à l’intimé.
4.a) En première instance, l’appelante a soutenu que le système
actuel de garde n'offrait pas une stabilité suffisante aux enfants, sa fille
cadette lui demandant par exemple « où on dort ce soir ». Elle a fait valoir
un état de fatigue et de désorientation des enfants et s’est opposée au
droit de visite du mercredi soir au vendredi matin au motif que le mercredi
était une journée particulièrement chargée et que les enfants avaient
besoin de se reposer plutôt que de se rendre chez leur père en début de
soirée. Elle a en outre mentionné que l'intimé intervenait régulièrement,
en particulier lorsque les enfants étaient sous sa garde, en se rendant à
leurs activités extrascolaires, créant ainsi une confusion dans leur esprit.
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Pour sa part, l’intimé a déclaré n’avoir rien remarqué de
particulier en ce qui concernait un état de fatigue et de désorientation des
enfants. Il a relevé que leurs résultats scolaires n’avaient pas chuté, ce qui
était un bon signe à son avis, et que s’il y avait confusion chez eux, son
origine était plutôt à chercher dans les modifications du planning
régulièrement sollicitées par son épouse. Il a affirmé que le problème du
manque de temps des enfants se posait également lorsque ceux-ci étaient
chez lui.
Le premier juge a constaté que les enfants avaient plusieurs
activités extrascolaires, ce qui rallongeait inévitablement leurs journées.
Force est d'admettre avec lui que la pratique d'activités extrascolaires ne
saurait prévaloir sur la conservation des liens affectifs des enfants avec
leur père et que le manque de temps et la fatigue allégués résultent bien
plutôt de leur planning chargé que de leur déplacement au domicile de
l'intimé le mercredi en fin de journée. En outre, l'appelante reste vague et
imprécise dans ses affirmations sur l'état de fatigue invoqué. Elle
n'apporte aucune preuve que cet état aurait des incidences néfastes et
notables sur les résultats scolaires, les activités ou la santé des enfants. La
mise en œuvre d'une évaluation par le SPJ a seulement été évoquée lors
de l'audience du 23 octobre 2012 et elle n'a fait l'objet d'aucune
conclusion et d'aucun allégué de la part de l'appelante en première
instance. Enfin, s'agissant de la fille cadette qui demande où elle va dormir
le soir et que l'appelante considère comme un état de désorientation, il
faut aussi convenir avec le premier juge qu'une telle question d'un enfant
de cinq ans, qui n'a pas encore complètement la notion du temps, ne
constitue pas un indice suffisant d'un quelconque trouble dans sa santé.
De toute manière, même si la fatigue des enfants était établie, cela ne
voudrait pas dire pour autant que le premier juge aurait dû instruire plus
avant cette question et ordonner des mesures d’instructions
complémentaires, sachant que l'appelante admet elle-même que la
journée du mercredi est particulièrement chargée, notamment par la
pratique d'activités extrascolaires.
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L’appelante dénonce au surplus le comportement intrusif et
inadéquat de l'intimé qui se serait permis des gestes ambigus en présence
des enfants. Même si les faits qu’elle décrit, pour autant qu’ils soient
établis, ne sauraient être tolérés et qu’ils sont de nature à déstabiliser les
enfants, il n'est pas prouvé que ce comportement les a considérablement
perturbés.
Il n'existe donc en l'état aucun indice concret d'une mise en
danger du bien des enfants par le large droit de visite de l’intimé tel qu'il a
été convenu à titre d'essai lorsque les époux se sont séparés en novembre
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des enfants. Une intervention du SPJ ou d'un pédopsychiatre ne se justifiait
donc pas.
d) Vu ce qui précède, l'examen du bien des enfants n'imposait
aucune mesure d'instruction supplémentaire. Le premier juge disposait de
tous les éléments nécessaires pour statuer, de sorte qu'il n’a nullement
violé la maxime inquisitoire en n’instruisant pas plus avant le dossier.
5.a) Reste à examiner les modalités du droit de visite de
l'intimé.
b) Aux termes de l'art. 176 al. 3 CC, lorsqu’il y a des enfants
mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions
sur les effets de la filiation. L’art. 273 al. 1 CC prévoit en particulier que le
père ou la mère qui ne détient pas l’autorité parentale ou la garde ainsi
que l’enfant mineur ont réciproquement le droit d’entretenir les relations
personnelles indiquées par les circonstances. Ce droit peut cependant être
limité pour de justes motifs, notamment lorsque le développement
corporel, psychique ou moral de l’enfant est compromis, même
momentanément, par le comportement du parent avec lequel il est en
communauté (art. 274 al. 2 CC; Chaix, Commentaire romand, Code civil I,
Bâle 2010, n. 20 ad art. 176 CC, p. 1240; TF 5A_826/2009 du 22 mars
2010 c. 2.1). Pour prendre une telle décision, le juge des mesures
protectrices dispose d’un large pouvoir d’appréciation au sens de l’art. 4
CC et fait application du principe de proportionnalité (Chaix, op. cit., n. 1
et 20, p. 1234, respectivement p. 1240). En matière de mesures
protectrices de l’union conjugale, le juge n’examine la cause que de
manière sommaire et se contente de la vraisemblance de la preuve des
faits (TF 5A_860/2009 du 26 mars 2010 c. 1.3). lI suffit donc que les faits
soient rendus plausibles (TF 5A_340/2008 du 12 août 2008 c. 3.1).
Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le
droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un
droit et un devoir de ceux-ci (art. 273 al. 2 CC); il est cependant
également considéré comme un droit de la personnalité de l’enfant qui
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doit servir en premier lieu l’intérêt de celui-ci (TF 5A_716/2010 du 23
février 2011 c. 4 et les réf., FamPra.ch 2011 p. 491; ATF 131 III 209 c. 5;
123 III 445 c. 3b).
Le droit aux relations personnelles vise à sauvegarder le lien
existant entre parents et enfants (Hegnauer, Droit suisse de la filiation, n.
19.20, p. 116). Le Tribunal fédéral relève à cet égard qu’il est
unanimement reconnu que le rapport de l’enfant avec ses deux parents
est essentiel et qu’il peut jouer un rôle décisif dans le processus de
recherche d’identité de l’enfant (ATF 127 III 295 c. 4a; ATF 123 III 445
c. 3c, JT 1998 I 354). Le maintien et le développement de ce lien étant
évidemment bénéfique pour l’enfant, les relations personnelles doivent
donc être privilégiées, sauf si le bien de l’enfant est mis en danger.
L’importance et le mode d’exercice des relations personnelles
doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement
compte des circonstances particulières du cas. Le bien de l’enfant est le
facteur d’appréciation le plus important (ATF 127 III 295 c. 4a) et les
éventuels intérêts des parents sont à cet égard d’importance secondaire
(ATF 130 I 585). On tiendra compte notamment de l’âge de l’enfant
(préscolarité ou adolescence par exemple), de son état de santé, de ses
loisirs, etc. La notion que l’enfant a du temps, selon son âge, est
également importante; de fréquentes rencontres de quelques heures
peuvent ainsi être plus appropriées pour des enfants en bas âge que des
week-ends entiers (Leuba, Commentaire romand, Code civil I, Bâle 2010,
cn. 14 ad art. 273 CC).
Les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de
restreindre le droit de visite. Une telle limitation n’est justifiée que s’il y a
lieu d’admettre, au regard des circonstances, que l’octroi d’un droit de
visite usuel compromet le bien de l’enfant (ATF 131 III 209 c. 5). Les
conflits usuels entre parents ne permettent pas de restreindre sévèrement
le droit aux relations personnelles pour une durée indéterminée, alors que
la relation parent-enfant est bonne. Il s’agit en effet d’éviter qu’un parent
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puisse de cette manière-là avoir une influence sur la fixation du droit aux
relations personnelles de l’autre (Leuba, op. cit., n. 15 ad art. 273 CC).
c) En l’espèce, les modalités du droit de visite de l'intimé ont
été définies, hors procédure judiciaire, au moment où les parties se sont
séparées le 1
er
novembre 2011. L'appelante s'est déterminée sur la
requête de mesures provisionnelles le 18 octobre 2012 en demandant une
diminution du droit de visite de l'intimé et elle a déclaré au cours de
l'audience de mesures provisionnelles du 23 octobre 2012 avoir de sérieux
doutes sur la santé mentale de celui-ci, alors que le droit de visite était
exercé depuis presque une année selon la cadence convenue entre les
parties. On comprend dès lors mal comment l’appelante a pu laisser les
enfants à l'intimé pendant une si longue période sans réagir si elle
estimait qu'une réduction de son droit de visite s'imposait et attendre
jusqu’au dépôt de ses déterminations sur la requête de mesures
provisionnelles pour ce faire. Aucune circonstance nouvelle n'impose de
modifier un droit de visite qui s'exerce depuis plus d'un an.
On notera aussi que les deux parties habitent près de l'école
de leurs enfants, soit 15 km pour l'appelante et 3 km pour l'intimé. On ne
saurait donc retenir que les enfants sont soumis à de longs trajets en
voiture et que séjourner plus longtemps chez leur mère plutôt que chez
leur père leur permettrait de se reposer. Les qualifier de « petits nomades
surmenés » est à l’évidence excessif. De surcroît, on constate que les
enfants disposent d'un confort certain et de suffisamment d'espace chez
chacun de leur parent : l'appelante habite une villa mitoyenne de sept
chambres et l'intimé une villa individuelle de sept pièces avec piscine.
Le droit de visite actuel de l'intimé contraint effectivement les
parents à avoir des contacts réguliers en dépit de leur relation
conflictuelle, ceux-ci semblant par ailleurs disposer de ressources
personnelles suffisantes pour résoudre leurs difficultés relationnelles. Il
doit néanmoins être confirmé dès lors qu'il apparaît en tous points
conforme aux intérêts des enfants.
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6.Il s'ensuit que l'appel doit être rejeté dans la procédure de
l'art. 312 al. 1 CPC et l'ordonnance entreprise confirmée.
Les frais judiciaires de deuxième instance sont arrêtés à 600
fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010;
RSV 270.11.5]) et mis à la charge de l'appelante, qui succombe (art. 106
al. 1 CPC).
N'ayant pas été invité à se déterminer, l'intimé n’a pas droit à
des dépens.
Par ces motifs,
la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
p r o n o n c e :
I. L’appel est rejeté.
II. L'ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l'appelante A.K.________.
IV. L'arrêt motivé est exécutoire.
La juge déléguée : La greffière :
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Du 4 février 2013
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
-Me Inès Feldmann (pour A.K.)
-Me Laurent Winkelmann (pour B.K.)
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte
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La greffière :